STS 167/2010, 24 de Febrero de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Este primer motivo se contrae a los hechos que, según las acusaciones, fueron víctimas Doña Loreto y Doña Nuria, no cuestionándose, en su invocación a la presunción de inocencia, las condenas impuestas al recurrente en la instancia en relación a los hechos sufridos por otras víctimas.

En relación a los hechos que se declaran probados en el apartado b) del relato fáctico, que afectan a Doña Loreto, el Tribunal de instancia ha podido valorar las siguientes pruebas de cargo:

1. ) Las declaraciones de esta víctima, ratificadas en el Juzgado, en las que describe la agresión sexual sufrida, así como el reconocimiento en rueda efectuado en sede judicial, con todas las garantías y estando asistido el acusado por su Letrado, diligencia en la que le reconoció sin genero de dudas como el autor de dicha agresión sexual, así como la identificación del vehículo del acusado al que éste le obligó a subirse.

2. ) El informe emitido por el médico forense D. Eugenio -folios 850 y 851-, ratificado en el acto del juicio oral, en el que consta que examinó a Loreto unas tres horas, aproximadamente, después de que se produjeran los hechos, acaecidos el día 31 de octubre de 2007, informe en el que tras describir los padecimientos físicos y psíquicos que ha podido observar concluye dictaminando la existencia de una posible violación.

3. ) El informe emitido por peritos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que realizaron un análisis de polimorfismos de ADN, de fecha 9 de julio de 2008 -folios 907 a 913-, partiendo de una toma vaginal (mediante hisopo) realizada a Loreto donde se detectaron restos de semen así como una muestra de saliva tomada a Jose Augusto obteniendo una compatibilidad y un coeficiente de verosimilitud sobre cuyo alcance fueron interrogados en el acto del plenario, mediante videoconferencia, y a preguntas de la defensa sobre la posibilidad de encontrar en otros individuos las semejanzas apreciadas en relación al acusado Jose Augusto, dictaminaron que sería necesario examinar más de mil millones de individuos para encontrar una coincidencia similar.

4. ) También se pudo valorar la declaración depuesta en el acto del juicio oral por el Guardia Civil Guardia Civil con número profesional NUM000, que recibió la denuncia de Loreto, tras recogerla en el lugar donde los hechos acaecieron, en un estado que correspondía a haber sido víctima de una agresión sexual, narrando lo que le escuchó y el aspecto que presentaba.

5. ) La declaración, en el plenario, del compañero sentimental de Constata con el que estuvo momentos antes de sufrir la agresión, quien manifestó que le había contado los hechos de que fue víctima.

6. ) Las declaraciones del propio recurrente quien reconoció, en su declaración indagatoria, que estuvo con esa mujer, refiriéndose a Loreto, que tomaron algo en un bar de Lugones, que mantuvieron relación consentida, que le pidió 50 euros y ello determinó que la sacara del coche porque no se quería apear, que la sacó del brazo. Añade que no hablaba bien español pero se le entendía algo, y asevera que está seguro que fue el 31 de octubre. Y en el acto del juicio oral, preguntado por la acusación respecto a Loreto y los hechos acaecidos el 31 de octubre manifestó que estuvo con una chica y que no pasó nada y a preguntas de su propia defensa manifestó que le pidió dinero, que sólo la besó y que la cogió del brazo y la sacó del coche. Que no hablaba bien español. Asimismo reconoció ser titular del vehículo identificado por las víctimas

Ante la incomparecencia de la testigo Loreto al acto del juicio oral, se hizo constar que habían resultado infructuosas las varias gestiones realizadas para localizarla, ya que no había sido habida en el domicilio que constaba en autos - folio 149- lo que determinó que se hubiese oficiado a la policía para averiguar su paradero, por haberlo así acordado en providencia obrante al folio 159, sin que diera resultado positivo, por lo que el Ministerio Fiscal solicitó la lectura de los folios 7, 8, 9, 63, 64, 65 en los que obran las declaraciones de Loreto en comisaría y en el juzgado así como el reconocimiento del vehículo y sobre todo el reconocimiento en rueda del acusado a quien identificó sin género de dudas, con todas las garantías y con asistencia del Letrado del recurrente.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

Esta Sala, en sentencias 489/2008, de 10 de julio, 1117/2002, de 14 de junio, y de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 LECr . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable.

Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio.

Y eso es lo que ha sucedido en el presente caso con relación con la súbdita rumana cuya paradero se desconoce, habiéndose practicado diligencias para su localización, incluidos oficios a la policía judicial, con resultado negativo, procediéndose a la lectura en el acto del juicio oral de diligencias del sumario, siendo especialmente significativa la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el juzgado con todas las garantías, incluida la presencia de la defensa del recurrente, en el que la víctima identifica a quien le había agredido sexualmente.

En todo caso, como se ha dejado expresado con anterioridad, el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas practicadas en el acto del plenario que evidencian la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan y las circunstancias en las que se produjeron.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida, en relación a los hechos de que fue víctima Loreto, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

No puede afirmarse lo mismo respecto a Doña Nuria, ya que esta víctima no compareció al acto del juicio y estaba localizada en Colombia, habiendo manifestado su voluntad de comparecer al acto del juicio, como consta a los folios 185, 192, 194, 222 y 231 del rollo de Sala, por lo que no podía aplicarse el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la lectura de unas diligencias que se habían realizado todas en fase policial.

Respecto a las otras víctimas, aunque el motivo no hace expresa referencia a la inexistencia de prueba en tales hechos, no obstante es de recordar que todas las otras víctimas prestaron declaración en el acto del juicio oral e identificaron sin género de duda al acusado en las diligencias practicadas en la fase sumarial, ratificadas en el juicio oral, informando el médico forense sobre las agresiones sufridas.

Así, Doña María Rosario, ratifica en el acto del plenario el reconocimiento en rueda, efectuado en el Juzgado- folio 94- en el que reconoció al acusado sin género de duda.

Doña Carlota, ratifica en el plenario el reconocimiento sin duda que hizo del acusado -folio 752-, lo que viene corroborado por el reconocimiento del vehículo y el informe emitido por el médico forense.

Doña Erica ratifica en el plenario el reconocimiento en rueda que hizo del acusado en el juzgado -folio 754-, sin duda, como igualmente reconoció el vehículo.

Doña Soledad, ratificó en el plenario el reconocimiento en rueda efectuado en el Juzgado -folio 240-en el que identificó, sin duda, al acusado como el vehículo que utilizó.

Doña Elsa ratificó en el plenario el reconocimiento efectuado en el juzgado en el que identificó sin duda al acusado -folio 756- como igualmente reconoció el vehículo que había utilizado, lo que también vino corroborado por la declaración prestada por Doña Isidora que vio a su amiga cuando estaba en compañía del acusado, al que igualmente identificó -folio 758-.

Por todo lo que se deja expresado, únicamente procede estimar el motivo en relación a los hechos de que se acusa al recurrente en relación a la víctima Doña Nuria, procediendo la absolución por uno de los delitos de agresión sexual tipificados en el artículo 179 del Código Penal, dejándose sin efecto una de las penas de diez años de prisión impuesta por ese delito, eliminándose la indemnización de 18.478 euros fijada a favor de esta víctima, declarándose de oficio la parte correspondiente de las costas. Procede igualmente la absolución por el delito de robo de que fue víctima Doña Nuria por las mismas razones.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

Se niega la existencia de los delitos de robo al no existir violencia o intimidación ejercitada de forma coetánea o inmediata a la acción de sustraer los efectos No es ese el criterio mantenido por esta Sala en supuestos similares, como se expresa en la Sentencia 971/2006, de 10 de octubre, en la que se declara que el propio recurrente admite la sustracción del dinero, si bien niega la existencia de intimidación, la cual resulta acreditada por la propia dinámica de los hechos, pues el empleo de intimidación para el ataque a la libertad sexual se prolonga al desapoderamiento. Y similar criterio se expresa en las Sentencias de esta Sala 310/2007, de 2 de abril y 966/2001, de 29 de mayo, en la que se declara que el apoderamiento de los bienes se produce en un marco intimidativo originado, por la notoria violencia física desarrollada por el acusado para consumar la agresión sexual, y se añade en esta Sentencia que la violencia o intimidación cualificativa del robo no es necesario que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que esté presente tanto antes como durante o después de la aprehensión de la cosa. La ejecución del tipo de apoderamiento tiene lugar en el contexto de una situación de fuerza física, ejercida sobre la persona que finalmente resulta despojada de sus bienes. No se pone en marcha una actuación inocua o aséptica para apoderar del contenido del bolso, sino que se aprovecha de la situación de absoluta indefensión e inmovilización en que se encontraba la víctima, por lo que los hechos deben ser calificados como robo violento del artículo 237 del Código Penal, en relación con el artículo 242 del mismo texto legal.

Y esa doctrina es perfectamente aplicable a los supuestos imputados al acusado que se aprovecha de una situación de grave violencia física e intimidación para apoderarse de diversos efectos en cinco de las ocasiones en las que se produjeron los ataques a la libertad sexual de sus víctimas, si bien habrá que excluir aquél en que fue víctima Doña Loreto al haberse estimado el motivo en el que se invocaba la presunción de inocencia respecto a ese hecho, por lo que procede la absolución por uno de los cinco delitos de robo por los que fue condenado en la instancia, dejándose sin efecto una de las penas de tres años de prisión impuesta por cada delito de robo con violencia.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 546.1 del Código Penal, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 18 de la Constitución.

Se pretende cuestionar la validez a la diligencia de entrada y registro en su domicilio argumentando que al hallarse la pistola no se acordó la ampliación del mandamiento que abarcara ese posible delito.

Lo cierto es que la resolución que acordó la entrada y registro en el domicilio del recurrente estaba motivada y justificada para el hallazgo de efectos relacionados con los presuntos delitos de agresión sexual y delitos de robo en los que aparecía imputado, por lo que podía considerarse incluido el hallazgo de armas que hubieran podido utilizarse, diligencia que se practicó con todas las garantías, con presencia del propio recurrente y su abogado así como con intervención del secretario judicial, como consta a los folios 116, 118 y 124 de la causa.

Sin perjuicio de que estuviera abarcado en la resolución judicial el hallazgo de armas de que fuera poseedor el acusado, que hubiera podido utilizar en los hechos delictivos que se investigaban, es oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el hallazgo casual en las diligencias de entrada y registro.

Así, en la Sentencia 315/2003, de 4 de marzo, se declara, recogiendo doctrina de otras sentencias, la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición". Y en la Sentencia 742/2003, de 22 de mayo, se expresa que nada impide que en la diligencia de registro puedan obtenerse pruebas de otro delito distinto de aquel para cuya investigación fuera inicialmente concedida, máxime cuando tales pruebas se hubieran podido obtener mediante una autorización judicial de entrada y registro que es la que ha mediado en estos casos. Añade esta Sentencia que no se puede seguir, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1994, el mismo criterio que cuando se trata de una intervención telefónica. En ésta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante. No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia. Por otra parte, como se declara probado, el recurrente estaba en posesión de un arma de fuego en condiciones de ser disparada y careciendo de la licencias y permisos correspondientes.

Por todo lo que se ha dejado expresado, en el presente caso no se han producido las infracciones ni la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se invocaron en apoyo del presente motivo que debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 116 y siguientes del Código Penal, en relación al artículo 193 del mismo texto legal y artículo 120.3 de la Constitución.

Se alega que la sentencia no expresa las bases para establecer diferente criterio a la hora de indemnizar a cada una de las víctimas

Queda bien claro, por los hechos que se declaran probados, que las víctimas padecieron daños morales y físicos de distinta intensidad como diferentes fueron los efectos que les fueron sustraídos por lo que es lógico que las cantidades fijadas como indemnización sean diferentes.

También es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la casación en materia de responsabilidad civil y sobre los criterios a tener en cuenta para cuantificar el daño moral.

Así, en la Sentencia 860/2009, de 16 de julio de 2009, se declara que es doctrina reiterada que el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse al recurso de casación, aunque sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización (Sentencias 1461/2003, de 4 de noviembre y 47/2007, de 8 de enero, entre otras muchas). Al margen de lo anterior, conviene tener presente, como recuerda la STS 105/2005, 29 de enero, que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Y en la Sentencia 396/2008, de 1 de julio, que conoce de un caso de agresión sexual, se señala que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ). Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Se añade que en el caso presente el Tribunal de instancia motiva en el Fundamento jurídico cuarto la cuantificación del daño moral causado a la víctima teniendo en cuenta las secuelas psíquicas que constan en el informe pericial emitido y fija una cantidad, 18.000 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal y que supone una evaluación global de la reparación por dichos conceptos, partiendo de que normalmente los juzgadores no podrán contar con pruebas que faciliten esa cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del ofendido (SSTS. de 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001 ).

La traducción de estos criterios a una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso en el que aquella cantidad está dentro de las concedidas de forma regular por los Tribunales en supuestos parecidos.

Aplicando la doctrina que se acaba de dejar expresada al supuesto que examinamos podemos comprobar que las cantidades fijadas como indemnización coinciden con las señaladas en supuestos similares y de ningún modo pueden considerarse arbitrarias o desproporcionadas.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

3. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE

CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 12 de junio de 2009, en causa seguida por delitos de agresión sexual y robo que casamos y anulamos, declarado de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo con el número 3/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos de agresión sexual, tenencia ilícita de armas y robo y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de junio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: