STS 107/2010, 16 de Febrero de 2010

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2010:792
Número de Recurso1712/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución107/2010
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por la representación del acusado Luis Andrés y por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó al anterior acusado por delito de prostitución y corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra incoó procedimiento abreviado con el nº 3734 de

    2.008 contra Luis Andrés, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 15 de mayo de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El 23 de julio de 2006 se presentó una denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de Santoña -Cantabria-. A través de ella se ponía en conocimiento de tal cuerpo la existencia de un archivo en la red de intercambio perr to peer (P2P) eDonkey que, bajo el nombre 100 greatest metal albums.pantera.megadeth.metalica.morbid angel.deicide, contenía fotografías pornográficas de menores de trece años. Agentes del Equipo de Investigación Tecnológica (Edite) de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Cantabria, procedieron a las correspondientes pesquisas, dentro de dicha P2P eDonkey, del número de hash correspondiente al archivo de vídeo que había sido denunciado. Se averiguaron así las direcciones IP de los ordenadores que durante septiembre y octubre de 2006 compartieron el archivo correspondiente a ese número de hash. Y después de los oficios del Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña -Cantabria- a los diversos prestadores de servicios de internet (ISP), se determinaron las direcciones IP correspondientes a los usuarios que habían intercambiado el archivo de mención durante el lapso temporal indicado. Resultó de lo anterior que el 17 de septiembre de 2006, de la dirección IP NUM000, el referido archivo fue compartido bajo el nombre hardcore-pthc-kinder-preteen-r@ygold.zip por el acusado Luis Andrés, cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, que en su domicilio en la CALLE000, de esta ciudad de Pontevedra, hacía uso de un ordenador personal conectado a la red de internet a través de la línea telefónica NUM001 y por medio del proveedor de servicios R Cable y Telecomunicaciones de Galicia S.A., teniendo instalada en aquel ordenador una red peer to peer (P2P) dDonkey, a través del programa cliente eMule. El referido archivo contenía una carpeta con un total de 1839 archivos de fotografías y vídeos, muchos con imágenes vejatorias pornográficas de menores de trece años, que constan en el primer DVD aportado a la causa. Con motivo de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado el 6 de marzo de 2007 se comprobó cómo en su ordenador -apagado en ese momento- tenía instalado el programa eMule, que se encontraba descargando y compartiendo varios archivos pornográficos en los que aparecían menores de trece años, así como otros archivos del mismo tenor ya descargados y que igualmente se compartían. En la correspondiente carpeta Incoming del programa eMule se encontró el volumen de archivos que se encuentra grabado en otros cuatro DVD que constan en la presente causa. Oros 78 archivos con idéntico contenido pornográfico, en los que intervenían menores de trece años, se encontraron en otras carpetas del sistema, en el disco duro del ordenador personal del acusado, después de que él los hubiese obtenido y puesto a disposición de ser compartidos a través de la red P2P eDonkey.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debíamos condenar y condenamos al acusado Luis Andrés, como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y a la corrupción de menores, en su modalidad de distribución y posesión de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1.b), 189.2 y 189.3.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se decreta el decomiso de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos. Notifíquese esta sentencia a las partes, hágase saber que contra ella pueden interponer el recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, que se contarán desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por la representación del acusado Luis Andrés y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por considerar que existe error en la apreciación de la prueba, designándose a tal efecto los particulares de la prueba documental obrante en el folio 86 (captura de pantalla); Segundo.- Error en la apreciación de la prueba documental, señalando los particulares obrantes a los folios 534 a 547 (archivos encontrados en el disco duro del ordenador); Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr

    ., por indebida aplicación de los artículos 189.1.b), 189.2 y 189.3.a) del Código Penal .

    1. El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Los documentos que obran en autos y que acreditan el error en la valoración de la prueba son el DVD contenido en el sobre incorporado como folio 571 de las actuaciones, y los cuatro DVDs contenidos en el sobre que figura como folio 596 de las actuaciones, en los que están grabados los archivos de fotografía y vídeo que contenía el ordenador del acusado y que estaban puestos -o habían estado puestos- a disposición de quien quisiera conseguirlos mediante el programa informático e-Mule; Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3.b) C.P .: "Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio"; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3.c) C.P ., "Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico"; Cuarto.- Al amparo de art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3.d) C.P .: "Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual"; Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 189.3.e) C.P ., "Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación del acusado respecto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó al acusado, Luis Andrés, como responsable en concepto de autor de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores en su modalidad de posesión y distribución de pornografía infantil, previsto y penado en los arts. 189.1.b), 189.2 y 189.3 a) C.P .

El presupuesto fáctico de esta calificación jurídica se contiene en la Declaración de Hechos Probados de la sentencia, que establece que "El 23 de julio de 2006 se presentó una denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de Santoña -Cantabria-. A través de ella se ponía en conocimiento de tal cuerpo la existencia de un archivo en la red de intercambio perr to peer (P2P) eDonkey que, bajo el nombre 100 greatest metal albums.pantera.megadeth.metalica.morbid angel.deicide, contenía fotografías pornográficas de menores de trece años. Agentes del Equipo de Investigación Tecnológica (Edite) de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Cantabria, procedieron a las correspondientes pesquisas, dentro de dicha P2P eDonkey, del número de hash correspondiente al archivo de vídeo que había sido denunciado. Se averiguaron así las direcciones IP de los ordenadores que durante septiembre y octubre de 2006 compartieron el archivo correspondiente a ese número de hash. Y después de los oficios del Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña -Cantabria- a los diversos prestadores de servicios de internet (ISP), se determinaron las direcciones IP correspondientes a los usuarios que habían intercambiado el archivo de mención durante el lapso temporal indicado. Resultó de lo anterior que el 17 de septiembre de 2006, de la dirección IP NUM000, el referido archivo fue compartido bajo el nombre hardcore-pthc-kinder-preteen-r@ygold.zip por el acusado Luis Andrés, cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, que en su domicilio en la CALLE000, de esta ciudad de Pontevedra, hacía uso de un ordenador personal conectado a la red de internet a través de la línea telefónica NUM001 y por medio del proveedor de servicios R Cable y Telecomunicaciones de Galicia S.A., teniendo instalada en aquel ordenador una red peer to peer (P2P) dDonkey, a través del programa cliente eMule. El referido archivo contenía una carpeta con un total de 1839 archivos de fotografías y vídeos, muchos con imágenes vejatorias pornográficas de menores de trece años, que constan en el primer DVD aportado a la causa. Con motivo de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado el 6 de marzo de 2007 se comprobó cómo en su ordenador -apagado en ese momento- tenía instalado el programa eMule, que se encontraba descargando y compartiendo varios archivos pornográficos en los que aparecían menores de trece años, así como otros archivos del mismo tenor ya descargados y que igualmente se compartían. En la correspondiente carpeta Incoming del programa eMule se encontró el volumen de archivos que se encuentra grabado en otros cuatro DVD que constan en la presente causa. Oros 78 archivos con idéntico contenido pornográfico, en los que intervenían menores de trece años, se encontraron en otras carpetas del sistema, en el disco duro del ordenador personal del acusado, después de que él los hubiese obtenido y puesto a disposición de ser compartidos a través de la red P2P eDonkey".

SEGUNDO

El acusado recurre en casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Alega el recurrente que la sentencia incurre en error al declarar probado que el acusado compartió en 17 de septiembre de 2.006 desde su ordenador el archivo "hardcore-pthc-kinder-preteen-raygold.zip", puesto que -señala- este archivo no fue hallado en el disco duro del ordenador, según se desprende del informe técnico policial de la Guardia Civil de 8 de junio de 2.007 (folios 526 y ss.), donde no aparece ese archivo, y añade que las imágenes de ese archivo las descargó la Guardia Civil en su investigación como prueba del archivo en ese momento investigado.

Al margen de que el concreto archivo a que se refiere el motivo no es el único con explícito contenido pedófilo, sino que existen otros archivos grabados por los investigadores policiales en los DVDs señalados como "segundo" y "tercero", que el motivo ignora; al margen de ello, decimos, lo que ha quedado acreditado es que ese primer archivo se obtuvo por la Guardia Civil mediante la "captura de pantalla" mientras se estaba descargando por el acusado en su ordenador. Dice el recurrente que en ese trance y mientras la descarga no se hubiera efectuado por completo, no resulta posible compartir el archivo en cuestión. Pero esta aseveración ni se acredita por el documento en que se apoya el motivo, ni se compadece con la realidad, pues, como señala la parte recurrida, el documento designado por el recurrente no acredita lo que pretende demostrar el condenado, sino todo lo contrario. En efecto, al tratarse de una captura de pantalla del ordenador de la Guardia Civil, demuestra precisamente que el ordenador del acusado estaba compartiendo el archivo de que se trata, que se tenía a él acceso desde otros ordenadores y que se podía descargar (bajar) desde el ordenador del acusado, a través de Internet, mediante el programa e-Mule. Y todo ello porque D. Luis Andrés lo tenía en un directorio que estaba compartiendo con el resto de usuarios de este programa peer to peer. En consecuencia el contenido de este folio no muestra error de la Sala sentenciadora, sino que acredita precisamente su acierto al valorar las pruebas de que disponía. El motivo se desestima.

TERCERO

Por la misma vía impugnativa se aduce también error de hecho en la apreciación de la prueba señalándose como documentos los folios 509 a 573 del sumario que acreditarían que los archivos pedófilos que allí se reseñan no podían ser compartidos con otras personas.

Es bien sabido que la infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr . que se denuncia únicamente puede prosperar si una prueba documental "estrictu sensu" demuestra de manera inconcusa e irrefutable y por su propio y sólo contenido, la equivocación que se atribuye al Tribunal al incluir u omitir en el relato histórico un dato fáctico con relevancia causal en la subsunción y, por lo tanto, en el fallo de la sentencia, y siempre, además que se concreten los particulares del documento que evidencien el error y que el sentido de tal documento no esté contradicho por otros elementos de prueba de signo contrario sobre los que el Tribunal tiene plena libertad para fundar su convicción.

En el caso presente, no sólo no se designan los concretos pasajes del informe técnico policial que demostraran el error que se aduce; es que del examen de tal informe en ningún caso se dice lo que pretende el recurrente. Además, sucede que el autor del repetido informe compareció ante el Tribunal respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas por las partes y no consta en el Acta del Juicio Oral que manifestara en ningún momento lo que sostiene el recurrente en esta censura.

También aquí asiste la razón a la acusación pública al impugnar el motivo, pues, ciertamente, los folios señalados contienen una relación de archivos y tomas de imágenes de los mismos -de claro contenido pornográfico con menores- que estaban en varios directorios o carpetas del disco duro, parte de ellos en la carpeta descargas incoming, del programa e-Mule y en la carpeta temp del mismo programa. Estas carpetas son las que usa el programa e-Mule para compartir archivos por defecto (si no se cambian los parámetros del programa, que en este caso no constan variados). Son archivos que, por el lugar en que se encuentran, se estaban compartiendo en el momento de la intervención. En consecuencia estos folios acreditan lo contrario de lo que pretende el condenado, que son archivos que se estaban compartiendo en ese momento. No pueden acreditar que sean los únicos archivos que el acusado ha compartido, puesto que la Sala, por otras pruebas, declara que los archivos encontrados en otros lugares estuvieron antes en la carpeta incoming del programa e-Mule, por lo que fueron compartidos en la red con los restantes usuarios del programa e-Mule en el mundo.

Resulta, por otra parte, sumamente acertada la referencia que hace el Fiscal a la STS de 23 de julio de 2009 de la que rescatamos los fragmentos más relevantes en relación con el asunto que nos ocupa:

"Mucho más consistente se considera el argumento de que el acusado tenía instalado en su ordenador el programa informático Emule, a través del cual se le permite al usuario del ordenador descargar archivos procedentes de la red en su ordenador, al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden "subir" a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos. De hecho, los guardias civiles que realizaron el registro en la vivienda del acusado manifestaron que el ordenador de éste estaba descargando archivos procedentes de la Red mediante el programa Emule cuando entraron en el domicilio investigado. Explicaron los agentes que el ordenador del acusado se hallaba a pleno rendimiento recibiendo archivos en la carpeta de entrada ("incoming"), según pudieron comprobar los propios testigos, que hallaron archivos con pornografía infantil en la referida carpeta.

"Sobre este particular tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en diferentes resoluciones (SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009, de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

"Ante unos elementos probatorios de una evidente carga incriminatoria como el número de archivos, el uso del programa de intercambio de archivos (Emule) y la activación de la carpeta de entrada en el momento en que los guardias civiles accedieron al domicilio del acusado, éste replica de forma reiterada en el recurso de casación con el argumento de que mediante el programa Emule descargaba o "bajaba" archivos, pero no los distribuía o "subía" a terceros ya que la velocidad de subida o de distribución "la tenía en cero", precisamente con el fin de impedir e imposibilitar el reenvío o la difusión.

"Esta alegación exculpatoria no convenció al Tribunal de instancia y tampoco la considera esta Sala como argumento sólido para desvirtuar la prueba de cargo. Y ello es así porque, en primer lugar, si el sistema Emule de que se valía para descargar los archivos de internet y acopiar en su ordenador el material pornográfico se basa en el intercambio de archivos, de modo que cuantos más comparta más puede almacenar, lo cierto es que el acusado poseía más de tres mil archivos. Esto constituye un importante indicio de que compartía sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado por el acusado.

"En segundo lugar, cuando operaba con la carpeta de entrada ("incoming") su ordenador compartía sus archivos con otros internautas, pues para poder descargar en su carpeta de entrada precisa tener accionada la velocidad de salida, aunque sea la mínima. De ahí que, aunque redujera el número de archivos que subía o reenviaba a otros internautas, es claro que siempre existía un número mínimo de archivos reenviados cuando operaba con la referida carpeta".

Añádase que la STS 105/2009, de 30 de enero, analizó un caso en el que la Sala de la instancia había deducido el propósito de distribución que animaba al acusado de la acción misma de la visualización del material, razonando que en tanto que se descargaban las imágenes, éstas ya se transferían a terceros, al concebirse de este modo el sistema informático empleado para tal descarga.

Por su parte, la fundamentación jurídica de la sentencia no admite reparo cuando razona que, consta que el archivo 100 greatest metal albums.patera.megadeth.metalica.morbid angel.deicide, que había dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones por su explícito contenido pornográfico con menores de trece años e incluso bebés, fue compartido por el acusado Luis Andrés bajo el nombre hardcore-pthc-kinder-preteen-r@ygold.zip, el día 17 de septiembre de 2006, y contenía un total de 1839 archivos de fotografías y vídeos pornográficos. Esto se puede comprobar bien gráficamente por la captura de pantalla de esa fecha que consta en los autos (en el apartado de descargas puede verse el referido archivo; y en el de envíos, archivos tales como tres distintos con el mismo nombre (pthc) Shulmadchen Report 2000-German Lolita Porn (15uo).avi, y otro con el nombre Pthc-V-Share Class A Cbaby 5 Yo.mpg). Pero no sólo ocurrió eso, sino que en la específica carpeta Incoming del eMule instalado en el ordenador personal del acusado se encontraron tal número de vídeos con idéntico contenido pornográfico con menores de trece años, que ocupan los cuatro DVD que constan unidos a la causa. Y, aún admitiendo que se puedan descargar archivos bajo un nombre que coincida con las normas pesquisas hechas para descargarlos y después resulte que no obedezcan a lo buscado y puedan contener pornografía, no es menos cierto que los vídeos que conformaban la carpeta Incoming del eMule instalado en el ordenador personal del acusado, ya contenían unos nombres de archivos que no dejaban lugar a dudas sobre su contenido pedófilo -new shit-6yo; vicky 7Yo and 10Yo 69 pedo child porno lolita; boy 8Yo sucked by his mom; chaby abuse-new pae chain; pthc-8yo boy fucks 6yo girl, she cries for mom; xxxspy cam; etc.-. Y, si el propio acusado manifestó que en ocasiones había borrado de dicha carpeta archivos pedófilos al enterarse de su contenido, no se explica cómo, en el momento de la práctica de la diligencia de la entrada y registro en su domicilio, subsistían allí tantos archivos de idéntico contenido, con nombres que no dejaban lugar a dudas y que estaban, precisamente, en la carpeta que en el eMule se crea y está destinada a compartir sus archivos. A mayor abundamiento, el acusado no sólo compartió el indicado archivo, ni todos los que conformaban la carpeta Incoming, sino que de ésta también había arrastrado hasta el disco duro de su ordenador personal hasta otros 78 archivos de idéntico contenido pornográfico con menores de edad. Y el nombre de estos archivos desde luego que tampoco podía llevar a engaño al acusado -5 Yo, 6Yo, 8Yo Kindergarden; incest-babyshivid-sample; hussifan-6yr girl and father; babyj child abuse dark secret-very willing pr; etc.-.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Ahora por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 189.1.b), 189.2 y 189.3.a) C.P .

Aduce el motivo que para la calificación jurídica de los hechos deben ser excluidos los archivos a que se refieren los dos motivos anteriores, "por lo que sólo quedaría por resolver si los 30 archivos de vídeo encontrados en la carpeta "Incoming" fueron compartidos de manera consciente y voluntaria por el acusado".

La desestimación de los motivos primero y segundo del recurso desbaratan la primera afirmación del recurrente, de manera que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo debe efectuarse sobre la totalidad del material pornográfico infantil que se reseña en el "factum" de la sentencia.

Por otra parte, las alegaciones exculpatorias del recurrente en torno a que la actividad de distribución del acusado nunca fue realizada conscientemente, ha sido objeto de análisis y valoración por parte del Tribunal de instancia, el cual ha construido un juicio de inferencia al respecto de signo inculpatorio en base a unas consideraciones ajenas a todo atisbo de arbitrariedad o voluntarismo, señalando en primer lugar el acusado pretendió sembrar la duda sobre si fue él, su hijo Rogelio, u otras personas que acudían a su domicilio, los que bajaron, descargaron, y almacenaron en el ordenador los archivos pornográficos con menores de trece años. Sin embargo, ninguna duda se comparte al respecto, puntualiza.

Porque, aun cuando el eMule originariamente hubiese sido instalado en el ordenador personal por el hijo del acusado, lo cierto es que éste lo venía usando con asiduidad desde unos cuatro años antes de los hechos enjuiciados, tal y como él mismo reconoció, para, eso sí, descargar películas y música. El propio Luis Andrés admitió que, cuando comprobaba como después de las descargas en su ordenador personal había archivos pornográficos con menores de corta edad, procedía inmediatamente a borrarlos. Y, sin embargo, no ofrece la más mínima explicación sobre todo el montón de archivos -fotos y vídeos-, que con motivo del registro e incautación del disco duro de su ordenador personal fueron intervenidos y llenan los cinco DVD que se aportaron a la causa, ni da razón de por qué con ocasión del mencionado registro su programa eMule se encontraba descargando y compartiendo varios archivos con el contenido pornográfico de mención. Si alguna intervención hubiese tenido en tales hechos su hijo, bien pudo lograr su concurso al acto de la vista oral, restando aún así la explicación de por qué el acusado no borró tan ingente cantidad de archivos pedófilos, como dice que hizo anteriormente con otros. Y descartamos toda participación en tales hechos de amigos y familiares que acudían al domicilio del acusado, ya que incluso llegando a admitir el uso del ordenador por parte de aquéllos para comunicarse a través de los chats o correos electrónicos con otras personas, resulta fuera de toda máxima de experiencia el empleo del ordenador situado en un domicilio para realizar descargas de internet que, en ocasiones, por la propia conexión, las colas, etc., duran horas y se interrumpen. Tampoco se encontraría explicación para el hecho de que, realizada entonces la descarga, la visita o pariente la hubiese dejado en el ordenador del acusado y no la hubiese borrado o llevado consigo en uno de los varios dispositivos de almacenamiento de los existentes en el mercado.

Por otra parte, añade el Tribunal a quo, la razonabilidad de la inferencia de la voluntad del acusado de compartir los archivos de contenido pornográfico con menores de trece años se saca de la ingente cantidad de aquéllos, totalmente incompatible con una descarga ocasional y no pretendida, sino procurada, habitual y continua; así como del mantenimiento de la mayor parte de los mismos en la carpeta de eMule precisamente destinada para compartir con otros usuarios de la red. En el mismo sentido se pronuncia la STS 739/2008, de 12 de noviembre, para un caso de empleo del sistema denominado eMule o intercambio de ficheros de usuarios de internet: [....] ha dado lugar a una red llamada P2P (peer to peer), de manera que permite intercambiar ficheros concretos con usuarios de los servidores conectados. Y está también probado por el informe pericial que cuantos más archivos se comparten, más facilidades ofrece el sistema para la descarga. Y añade esta última sentencia -que cita la anterior STS 236/2008, de 9 de mayo -: [....] quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso emule, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas. E igualmente la STS 292/2008, de 28 de mayo, declara lo siguiente: [...] cuando la comunicación a través de la red se establece mediante un programa P2P, como en el eMULE o eDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet.

Una última consideración cabe añadir: aún cuando a los efectos puramente dialécticos aceptásemos la versión del recurrente de que "sólo" se compartieron 30 archivos de vídeo, que en palabras de aquél >; aunque así fuera, decimos, el recurrente en ningún caso excluye la participación en esos 38 archivos de menores de 13 años, sino, implícitamente, todo lo contrario.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Ahora bien, el verdadero problema que suscita el recurrente es la protesta por indebida aplicación del art. 189.3.a) C.P ., que castiga con pena de prisión de cuatro a ocho años los actos previstos en su apartado 1 "cuando se utilicen a niños menores de 13 años".

La queja casacional debe resolverse atendiendo a la actual doctrina de esta Sala que se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión de la tipicidad en supuestos de hecho idénticos al presente.

Preclara, rigurosa y extensamente argumentada, la STS nº 674/2009, de 20 de mayo, exponía que después de las reformas llevadas a cabo por las L.L.O.O. 11/99 y 15/03, por lo que aquí nos interesa, dejando de lado otras cuestiones de este extensísimo artículo, el 189 C.P. describe un tipo básico con dos modalidades (ap.1º ), un tipo privilegiado (ap.2º) y un subtipo agravado (ap.3º). La letra a) del apartado 1º contempla tres modalidades típicas consistentes en la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, su utilización para elaborar cualquier clase de material pornográfico, donde se incluyen los reportajes fotográficos, vídeos ......, o bien la financiación de cualquiera

de estas actividades. La letra b) del mismo apartado, aplicada por la Audiencia en este caso, por exclusión y al objeto de evitar duplicidades con las actividades mencionadas, hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro, añadiéndose después de la reforma del 2003 la mera posesión para alguno de los fines anteriores, lo que supone la necesidad de que el Tribunal desarrolle la correspondiente inferencia. Ello es así por cuanto el tipo privilegiado, también después de la reforma señalada, castiga la posesión para uso propio del sujeto. En el presente caso, siguiendo el hecho probado, el acusado envió al menor a través de internet " numerosas fotografías de contenido sexual explícito en las que aparecían menores (muchos ellos de corta edad) realizando diversos actos sexuales, felaciones, sodomía ...... ", lo que implica la exclusión de

la aplicación del tipo privilegiado que pretende (motivo quinto).

Despejado lo anterior, existiendo difusión del material pornográfico poseído por el acusado, y siendo subsumible su conducta por ello bajo la letra b) del apartado 1º del artículo 189, lo que se suscita es la aplicación del subtipo agravado comprendido en la letra a) del apartado 3º, es decir, si concurre en el caso la previsión de haberse utilizado a niños menores de 13 años, pero no desde la perspectiva planteada por el propio acusado, sino del alcance que debe darse a esta circunstancia y si es aplicable también a los sujetos ajenos a la elaboración del material pornográfico, es decir, a todos los casos comprendidos en la letra b) del apartado 1º, o bien la utilización de menores de 13 años operará como agravante sólo en relación con aquellas actividades en las que a éstos se les haya hecho intervenir personalmente, lo cual excluiría parte de las conductas previstas en la letra b) de dicho apartado. Debemos observar a este respecto que en relación con el tipo privilegiado se excluye la aplicación del tipo agravado. La circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º se refiere a " cuando se utilicen menores de 13 años ", es decir, no emplea expresiones como " tratarse de menores de 13 años " o " representar a dichos menores ", sino que la acción se refiere a utilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización. En el presente caso el acusado ha difundido soportes previamente elaborados por otros y el subtipo agravado no sería aplicable. Por otra parte, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro a ocho años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico. El mismo criterio se mantenía en la STS nº 795/2009, de 28 de mayo de 2.009 .

Por su parte, la STS 592/2009, de 5 de junio, abordaba esta misma problemática no sólo en relación con el art. 189.3 .a), sino también de ese mismo precepto en su apartado 3 .b), que establece la agravación penológica "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante y vejatorio". En esta sentencia se razonaba que situados en el plano del derecho sustantivo, el recurrente discrepa de la no aplicación de las circunstancias de agravación del art. 189.3, a) y b) Cpenal, a la conducta del imputado, constitutiva del supuesto del apartado 1,b) de la misma norma. Pero la lectura que ha hecho la Audiencia debe entenderse correcta, precisaba nuestra sentencia citada.

Primero, porque el art. 189.1, b) Cpenal castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de trece años"; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet.

El art. 189.3,b) Cpenal incluye una previsión extraordinariamente abierta: que "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación, que no se ha dado, pues no consta en la calificación del Fiscal y tampoco hay rastro de él en el acta del juicio. Así, en ausencia de una argumentación explícita al respecto por parte de quien mantiene la calificación de los hechos que funda el recurso, hay que decir que no resulta arbitrario incluir las imágenes descritas en la sentencia en el tipo básico, porque, con toda seguridad, la imaginación pedófila es fértil en modalidades todavía más aberrantes del uso de menores con semejante finalidad, para las que habrá que reservar la exasperación del tratamiento punitivo. Y, en base a esos fundamentos jurídicos desestimaba el recurso interpuesto por el Fiscal que reclamaba la subsunción de los hechos en el art. 183.3.a) y b) C.P .

Aún más recientemente, en STS de fecha 23 de julio de 2.009, al examinar un caso como el presente sobre distribución de archivos pornográficos mediante Internet a través del sistema Emule en el que aparecían niños menores de 13 años, hacía mención a los muchos problemas que suscita la incardinación de la conducta del acusado en el subtipo agravado del apartado 3 a) del art. 189. Y no porque no se haya probado que algunos de los archivos contuvieran material pornográfico relativo a menores de 13 años, circunstancia que, en contra de lo que alega la defensa, resulta obvia una vez visionadas las fotografías que obran en la causa. La objeción proviene de la interpretación que en cuanto a la extensión del subtipo agravado viene haciendo esta Sala en las últimas resoluciones dictadas sobre la materia.

En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6 ) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización.

Por otra parte, acaba diciendo, la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5;y 795/2009, de 28-5 ).

La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se enjuicia determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se la limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción. Es más, ni siquiera se le imputan estas conductas concretas.

Así las cosas, ha de estimarse parcialmente el motivo de casación por infracción de ley y excluir en la nueva sentencia la aplicación del subtipo agravado relativo a la utilización de menores de 13 años (en términos similares, STS nº 1016/2009, de 28 de octubre ).

El mismo criterio se mantiene en las SS.T.S. de 3 y 16 de noviembre de 2.009, en la que, además de reiterar la doctrina ya expuesta expone con toda lógica que " no es lo mismo utilizar niños que utilizar imágenes de niños, razón por la cual esta singular agravación solo debe apreciarse cuando haya existido un contacto directo entre el acusado y el menor de esa edad, lo que ordinariamente ocurrirá en las actividades de producción de esa pornografía, sin que pueda ser bastante al respecto la mera distribución o difusión de fotografías o vídeos relativos a menores de trece años ".

Esta doctrina jurisprudencial tan reciente como reiterada y pacífica abona y avala la estimación del motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por incorrecta subsunción de los hechos en el apartado 3 .a) del art. 189 C.P ., por lo que procede la casación de la sentencia impugnada, dictándose otra por esta Sala en la que se excluya dicho precepto al calificar jurídicamente los Hechos Probados, que se incardinaran en el art. 189.1 .b) imponiendo al acusado la pena de un año y seis meses de prisión.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEXTO

A tenor del contenido de las imágenes contenidas en las fotografías, vídeos y fotogramas intervenidos al acusado, cuya descripción interesa se incluye en el "factum" mediante la invocación del art. 849.2º L.E.Cr ., pretensión que debe ser estimada, el grueso de la reclamación del fiscal consiste en denunciar error de derecho por la no aplicación del ya citado art. 189.3 en sus apartados b), c), d) y e).

Las consideraciones que han quedado consignadas para excluir el subtipo agravado previsto en los epígrafes a) y b) de dicho precepto, son perfectamente aplicables para fundamentar también el resto de los epígrafes mencionados, máxime cuando, en relación con la letra c) que se refiere a que los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico, además de los razonamientos anteriores, no consta en el "factum" ni siquiera por aproximación cual pudiera ser el valor económico de dicho material, ni que el acusado pudiera beneficiarse de algún modo en su conducta de compartir el mismo con otros desconocidos internautas. Y lo mismo cabe decir del apartado e) que preve el caso de que el acusado pertenezca a una organización o asociación que se dedicare a a la realización de tales actividades. Sobre esta cuestión tampoco aparece dato alguno que vincule al recurrente con tales organizaciones, a no ser, como acertadamente señala el Tribunal a quo que se tenga por tal las redes de intercambios masivos de archivos en Internet que, precisamente, constituyen el vehículo para la comisión de las acciones típicas del art. 189.1.b) C.P .

El motivo debe ser desestimado.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 15 de mayo de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de prostitución y corrupción de menores. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia indicada anteriormente. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, con el nº 3734 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, por delito de prostitución y corrupción de menores contra el acusado Luis Andrés, con D.N.I. nº NUM002, nacido el día 1 de mayo de 1956, en Pontevedra, hijo de Hipólito y de María, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003, NUM004 NUM005 (Pontevedra) sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de mayo de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los

consignados en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Andrés, como autor responsable de un delito relativo a la prostitución y a la corrupción de menores, en su modalidad de distribución y posesión de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1.b), 189.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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