STS 104/2010, 3 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 3/06, seguido

por delito continuado de apropiación indebida, contra Arcadio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, que con fecha 12 de Noviembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO: El acusado Arcadio, nacido el 7 de junio de 1956 en Alicante, hijo de Moisés y Esther, con DNI NUM000, y sin antecedentes penales, fue empleado de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo desde el 9 de enero de 1974 hasta el 14 de julio de 2003, desempeñando desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 14 de julio de 2003 el cargo de Director de la sucursal de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en Urb. Ciudad de Asís de Alicante, oficina 3.005, sita en calle Víctor Ximénez Courder n.38 en la ciudad de Alicante.- Hermenegildo, y su padre, Maximino, quien mantenía una gran amistad y confianza con el acusado, eran clientes de la oficina 3005 que dirigía el acusado.- La entidad Tekiser JLC

S.L era titular de las siguientes cuentas en la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, 2090 3005 00 0240313753, 2090 3005 08 0040322623, y 2090 3005 00 0001799282. Hermenegildo, administrador único de Tekiser JLC S.L, era titular de las siguientes cuentas en la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo NUM001, NUM002 y NUM003 . Maximino, era titular de la cuenta NUM004 en la entidad Caja de Ahorros del mediterráneo.- El acusado, aprovechándose de la confianza de los clientes en él depositada, de la amistad que mantenía con Maximino, y de su condición de Director de la sucursal 3.005 de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en Alicante, en diferentes ocasiones entre el 13 de diciembre de 2001 y el 20 de enero de 2003, desde el terminal que tenía asignado en la oficina 3.005 o desde caja, efectuó adeudos en las cuentas de la entidad Tekiser JLC S.L, de Hermenegildo y de Maximino, careciendo de la autorización expresa y sin conocimiento de sus titulares ni la justificación documental del adeudo, apoderándose de importantes cantidades de dinero de tales clientes.- Así el acusado entre el 23 de enero de 2002 y el 22 de octubre de 2002, en la cuenta de crédito número 2090 3005 00 0240313753 titularidad de la entidad Tekiser JLC S.L., realizó sin autorización ni conocimiento del titular de la cuenta, cargos por importes de 20.042,13 euros.- El acusado entre el 21 de enero de 2002 y el 22 de octubre de 2002, en la cuenta corriente número 2090 3005 08 0040322623, abierta en virtud del contrato cuenta de ahorro el 9 de septiembre de 1999, de la que era titular la entidad Tekiser JLC S.L., realizó sin autorización del titular de la cuenta cargos por importes de 15.373,34 euros.- El acusado entre el 8 de marzo de 2002 y el 26 de diciembre de 2002, en la cuenta libreta de ahorro número 2090 3005 00 001799282, aperturada por contrato ahorro el 13 de diciembre de 2001, titularidad de la entidad Tekiser JLC S.L., realizó sin autorización del titular de la cuenta cargos por importes de 9.064,73 euros. La CAM abono en la mencionada cuenta un pagaré librado por Tekiser por importe de 11.000 # que resultó impagado a su vencimiento el 18 de diciembre del 2.002.- El acusado entre el 23 de marzo de 2002 y el 16 de octubre de 2002 de la cuenta corriente número NUM004, aperturada por contrato cuenta de ahorro el 20 de abril de 2002, titularidad de Maximino, realizó sin autorización del titular de la cuenta, cargos por importes de 8.977,83 euros y, se apoderó sin autorización ni conocimiento del titular de la cuenta de 6.690,52 euros. De las cantidades adeudadas en la cuenta de Maximino sin el consentimiento ni conocimiento por el mismo, el acusado el 2 de septiembre de 2002 ingresó 2.080,58 euros en la cuenta NUM005 titularidad del acusado, y 119,42 euros los destinó a la amortización de la tarjeta número NUM006 de la que era titular el acusado. Igualmente el 12 de septiembre de 2002 destinó 840,52 euros para la amortización de la tarjeta de crédito NUM006 de la que el acusado era titular, y un realizó un ingreso de 600 euros en la cuenta corriente n. NUM005 titularidad del acusado. El acusado el 25 de septiembre de 2002 tras realizar el adeudo correspondiente sin autorización del titular de la cuenta, empleó 2.450 euros para efectuar amortizaciones de la tarjeta número NUM007 titularidad del acusado. El acusado el 1 de octubre de 2002 tras realizar el adeudo en la cuenta del cliente sin autorización del mismo ingreso en la cuenta n. NUM008 de su hijo Bernardo la cantidad de 600 euros.-El acusado entre el 4 de marzo de 2002 y el 12 de junio de 2002, en la libreta de ahorro NUM001 apertura por contrato cuenta de ahorro, titularidad de Hermenegildo, realizó sin autorización del titular de la cuenta, cargos por importes de 5.180,55 euros, de los que 2.880'55 # tuvieron por finalidad atender los gastos del otorgamiento del préstamo hipotecario concedido por la CAM a Hermenegildo .- De la cuenta corriente número NUM002 aperturada por contrato cuenta de ahorro de la que era titular Hermenegildo, entre el 15 de octubre de 2002 y el 25 de octubre de 2002 realizó sin autorización del titular de la cuenta, cargos por importe de 9.500 euros.- Tekiser JLC S.L., Maximino y Hermenegildo interpusieron querella por estos hechos el 6 de febrero de 2004". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Arcadio como autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74.1 del Código Penal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial durante tres años para el ejercicio de su profesión de empleado de entidades de crédito y de cajas de ahorro.- Se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a TEKISER JLC S.L. en la suma de 33.510.2, a Maximino en la suma de 15.668'35 # y a Hermenegildo en la suma de 11.800 #, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Arcadio y la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Arcadio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley .

Al amparo del art. 849.1 LCriminal por Infracción de Ley .

La representación de Caja de Ahorros del Mediterráneo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Al amparo del art. 851.1 LECriminal. TERCERO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Enero de 2010.

La sentencia de 12 de Noviembre de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de

Alicante, condenó a Arcadio como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, con el resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo --CAM--.

Los hechos, según el factum se refieren a que el recurrente y condenado en la instancia, Arcadio, a la sazón, director de la sucursal de la CAM en la urbanización Ciudad de Asis, de Alicante, aprovechándose de la confianza que en él tenían depositada Maximino y su hijo Hermenegildo clientes de dicha oficina, y teniendo todos ellos diversas cuentas corrientes en dicha sucursal, efectuó adeudos en las cuentas que en la misma tenían tanto Maximino como Hermenegildo y Tekiser, careciendo de autorización expresa y sin conocimiento de aquéllos, ni justificación documental, con el resultado de haberse apoderado de importantes cantidades de dinero de tales clientes en la forma y modo descritos en el factum .

Se han formalizado dos recursos, uno por parte del condenado y otro por parte de la CAM, declarada responsable civil subsidiaria del pago de las indemnizaciones acordadas en la sentencia.

El recurso formalizado por Arcadio aparece desarrollado a través de cinco motivos .

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada la entidad sustancial de ambos. Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no ha existido prueba de cargo capaz de soportar la condena.

Antes de abordar esta cuestión, debemos recordar el ámbito del control casacional que debe efectuar esta Sala cuando se le denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009 y 1333/2009, entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las alegaciones del recurrente.

   Este, frente al relato fáctico de la sentencia que constituye el juicio de certeza al que arribó el Tribunal, contrapone una versión distinta.

   Parte como primer punto común aceptado, no discutido y expresamente reconocido por el recurrente de que, en las cuentas cuyos titulares eran Maximino, su hijo Hermenegildo, o la empresa que les pertenecía Tekiser JLC, S.L., el recurrente efectuó diversos movimientos y adeudos sin el correspondiente soporte documental acreditativo de los mismos.

   Como segundo punto común, también reconocido, se encuentra la relación de amistad previa existente entre todos, el factum se refiere a "....una gran amistad y confianza....".

   A partir de este momento se produce la discrepancia entre las versiones de la acusación y de la defensa. La sentencia, acoge la versión de los querellantes según la cual este escenario de confianza fue traicionado por el recurrente para efectuar adeudos injustificados en las cuentas de aquéllos, y, así beneficiarse con su importe. Por el contrario, el recurrente sostiene que tales movimientos entre las cuentas y adeudos se efectuaron, precisamente en base a la confianza existente, siguiendo las instrucciones de los titulares que eran telefónicas o verbales, sin que existiera el correspondiente soporte documental acreditativo o identificativo de la operación concernida. El recurrente reconoce el incumplimiento del protocolo bancario en cuanto a la justificación de las operaciones bancarias, así como el mantenimiento de un elevado riesgo bancario en favor de los querellantes, situación que aceptó, precisamente, por razón de la amistad, situación --dice-- que cambió a consecuencia de un cambio con el director de zona de la CAM que advertido de esta situación puso fin a ello, acarreándole al recurrente el despido de la entidad, pero niega que se hubiese apropiado de cantidad alguna de los querellantes.

   La sentencia concreta el andamiaje probatorio que sustenta la condena en dos elementos fundamentales :

1. En el informe del perito judicial obrante al folio 309 y siguientes. Se dice en la motivación --f.jdco. tercero in fine -- que "....con las puntualizaciones que se efectuarán más adelante (se refiere a ajustes en el quantum indemnizatorio), la Sala atribuye plena credibilidad al Informe del Perito Judicial Sr. Silvio ...."

   "....sin que en modo alguno haya sido desvirtuado por los peritos de parte Sres. Clemente (de la parte querellante) y Geronimo (del acusado) ....".

2. Las declaraciones de Maximino y de sus hijos Hermenegildo y Carolina .

   Censura el recurrente que el Tribunal no haya hecho referencia alguna a la prueba de descargo ofrecida por el recurrente, singularmente la de los empleados de la Sucursal que acudieron como testigos al Plenario, así como la pericial que acreditaba la existencia de relaciones económicas privadas entre el recurrente y Maximino, lo que vendría a robustecer de un lado la realidad de la tesis de la defensa sobre los adeudos y movimientos entre las cuentas sin documentación justificativa, y de ello se derivaría la inexistencia de apropiación de caudales por el recurrente.

Todo juicio, singularmente el proceso penal, se define y encuentra su sentido en el planteamiento de versiones opuestas, por ello todo juicio es un decir y un contradecir --SSTS 467/2006, 629/2007, entre otras--, y es en esa dialéctica como puede y debe intentar averiguarse la verdad de lo ocurrido, por ello, la valoración de la prueba debe abarcar tanto la de cargo como la de descargo que haya ofrecido la defensa, esta tensión, es consustancial al proceso porque lo ocurrido, está definitivamente anclado en el pasado, y su reconstrucción solo es posible con el análisis de las pruebas y vestigios aportados por las partes, sin olvidar que no existe una rigurosa igualdad de partes en el proceso, en la medida que es la acusación la que debe tomar la iniciativa probatoria porque, ab initio, todo imputado se le supone inocente sin que deba de demostrarlo.

Por eso, el fallo de la sentencia debe ser la conclusión razonada de la valoración crítica de toda la prueba y de la reconstrucción de los hechos explicados en base a aquella valoración, sin que la condena pueda, por ello, basarse en un conocimiento intuitivo de los hechos. La actividad jurisdiccional es razonada y razonable, es decir, explicada, como corresponde a un acto emanado de Poder del Estado que puede incidir en derechos tan fundamentales para el individuo como es la libertad, en suma, todo Juez o Tribunal es ante todo un razonador de decisiones .

Pues bien, desde estas reflexiones, verificamos que la valoración de la prueba que soporta la condena de la sentencia sometida al presente control casacional, ha sido incompleta por haber omitido la valoración de toda aquella que pudiera haber permitido la justificación de la tesis del recurrente.

Analizaremos en primer lugar la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal.

Por lo que se refiere a la declaración del propio Arcadio, ya hemos verificado que reconoció la existencia de traspasos y adeudos sin el necesario soporte documental. Concretamente, en su declaración del 5 de Mayo de 2003, obrante a los folios 124 y 125 de las actuaciones, citado en el f.jdco. in fine de la sentencia, así lo reconoció. Se trata de una declaración, más propiamente una manifestación de voluntad, efectuada a modo de confesión extrajudicial, pero de ello hay también que destacar que se dice:

".... Quiero manifestar que nunca he dispuesto en efectivo, para mi propio provecho --el subrayado es nuestro--, de las extracciones en efectivo que se han efectuado de las cuentas de Tekiser JLC S.L., Maximino, Hermenegildo y Carolina, ni de ninguna otra cuenta de ningún otro cliente....".

En su declaración en sede judicial el 13 de Mayo de 2004, y en el Plenario, vino a sostener idéntica postura, siendo relevante consignar que el recurrente ya manifestó en aquella declaración judicial que había vendido un vehículo al Sr. Maximino "....y le debía también un dinero (el Sr. Maximino al recurrente) por

unos pagos que hizo tomó 4.411'04 euros desde su terminal adeudando en la cuenta del Sr. Maximino dicha cantidad, que en este caso le pidió permiso para coger esa cantidad....".

En relación a este dato, ciertamente significativo por cuanto supone la existencia de al menos, esta relación negocial privada entre ambos. Verificamos que el propio Maximino en su declaración en el Plenario reconoce la realidad de la adquisición que efectuó del vehículo que le vendió al recurrente, manifestando que "lo pagó todo" lo que bien pudo ser de la forma expuesta por el propio recurrente.

En definitiva, la declaración del recurrente en modo alguno puede ser valorada como dato periférico o corroborador que robustezca la tesis de la apropiación como parece deducirse en la sentencia. De la irregularidad, reconocida, de no facilitar los soportes documentales de las operaciones en forma de traspasos o adeudos efectuados por el recurrente, no se deriva automáticamente la apropiación de capital.

Por lo que se refiere a la declaración claramente incriminatoria de Maximino y sus hijos, resulta llamativo que la querella se presentase el 6 de Febrero de 2004 --admitida a trámite por auto de 20 del mismo mes y año--, cuando en los hechos probados se sitúan las operaciones de adeudo y traspasos efectuados en las cuentas de los querellantes en el periodo transcurrido entre el 13 de Diciembre de 2001 y el 20 de Enero de 2003, máxime si se tiene en cuenta que se dice en el escrito de querella que "....a partir de mediados de Diciembre del año 2001, mis representantes dejaron de recibir los extractos de las cuentas corrientes que se encontraban depositados en la citada oficina, no recibiéndose a partir de dicha fecha ninguna documentación al respecto. Pasados unos días los querellantes se personaron en la oficina que dirigía el hoy querellado, a fin de solicitar información de los motivos por los que no recibían las operaciones y los extractos realizados en sus cuentas. El querellado, como director y amigo de uno de los querellantes les manifestó que no tenían porqué preocuparse, que seguramente se debería a un retraso de correos....".

Continúa la querella diciendo que el querellado los fue tranquilizando "....entreteniendo durante casi un año....".

Reconoce el declarante en el Plenario que es cierto que le adquirió un vehículo al querellante, como ya se ha dicho, y reconocen también otros testigos.

Habrá de convenirse con lo extraño e insólito de tal proceder y hasta la tardía presentación de la querella dos años más tarde, máxime si se tiene en cuenta que como única explicación, facilitada por Maximino en el Plenario dio dos: poder disponer de la documentación y que no tenían dinero para pagar a un abogado --folios 9 y 12 del acta--.

Carece de toda verosimilitud que un comerciante que manifiesta que todas las operaciones bancarias las hacía de forma documentada, firmando los impresos correspondientes, nunca de palabra o por teléfono, de repente deje de recibir los periódicos extractos de los movimientos de sus cuentas y se mantenga largo tiempo en esa situación de ignorancia, mediando una amistad fuerte con el director de la sucursal, lo que no fue obstáculo para que incluso nunca pudiera acceder por internet a sus cuentas según manifestó en el Plenario --folio 9--.

En relación a la declaración de su hijo, Hermenegildo, éste dijo en el Plenario que era electricista, que todo lo referente a las cuentas lo llevaba su padre pero que nunca autorizó a Arcadio a que hiciera traspasos u operaciones de forma verbal y sin justificación documental --folio 13 y siguientes del acta--, justificando la demora en controlar las cuentas, en que se dieron cuenta de ello cuando faltó dinero, y en el mismo sentido vino a declarar su hermana.

En consecuencia del examen efectuado en esta fecha de las declaraciones de los querellantes, podemos afirmar que la credibilidad sic et simpliciter que le concedió el Tribunal de instancia y que prácticamente se limitó a la mera declaración de que las mismas eran creíbles --repárese que toda valoración, se dice en el f.jdco. tercero ".... Maximino y sus hijos Hermenegildo y Carolina, niegan en todo

momento haber autorizado adeudos de forma verbal...." -- se puede afirmar que esa credibilidad no está razonada, de suerte que lo que debería ser la conclusión del examen de esas declaraciones, se convierte en el presupuesto, con lo que se hace presupuesto de la cuestión.

Dicho de otra manera, la credibilidad que se otorga a los citados testimonios lejos de ser la consecuencia del proceso valorativo, es su "a priori", esto expresión de la sola voluntad del Tribunal de que así debe ser.

Es evidente que en relación a las pruebas de naturaleza personal, la inmediación juega un papel importante, es decir el Tribunal que ha visto y oído y observado las declaraciones de los intervinientes, está en una posición privilegiada para su valoración, pero ello no le dispensa del deber de explicitar el porqué de la credibilidad que les otorga, pues caso contrario, a pretexto de la inmediación se estaría justificando la dispensa de motivar, y es claro que la inmediación no puede ser instrumentalizada para no justificar las decisiones del juzgador como hemos dicho en el anterior f.jdco. y ahora reiteramos, ni por tanto puede ser un blindaje de la resolución judicial que impida el control por parte del Tribunal Superior que conoce vía recurso, ya sea el recurso de apelación o el de casación --SSTS 2047/2002; 1585/2005; 121/2006; 732/2006; 90/2007, 412/2007 ó 12/2008, entre otras--.

Dentro del ámbito del control casacional que esta Sala debe efectuar como garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad ex art. 9-3º C.E ., debe distinguirse en relación a las pruebas de tipo personal un primer nivel constituido por la percepción de la prueba desarrollada ante el Tribunal de instancia, que obviamente solo es ante él, y un segundo nivel que se refiere a verificar la elaboración racional o argumentativa posterior que tomando como base aquella percepción fundamenta el juicio de certeza. Pues bien, es claro que ese discurso valorativo sí tiene acceso a la casación, de suerte que dentro del ámbito de este control casacional, debe analizarse la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico que de él resulta y ese proceso valorativo debe ser censurado, si adoleciese de conclusiones ilógicas, infundadas o contrarias a las reglas de la lógica --SSTS 2047/2002 de 10 de Diciembre; 1960/2002 de 22 de Noviembre ó 1080/2003 de 16 de Julio ó las más recientes 732/2006 de 3 de Julio; 1260/2006; 120/2008 ó 1394/2009 de 25 de Enero --.

Hay que recordar que la inmediación no tiene relación alguna con la calidad de la información que puede ofrecer la prueba concernida frente a otras --como las documentales-- cuya valoración no depende de aquélla. La inmediación, ni es un método para el convencimiento del Juez, ni supone una mayor certeza de las informaciones que facilite, es, simplemente la forma en la que se ofrece y se produce la prueba en el Plenario, se trata en definitiva de la producción del material relevante para la resolución del caso que se produce directamente ante el juzgador, pero ello, por sí mismo no le otorga un plus de credibilidad -- STS 90/2007 de 23 de Enero--. Ya la STS 306/2001 de 2 de marzo ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia de que debía ser creída por no existir nada en contra de esa credibilidad.

Pues bien el Tribunal de instancia simplemente concede credibilidad al testimonio de los querellantes sin haber especificado las razones que le llevaban a esa conclusión, y singularmente, porque rechaza la versión del recurrente sin tan siquiera entrar a valorar otras pruebas que también se practicaron en el Plenario.

El segundo soporte probatorio se encuentra en la pericial del perito judicial Don. Silvio en cuyo informe se cuantifican los diversos adeudos y traspasos habidos en las cuentas de los querellantes.

Dos aspectos deben ser evocados en relación al informe:

En primer lugar, el propio Tribunal sentenciador efectúa unas rectificaciones en relación a alguno de los asientos, con repercusión en la cuantía total que se dice apropiada, de suerte que frente a las cuantías fijadas por el Sr. Perito, el Tribunal concreta las cantidades supuestas apropiadas por el recurrente en

33.510'2 euros en favor de la entidad Tekner; 15.668'35 euros en favor de Maximino y 11.800 euros en favor de Hermenegildo .

El segundo lugar, y más relevante, al que no hace referencia el Tribunal es que, en el informe del Sr. perito judicial se distingue que cuatro tipos de operaciones sin soporte documental --pág. 4 de la sentencia--:

1. Operaciones no autorizadas por carecer de todo soporte documental y de las que se desconoce su importe.

2. Operaciones no autorizadas entre las cuentas de los querellantes "....en este caso el dinero sigue estando en poder de los querellantes, pero figura registrado en otra de sus cuentas...." .

3. Operaciones no autorizadas a cuentas de terceros titulares, sin tener soporte documental.

4. Operaciones no autorizadas y sin soporte documental pero en beneficio del recurrente o de sus familiares.

   A reseñar que según el Sr. perito, el importe de las operaciones tipo B) fue de 108.378'53 euros y el de las operaciones tipo D) de 18.690'52 euros.

   Resulta llamativo verificar que la tesis del recurrente de que los movimientos y traspasos efectuados en las cuentas de los querellantes se efectuaban verbalmente o por teléfono, sin soporte documental en base a la confianza existente, tiene en el movimiento de las cuentas tipo B) una concreta acreditación, porque carecería de sentido que el recurrente, por sí y ante sí, efectuase movimientos dinerarios entre las cuentas de los querellantes, y por tan abultada cantidad y sin finalidad alguna; por el contrario, estos traspasos tienen sentido si hubiesen respondido a concretas peticiones verbales efectuadas por los titulares de las cuentas, aunque no exista soporte documental correspondiente, y eso es lo que de forma constante y uniforme ha manifestado el propio recurrente desde el principio, y por ello ya fue despedido por la CAM.

   Que se prescindiera de los soportes documentales, no nos llevaría necesariamente a que el recurrente se apropió de dinero de los querellantes como ya se ha dicho. Cuando menos se está en presencia de un dato empírico totalmente acreditado (las operaciones tipo B), que confirma la tesis del recurrente y paralelamente debilita la solidez de la conclusión condenatoria porque esa "operativa" de las operaciones tipo B), también existió en los otros tipos de operaciones, ello nos permite, fundadamente, verificar la insuficiencia de la prueba de cargo valorada por el Tribunal para fundamentar su conclusión condenatoria.

   Hasta ahora solo hemos analizado la prueba tenida en cuenta por el Tribunal para justificar su decisión de existir delito de apropiación indebida, pero hay más como ya se ha dicho, el Tribunal silenció la prueba de descargo ofrecida por el recurrente. Dicha prueba consistió en :

1. Testificales de empleados de la sucursal bancaria y

2. Pericial a instancia de la defensa, y en concreto, en relación a las operaciones tipo D) en las que "....el dinero que sale de la cuenta de los querellantes, o parte del mismo, se ingresa en la misma fecha en la cuenta de la que es titular D. Arcadio o alguno de sus familiares, careciendo de autorización dicha operación...." --pág. 5 de la sentencia--.

   1- Testigo Ildefonso . A la sazón trabajaba en la sucursal de la CAM de la que el recurrente era el Director. En su declaración en el Plenario, entre otras cuestiones, reconoce que Don. Maximino era cliente del banco y "muy amigo" del Sr. Arcadio "....eran muy --ilegible-- y si salían a comer a veces lo pagaba el Sr. Maximino y

   a veces el Sr. Arcadio . Se iban de vacaciones juntos. A veces le pedía dinero para el Sr. Maximino, se lo pasaba a la terminal y el Sr. Arcadio se lo daba, con el trato que tenían y por la confianza, a veces no se formalizaban...." "....todas las operaciones se efectuaban en la terminal del Sr. Arcadio ....".

   2- Natividad .

   También empleada de la sucursal de la CAM de la que el recurrente era el Director. Retenemos de su declaración en el Plenario:

   "....Ambos eran amigos íntimos, las operaciones del Sr. Arcadio no siempre eran muy correctas, el Sr. Maximino tenía la documentación de sus cuentas en la propia oficina, a veces se la llevaba y otras no. Al parecer el no quería que vieran movimientos en su casa, a veces no había dinero para pagar las letras. El Sr. Maximino era un desastre con sus cuentas. No sabe que el Sr. Arcadio entregara documentación falsa al Sr. Maximino . La documentación estaba en la oficina, le atendía normalmente el Sr. Arcadio ....".

   3- Cosme .

   Amigo común de ambos. De sus declaración retenemos "....El Sr. Arcadio alguna vez pagaba la del

   Sr. Maximino . El Sr. Maximino llevaba un nivel de vida por encima de sus posibilidades...." .

   4- Remigio .

   Amigo de ambos, salió varias veces con ellos, a comer y tomar copas. De su declaración en el Plenario retenemos "....El Sr. Maximino le compró un coche al Sr. Arcadio ....El Sr. Arcadio pagaba y luego

   decían que arreglarían cuentas....".

   En relación a la prueba pericial practicada por el perito Don. Geronimo, a instancia del querellante, prueba que ingresó en el Plenario, fue ratificada por su autor y sometida a los principios del juicio oral, el Tribunal silencia en su totalidad la misma, y sin embargo en dicho informe se da cuenta de los destinos de los diversos cargos efectuados en las cuentas del Sr. Maximino así como de los ingresos efectuados en las cuentas del propio recurrente.

   Concretamente en los folios 37 a 41 del escrito del recurso se efectúa el estudio desglosado que sintéticamente citamos:

1. Dos cargos de 800 y 1.100 euros en favor de Comercial Noguera Alicante, S.L., entidad con la que mantenía relación comercial Tekiser.

2. Dos cargos de 1.101 y 800 euros en favor de la asociación festiva "Barraca al final Vorem", montada con motivo de las Hogueras de San Juan de Alicante, a la que pertenecía al Sr. Maximino y familia, hecho acreditado por la propia asociación, existiendo otras transferencia por el mismo concepto y por importe de 1.801 euros.

3. Dos cargos por importe de 2.606 y 2.602 euros a favor de Alfonso, persona vinculada a Alfonso .

4. Un cargo de 486 euros a favor de Cosme, empleado del Sr. Maximino, y que éste en el Plenario reconoció que pertenecía al finiquito.

5. Un cargo de 56'43 euros a favor de Iluminaciones y Servicios, entidad que dirigía Hermenegildo, que en el Plenario reconoció ser electricista.

6. Un cargo de 125'93 euros en favor de Hispamer Servicios Financieros.

7. Un cargo de 2.200 euros a favor del propio recurrente correspondiente a parte del precio del vehículo que el Sr. Maximino reconoció haber adquirido al Sr. Arcadio .

8. En relación a la cuenta de crédito a favor de Tekiser JLC S.L, se trata de la concesión por la CAM de una línea de crédito --y así se reconoce en la sentencia-- de hasta 28.748 '48 euros, que a su cierre, presentaba un saldo deudor de 31.040'93 euros, cantidad que según el informe no equivale a que de esa cantidad se hubiese apropiado el recurrente, sino que la CAM sería la perjudicada, pues se dispuso incluso por encima del máximo autorizado, pero por ello esa cantidad no equivale al perjuicio causado a Tekiser, según el informe.

   El Tribunal omitió toda referencia a este informe pericial así como a la testifical citada, y desde esta realidad, la insuficiencia de la prueba de cargo a que antes hemos hecho referencia, se adensa y se robustece de suerte que la decisión condenatoria se debilita en la medida que los soportes probatorios desaparecen --STS 2207/2001 en un caso semejante--.

   Como hemos dicho en el f.jdco. primero no es misión de la casación, ni es su cometido decidir o elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, y en este caso, resulta claro que a la vista del análisis crítico efectuado, se evidencia una valoración selectiva de la prueba por parte del Tribunal de instancia, tanto por su falta de suficiencia como por su parcialidad al haberse omitido toda referencia a la prueba de descargo, no permite arribar a la conclusión condenatoria. Se está muy lejos del canon de certeza exigible para todo pronunciamiento condenatorio condensado en certeza "....más allá de toda duda razonable...." --SSTS 2/2009; 43/2009; 959/2009; 1043/2009, 1121/2009 ó 1333/2009, por citar las más recientes--, canon que es el mismo al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional, que por conocida nos eximimos de la cita.

   Existió una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación procede con estimación de los dos motivos estudiados, proceder a la nulidad de la sentencia y absolución del recurrente, sin necesidad de entrar en el estudio del resto de los motivos.

El recurso formalizado por la CAM como responsable civil subsidiaria ha quedado sin contenido.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de ambos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Arcadio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, de fecha 12 de Noviembre de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, Procedimiento Abreviado nº 3/06, seguido por delito continuado de apropiación indebida, contra Arcadio, con DNI NUM000, hijo de Moisés y de Esther, nacido en Alicante el 7 de Junio de 1956 y vecino de Alicante; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: