STS 79/2010, 3 de Febrero de 2010

1 .- Por la representación legal del acusado Hipolito se formalizan seis motivos de casación contra la

sentencia de fecha 14 de marzo de 2009, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial del Cádiz, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, un delito de atentado contra agentes de la autoridad y tres faltas de lesiones. Dos de los motivos atribuyen a la sentencia de instancia un error jurídico en el juicio de subsunción. Los restantes, consideran vulnerado los derechos constitucionales que asisten al recurrente.

2 .- Los motivos primero y cuarto son susceptibles de tratamiento unitario. Ambos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. En relación con el delito de atentado por el que el recurrente ha sido condenado, considera la defensa que la Sala de instancia ha efectuado una valoración de la prueba indiciaria que es contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia. No hay constancia de que Hipolito tuviera conocimiento de que quienes se llevaban a su hermano fueran agentes de la autoridad. Ni el "hongo" adosado al vehículo policial -que según los policías emitía destellos luminosos-, ni el hecho de que uno de ellos -sólo unollevara una placa oficial colgada del cuello, ni la circunstancia de que el hermano del acusado se hallara esposado, son elementos suficientes, tal y como los expresa la Sala, con evidente falta de detalles, para concluir el juicio de autoría. La deducción realizada por el órgano decisorio -razona el recurrente- no es única ni unívoca, es una de las deducciones posibles, pero no fluye de manera natural y lógica. Existen otras alternativas posibles, pero los Jueces de instancia se han inclinado por la deducción que más perjudica al reo. Se concluye, además, que la sentencia cuestionada no incluye el ánimo de ofender el principio de autoridad, que encierra un elemento subjetivo sin el cual no puede afirmarse el delito.

El motivo no puede acogerse.

Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Y la Sala de instancia ha llevado a cabo un proceso de valoración probatoria no susceptible de censura. En el FJ 4º se contiene el siguiente razonamiento: "... en primer lugar hemos declarado probado que Hipolito arremetió con su ciclomotor contra los agentes policiales que estaban introduciendo a su hermano, y tras su detención en el vehículo policial. La declaración sobre este particular de todos y cada uno de tales agentes ha sido concluyente y ha ofrecido a este órgano la máxima credibilidad. Todos ellos han descrito cómo cuando introducían a Javier en el vehículo policial y de repente, y después de oír insultos, se les el ciclomotor conducido por Hipolito, con el que fueron golpeados [...]. La existencia pues del acometimiento no admite dudas para esta Sala, de ninguna otra manera puede calificarse el hecho de que una persona dirija un vehículo contra un grupo de agentes de la autoridad a los que golpea efectivamente, causándole, y por otro lado, las lesiones que quedaron reflejadas en su momento en los informes médicos forenses [...]. Entendemos además igualmente probado que Hipolito conocía que eran agentes de la autoridad. Hemos declarado probado, y en base a las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, cómo éstos, que eran unos cinco, estaban introduciendo a Javier en un vehículo policial. Cierto que tales agentes no llevaban uniforme, pero también lo es que todos ellos han declarado que el vehículo sí llevaba un distintivo claramente policial como es el distintivo destelleante (sic), habiendo manifestado el agente número NUM007 que Javier llevaba los grilletes puestos y que él mismo llevaba la placa colgada al cuello. Sin duda, lo evidente pues era pensar que Javier estaba siendo detenido, y de hecho así lo debió pensar el acusado a la vista de su comportamiento que, como hemos indicado en los hechos probados de esta resolución y como han declarado los agentes, se dirigió a éstos, antes de acometerlos, con expresiones tales como (...) En su declaración en juicio vino a sostener algo así como que actuó movido por una ánimo de defensa de su hermano, pues creía que le estaban agrediendo pero lo cierto es que esta versión ha resultado del todo increíble. Dice Hipolito que a su hermano lo estaban agrediendo catorce o quince personas, dándole, añade, puñetazos en la cabeza mientras le metían en el coche, pero no consta que Javier sufriera lesión alguna a pesar de tan brutal agresión".

Ningún reproche constitucional puede formularse a tal línea de razonamiento. La Audiencia Provincial hace explícito el proceso deductivo que le ha llevado a concluir el juicio de autoría, a partir de determinadas pruebas directas y de su relación con otros indicios. Sostiene la defensa de Hipolito que son posibles otras inferencias. Tiene razón, pero ello no supone ningún error valorativo.

En efecto, como suele acontecer en toda controversia jurisdiccional, la hipótesis de la acusación pública -en este caso, que el acusado conocía la condición de las personas contra las que arremetió contra el ciclomotor- no era única. La actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho.

Pero la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ).

No existe, en fin, razón alguna que conduzca a tachar de irrazonable el proceso lógico que ha llevado a la Sala de instancia a afirmar que el acusado sabía perfectamente que las personas que introducían a su hermano en un vehículo no eran sino agentes de policía que actuaban en cumplimiento de su deber.

Enfatiza el recurrente la necesidad de que quede acreditada la concurrencia de un especial ánimo subjetivo de ofender el principio de autoridad. Tampoco tal línea impugnativa puede tener acogida.

En efecto, en nuestras STS 652/2009, 9 de junio, nos hacíamos eco de la necesidad de formular una precisión acerca del tipo subjetivo en el delito de atentado. En palabras de la STS 22 de febrero de 1991, el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre - habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más.

Y conforme venimos razonando, el conocimiento por parte de Hipolito de la condición de autoridad de los agentes que fueron atropellados, está suficientemente motivado por la Sala, sin que pueda detectarse a ese razonamiento ningún defecto de relevancia constitucional.

B) También reputa la defensa infringido el derecho a la presunción de inocencia en la condena de Hipolito como autor de un delito contra la salud pública. Considera que no es suficiente para desvirtuar esa presunción el hecho de que aparezca droga en un domicilio habitado por otras personas. Incluso, el reconocimiento que el acusado hizo en la fase de instrucción respecto de la propiedad del hachís, habría que matizarlo, pues él sólo dijo que "... las barritas y las bellotas son suyas", pero omitió pronunciar la palabra hachís. El Tribunal a quo ha incurrido en una interpretación extensiva.

No tiene razón el recurrente.

En el FJ 3º la Audiencia expresa en qué basa la condena de Hipolito como autor de un delito de tenencia de hachís preordenada al tráfico. Y lo hace tomando en consideración varios datos de suficiente entidad incriminatoria. El primero, el que aquella sustancia fuera aprehendida en su propio domicilio, lugar en el que, además fueron encontrados una balanza de precisión y la cantidad de 41.440 euros en moneda fraccionada. El segundo, el reconocimiento que el acusado hace, en su declaración ante el Juez instructor, de la titularidad del hachís. Al folio 129 de la causa consta que a la pregunta acerca de la titularidad de la sustancia estupefaciente aprehendida en su domicilio, responde que "... consume hachís y las 10 barritas y bellotas son suyas pues se iba de viaje las compró para cuando estuviera allí" (sic).

Y son precisamente esas diez barritas y bellotas las que, según pesaje oficial acogido en el juicio histórico, arrojaban un total de 143,8 gramos de hachís.

Es doctrina reiterada de esta Sala -reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional- que cuando el acusado que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en trámite de instrucción, el Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión discrepante de la anterior (cfr. SSTC 137/1988, 7 de julio, 986/2004, 13 de septiembre, 82/1988, 28 de abril y SSTS 442/1997, 22 de enero, 2750/1993, 29 de noviembre ).

Se han cumplido, además, las exigencias jurisprudenciales referidas a la necesidad de que esa declaración sumarial y la advertencia de su falta de coincidencia con la prestada en el plenario, sean introducidas en el debate para que pueda ser filtrada con arreglo a los principios de contradicción y defensa (cfr. por todas, STS 277/2008, 14 de mayo ). La lectura del acta del juicio oral pone de manifiesto que la primera de las preguntas que dirige el Ministerio Fiscal al acusado se refiere precisamente a la titularidad del hachís y al reconocimiento efectuado en su día en fase sumarial. En su interrogatorio el acusado niega que el hachís sea de su propiedad y añade "... que dijo que era suyo el hachís porque los policías le dijeron que era mejor que declarara que era suyo".

En consecuencia, la Sala pudo obtener del contraste entre ambas declaraciones una conclusión probatoria que, avalada por el resto de los elementos de cargo ofrecidos por la acusación, permitieron proclamar la autoría de Hipolito más allá de toda duda razonable.

Los motivos primero y cuarto han de ser desestimados por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El tercero de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 de la CE .

Razona la defensa que el registro practicado en el domicilio del recurrente, sito en la AVENIDA000, en Algeciras, lugar en el que fue hallada la droga, es nulo de pleno derecho, toda vez que el auto que autorizaba la entrada y registro atribuía la titularidad de esa vivienda al hermano de Hipolito, el también acusado Javier . Ya en el momento de dictar sentencia -sigue argumentando el recurrente-, el Tribunal a quo ha adjudicado la titularidad de esa vivienda al hoy recurrente, a quien ha hecho responsable de la tenencia del hachís que en la misma se hallaba. Ello conduce a la conclusión de que se habría practicado una entrada y registro sin autorización judicial y, por tanto, ésta sería nula. Precisamente por ello, el hoy recurrente no estuvo presente en el registro de su propia casa, pese a hallarse detenido en dependencias policiales. Cuanto antecede habría provocado la nulidad de ese acto de injerencia, con el consiguiente efecto contaminante respecto del resto de la prueba.

No tiene razón el recurrente.

El art. 18.2 de la CE impone como presupuesto de legitimidad y validez para cualquier acto de injerencia en el domicilio, fuera de los casos de consentimiento del interesado o de comisión de un delito flagrante, la autorización judicial. Sólo así se garantiza la protección de una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública.

En el presente caso, los agentes de policía, lejos de actuar por vías de hecho o quebrantando aquellos presupuestos de legitimidad, contaron con la debida autorización judicial, otorgada por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Algeciras. Es cierto que esa habilitación incurría en un error, sólo evidenciado ya en fase jurisdiccional, en el momento de la declaración como imputado de Hipolito . Es entonces cuando éste afirma que el piso de la AVENIDA000 es de su propiedad, si bien está nominalmente puesto a nombre de su hermano, el coimputado Javier . Como punto de partida, conviene que el examen sobre las supuestas deficiencias estructurales de la resolución habilitante no se realice prescindiendo de la situación real existente en el momento en el que se autorizó y practicó el registro en la AVENIDA000 . De lo contrario, el examen no sólo sería irreal, sino que rendiría culto a una concepción hiperformalista, ajena al significado material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

El auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de Javier funda su motivación en una solicitud policial previa en la que se reflejan las pesquisas e indicios obrantes respecto del citado Javier . Entonces no existía seguimiento ni prácticamente noticia de droga por parte de Hipolito -hermano de Javier y actual recurrente-. Haciendo nuestra la secuencia de hechos, tal y como la sistematiza de forma encomiable el Ministerio Fiscal, debemos tener en cuenta los siguientes datos:

1. Javier se hallaba en busca y captura, dado que en el registro de su domicilio sito en la CALLE000, habían sido hallados cocaína y otros efectos;

2. dos días después, la policía, que estaba tratando de localizarle, viene en conocimiento de que existe un domicilio en la AVENIDA000 que está a nombre del citado Javier y en el que éste se halla refugiado u oculto; c) la policía vigila este domicilio y detiene a Javier en el rellano del mismo. Es entonces cuando al introducirlo en el coche policial se persona Hipolito y acomete a los agentes, siendo detenido por la comisión de un delito de atentado; d) la policía vuelve a solicitar del Juzgado de instrucción autorización, esta vez para registrar este segundo domicilio de la AVENIDA000, indicando en la solicitud que pertenece a Javier con fundamento en dos circunstancias, una jurídica, que nominalmente está a su nombre, otra fáctica, que efectivamente ha estado oculto en el mismo al menos esos dos días; d) la entrada, autorizada por el Juez como domicilio de Javier, se entiende con Javier ; e) el hoy recurrente niega en el Juzgado de instrucción la titularidad del hachís, afirmando no saber nada del dinero.

Todas estas circunstancias, conducen necesariamente a estimar que ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se produjo. La actuación policial y el respaldo jurisdiccional a la necesidad de entrada y registro en el inmueble en el que fue hallada la droga no sólo fue proporcionada, sino que se acomodó a las circunstancias que en aquel momento eran conocidas. La titularidad jurídica del inmueble y el hecho incontestable de que Javier utilizaba el mismo para ocultarse, son elementos de juicio que, por más que en un momento ulterior quedaran desmentidos, justificaban la dirección de las pesquisas policiales y el destinatario de la autorización judicial.

Además de esos datos previos, obtenidos durante las pesquisas policiales, la información ofrecida por los propios afectados no contribuyó a desmentir el error. Repárese en que, en el momento de practicar la diligencia de entrada y registro -según consta en el acta obrante al folio 59 de las actuaciones-, el imputado Javier afirmó "... que la casa no era suya (...) que no tiene llave, que la tiene su cuñado". Es decir, que sus propias declaraciones no permiten a los agentes ver desvanecido su error, de fácil subsanación, por otra parte, al constarle a Javier que su hermano -usuario habitual de la vivienda- también se hallaba detenido. Incluso la primera vez que Hipolito declara que ese es el piso en el que él habita, lo hace ante el Juez de instrucción, cuando ya las diligencias de investigación policial han concluido.

En virtud de lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

4. - El segundo de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, atribuye a la sentencia cuestionada un error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 552.1 del CP .

   A juicio de la parte recurrente, la utilización de un ciclomotor -ni siquiera un verdadero vehículo de motor- no justifica la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 1º del art. 552, que sanciona con mayor pena aquellos casos en los que la agresión se hubiera verificado "... con armas u otro medio peligroso". Quien se vale de un ciclomotor asume tanto peligro para sí mismo como para el destinatario del impacto. El agresor -se razona- no permanece aislado del exterior y por tanto no se asegura que la colisión no afectará a su integridad física. La jurisprudencia ha estimado que un automóvil sí encierra un riesgo añadido, pero nunca ha atribuido tal consideración a un ciclomotor.

   El motivo no puede prosperar.

   La jurisprudencia de esta Sala ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión (SSTS 226/2009, 26 de febrero, 798/2008, 12 de noviembre, 589/2008, 17 de septiembre ). No ha abordado, sin embargo, la equiparación de los ciclomotores a tales efectos. No faltan precedentes en los que los términos en que fue formalizado el recurso de casación impidieron un pronunciamiento sobre la cuestión que ahora abordamos (cfr. STS 95/2000, 4 de junio, 1632/1999, 14 de enero y 303/1999, 23 de febrero ). También existen sentencias en las que la idoneidad de un ciclomotor como medio para cometer el atentado está expresamente reconocida, sin extraer mayores consecuencias en orden a la tipicidad, al aplicar, por razón de la fecha de comisión de los hechos, el previgente art. 232 del CP, en el que la actual agravación no era contemplada (cfr. STS 15 junio 1989 ).

   De entrada, el argumento nuclear de la parte recurrente, referido a que quien acomete con un ciclomotor asume un riesgo para su propia integridad física, no puede ser aceptado por la Sala. Y es que el riesgo para el autor no neutraliza, desde luego, el riesgo para la víctima. Como pone de manifiesto el Fiscal -que cita en su minucioso informe varias sentencias emanadas de la Audiencias Provinciales coincidentes con la interpretación que asume la resolución combatida- es cierto que el automóvil tiene mayor potencia y peso, pero ello no descarta la objetiva peligrosidad de un ciclomotor dirigido al atropello de una persona.

   Con carácter general, el ciclomotor encierra una lesividad potencial que justifica la agravación prevista en el art. 552.1 del CP . La porción de injusto comprendida en este precepto no se desborda cuando se estima como instrumento peligroso un ciclomotor proyectado intencionadamente contra los agentes de la autoridad. Afirmar la ausencia de peligrosidad de un ciclomotor, degradando su capacidad lesiva, supone ir en contra de datos empíricos que demuestran, con una implacable estadística, el riesgo que encierran aquéllos cuando se convierten en el instrumento con el que se atropella a cualquier viandante.

   Es cierto que son imaginables casos en los que las circunstancias del atropello o la falta de velocidad imprimida al vehículo hagan aconsejable descartar la agravación. Sin embargo, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, el acusado arremete contra los agentes llegando a atropellar a tres de ellos, a los que ocasiona lesiones consistentes en traumatismo de tobillo derecho, maleolo interno, con posterior equimosis plantar y contractura muscular a nivel del cuello y trapecio izquierdo, heridas que tardaron en curar 77 días, de los que 15 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, prescribiéndole un vendaje elástico, reposo relativo y antiinflamatorios, persistiendo las molestias en los tobillos -agente núm. NUM004 -; así mismo se causaron lesiones consistentes en contusión en muñeca, mano derecha y rodilla izquierda, recetándose la ingesta de antiinflamatorios, heridas de las que el agente núm. NUM005 tardó en curar 15 días; por último también se produjo al policía núm. NUM006 una contusión equimótica en primer dedo de la mano derecha, colocándosele una férula de inmovilización y prescribiéndosele antiinflamatorios, tardando en curar 20 días, de los que 5 estuvo impedido para sus ocupaciones.

   El Tribunal de instancia, por tanto, aplicó correctamente el art. 552.1 del CP, procediendo la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

5. - El quinto motivo denuncia, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del art. 24.2, en su vertiente de derecho a ser informado de la acusación, derecho al proceso con todas las garantías, por vulneración del principio acusatorio.

   Aduce la defensa que el escrito de acusación del Fiscal -fechado el 25 de julio de 2008- no recoge la petición de comiso de bienes u objetos del recurrente. Para Javier sí se interesa el decomiso del dinero, el vehículo y efectos intervenidos, pero nada se alega respecto de su hermano Hipolito, el actual recurrente. De ahí que deban ser objeto de devolución los efectos y los 41.400 euros que la sentencia ordena intervenir.

   El motivo no puede ser acogido.

   Los arts. 127 y 374 del CP, imponen el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada.

   En el presente caso, la sentencia no acuerda de forma sorpresiva el comiso, ni lo impone en el fallo con un automatismo inaceptable, a manera de consecuencia inherente al delito que se declara probado. Por el contrario, en el hecho probado se precisa que en el registro de la vivienda en la que habitaba el recurrente fueron hallados, además de los objetos que en él se describen, 41.400 euros "... en moneda fraccionaria y procedente de su actividad ilícita". El origen de ese dinero y, por tanto, su destino legal, formó parte del objeto del proceso. El carácter de ganancia procedente de la venta de droga fluye del juicio histórico.

   El debate, por tanto, respecto de la vinculación de esa cuantía con el tráfico de estupefacientes, no fue, en modo alguno, sustraído al filtro del principio de contradicción ni al ejercicio del derecho de defensa. En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992,

   F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

   Al margen de lo expuesto, todo indica que la formal omisión de esa referencia al comiso en el escrito de acusación -que centra su petición en el destino legal de los efectos aprehendidos a Javier - no pasa de ser un error carente de trascendencia formal, derivado de la utilización de una fórmula global de la que ahora no deben extraerse consecuencias de rango constitucional.

   Tiene razón el Fiscal cuando recuerda el tratamiento jurisprudencial de los errores de esa naturaleza, cuando las circunstancias concurrentes evidencian que se trata de un mero defecto formal. Estamos sencillamente ante una irregularidad que no causa indefensión alguna (cfr. por todas, STC 20/1998, 27 de enero ). En la misma línea se expresa la STS 712/2008, 4 de noviembre, al estimar irrelevantes los errores formales o materiales sin relevancia constitucional, referidos en este caso a la ausencia de firma del Juez que suscribía una resolución.

   Un supuesto análogo al aquí enjuiciado, fue analizado y resuelto por el TEDH en el caso Gea Catalán. En las conclusiones del Fiscal se formulaba acusación por el delito de estafa de los arts. 528 y 529.1 del CP . La acusación particular recogió miméticamente tal calificación en su escrito. El asunto debatido era un supuesto de estafa que nada tenía que ver con una vivienda u otro bien de primera necesidad (apartado 1 del art. 529 del CP ya derogado) y la Sala condenó en aplicación del subtipo agravado del número 7 del art. 529, dada la entidad de la suma defraudada, que era lo realmente debatido. Tanto en casación (resolución de 7 de noviembre de 1991) como en amparo (resolución de 6 de mayo de 1991) se desestimó la queja al entender que se trataba de un error material evidente que en nada afectaba a los derechos constitucionales del acusado. El TEDH resolvió en la sentencia 10 de febrero de 1995 entendiendo que dicho error material o tipográfico no suponía vulneración de derecho fundamental alguno.

   Resulta obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

6. - El sexto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 374, en relación con los arts. 127 128 del CP .

   Este motivo, formulado con carácter subsidiario para el caso de desestimación del precedente, basa su argumentación en la quiebra del principio de proporcionalidad y en la improcedencia de sumar al comiso del dinero el de los otros objetos que menciona la sentencia ( un televisor de plasma, un ordenador, un teléfono Nokia y una balanza de precisión). Razona la defensa que el hachís intervenido -143 gramos- tiene en el mercado un valor de 641 euros, por lo que no existiría proporcionalidad entre esos importes y los

   41.440 euros que se decomisan.

   El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

   No tiene razón el recurrente cuando pretende justificar la legítima procedencia del dinero intervenido a partir de un singular juicio de proporcionalidad que, por definición, no puede tomar como referencia la cantidad de droga que todavía se halla en el domicilio, sino la que ya ha sido objeto de venta. De ahí que ninguna quiebra de ese principio pueda sostenerse (cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 5 de octubre de 1998).

   Ya hemos apuntado, al rechazar el motivo anterior, las razones que justifican el ilegítimo origen de ese dinero. Baste recordar ahora que, según expresa el factum, el metálico se encontraba distribuido en moneda fraccionaria.

   Sobre el carácter ilícito de la balanza de precisión, es claro que su significación instrumental como medio de dosificación de las dosis distribuidas es más que evidente.

   Cuestión distinta es la que afecta a los restantes objetos. La resolución recurrida no contiene razonamiento alguno que permita avalar la conclusión referida a su carácter de ganancia ilícita derivada del delito.

   Con independencia de lo anterior, conviene no olvidar que esos objetos, en cualquier caso, lejos de ser reintegrados habrán de quedar afectos -como sugiere el Fiscal- al pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del motivo, con los efectos que se precisan en nuestra segunda sentencia.

   7 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación parcial de su sexto motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Hipolito, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2009, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz en causa seguida contra el mismo por sendos delitos contra la salud pública, atentado y lesiones, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

   Por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm. 142/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras, se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación parcial del sexto de los motivos entablados, declarando que la televisión de plasma, el ordenador y un teléfono Nokia que fueron intervenidos en el domicilio del acusado, no pueden ser abarcados en la declaración de comiso, al no constar su procedencia ilícita.

Tales bienes, sin embargo, quedarán afectados al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los hechos que se declaran probados.

III.

Se deja sin efecto la declaración de comiso respecto de los objetos identificados como una televisión de plasma, un ordenador y un teléfono Nokia. Todos ellos quedarán afectos al pago de las responsabilidades civiles que se declaran en la sentencia recurrida, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.