STS, 2 de Junio de 2010

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2010:3627
Número de Recurso1491/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 1491/2007 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Agustín, representado por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia de 9 de febrero de 2007 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en el Recurso contencioso-administrativo 1692/2005).

Siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLAMOS

Que desestimamos en su integridad el recurso contencioso administrativo promovido por Don Agustín contra la Resolución de la Función Pública de la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 21 de junio de 2004, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por ser conforme a Derecho, todo ello sin costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Agustín se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".

CUARTO

La representación de la COMUNIDAD DE MADRID se opuso al recurso con un escrito que pedía a la Sala:

"(...) en su día dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 19 de mayo de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente en esta casación, don Agustín, participó en las pruebas selectivas el Cuerpo de Agentes Forestales, Escala Operativa, Categoría de Agente Forestal, de Administración Especial, Grupo C, de la Comunidad de Madrid, que fueron convocadas por Orden de 2 de octubre de 2002, de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas.

No figuró en la relación de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio de dicho proceso selectivo y planteó por ello recurso de alzada, que le fue desestimado por resolución de 21 de junio de 2004 del Director General de la Función Pública.

El proceso de instancia fue promovido por don Agustín mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución que acaba de mencionarse, y la pretensión deducida en la demanda formalizada en dicho proceso fue la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento al actor de lo siguiente:

"(...) el derecho (...) a estar incluido en la lista de aspirantes que han superado la segunda prueba (...) y (...) el derecho (...) a ser sometido a las pruebas restantes (...) de selección y, para el caso, de que llegue o superarlos sea nombrado Agente Forestal, escala Operativa, Categoría Agente Forestal de la Administración Especial, Grupo C, de lo Comunidad de Madrid (...)".

El planteamiento principal de la demanda fue que debieron aceptarle como correctas las contestaciones que ofreció para las preguntas 7 y 36 del segundo ejercicio de la oposición (que consistía en contestar un cuestionario de 60 preguntas mediante la elección de una de las cuatro respuestas que para cada una se proponían), y con ello habría obtenido una puntuación superior al mínimo que estableció el tribunal Calificador para superar el ejercicio.

La argumentación desarrollada con esa finalidad consistió en sostener, en el caso de la pregunta 7, que los términos en que fue formulada, permitían razonablemente considerar correcta la contestación que ofreció el recurrente; y en el de la 36, que admitía más de una respuesta válida.

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso jurisdiccional de don Agustín .

Invocó para ello la doctrina jurisprudencial sobre la llamada discrecionalidad técnica de los Tribunales examinadores (con especial cita de la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2005 ), y subrayó que, según dicha jurisprudencia, las posibilidades de control de esa discrecionalidad está constituidas por estos dos básicos supuestos: "la inobservancia de los elementos reglados y el del error ostensible o manifiesto y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible la pretensión que postula (...) una evaluación alternativa a la del órgano calificador".

Y con ese punto de partida concluyó que no era de apreciar error en las preguntas controvertidas ni en las respuestas que el Tribunal calificador consideró acertadas.

SEGUNDO

El actual recurso de casación, interpuesto también por don Agustín, invoca en su apoyo un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA), en el que se denuncia la infracción de los artículos 23.2 y 103 de la Constitución "que consagran los principios rectores que han de presidir todo procedimiento selectivo de acceso a la función pública, y que actúan como limites de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador" (sic).

Su argumentación principal se viene a resumir en estas ideas esenciales: que el postulado constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución) también rige en las pruebas de acceso a las función pública y su incumplimiento significa por ello un incumplimiento también de los principios reconocidos por los artículos 23 y 103 CE ; que en el caso enjuiciado hubo arbitrariedad en la calificación de las preguntas 7 y 36 del segundo ejercicio; y que la discrecionalidad técnica no impide el control jurisdiccional de esa arbitrariedad. Esto es, se viene a sostener que la interdicción de la arbitrariedad equivale a un mandato de racionalidad que rige en todas las actuaciones administrativas y, consiguientemente, dicha racionalidad es un límite también para la libre apreciación que se viene reconociendo a las actuaciones encuadradas en la llamada discrecionalidad técnica.

TERCERO

El planteamiento de la casación que ha quedado expuesto lo primero que exige es consignar cuál ha sido el debate mantenido por los litigantes en el proceso de instancia sobre esas preguntas 7 y 36 que fueron objeto de polémica.

Comenzando por la pregunta 7, su formulación era la siguiente: "El plazo máximo que podrá concederse según la ley 30/1992 para subsanar defectos es:" ; y las cuatro respuestas alternativas propuestas para ella eran : a) 15; b) 20; c) 10 y d) 25.

El recurrente optó por la respuesta (a) de quince días y la Administración consideró correcta la (c) de 10 días.

Lo aducido por el recurrente para justificar su proceder fue que la formulación de esa pregunta y las respuestas adolecieron de falta de claridad y precisión, teniendo en cuenta el texto total del artículo 71 de la Ley 30/1992 ; y añade que, a la vista de lo que dispone el apartado 2 de dicho precepto (que permite que el plazo inicial de diez días pueda ser ampliado hasta cinco días), su respuesta era tan razonable como la elegida por la Administración.

Y lo esgrimido por la Administración en la contestación a la demanda fue que la ampliación hasta quince días que permite ese apartado 2 únicamente procede para presentar documentos y, además, su otorgamiento es discrecional.

En cuanto a la pregunta 36, decía así: ¿En qué río de la Comunidad de Madrid podría encontrar el calandino?; y las cuatro respuestas alternativas propuestas fueron éstas: a ) Manzanares, b) Perales, c) Henares y d) Jarama.

Para ésta la Administración únicamente consideró correcta la respuesta (c) del río Henares, mientras que el recurrente defiende la misma validez para la (d) del Jarama.

En la demanda se argumenta a dicho fin que en una publicación de la Consejería de Medio Ambiente (identificada con su concreto título) se dice que el citado pescado puede también hallarse en el río Jarama; y la Administración, en su contestación a la demanda, se limita a decir que el recurrente "afirma, aunque no justifica, que sea la d) Jarama", y no desmiente la publicación aducida por el actor.

CUARTO

Tras lo anterior, debe también recordarse la última doctrina de esta Sala sobre estos dos limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica: (1) la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y (2) la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Doctrina que consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

"Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad con los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

A su vez, la sentencia de 10 de mayo de 2007 (recurso 545/2002 ) es una de las que abordan la cuestión de la necesidad de motivar el juicio técnico, y lo hace con estas declaraciones:

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

Lo anterior, aplicado al presente litigio, cuyos aspectos principales quedaron descritos en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, impide admitir como válida esa eliminación de la recurrente en el tercer ejercicio que encarna aquí la cuestión de fondo del proceso.

La recurrente en esta casación reclamó la explicación de las razones de su eliminación y, frente a la única que reconoce le fue comunicada, formuló su expresa impugnación, que acompañó con una exposición de las razones con que la sustentaba y con una referencia a la prueba que podía justificar dichas razones.

La misma impugnación fue luego planteada en el proceso jurisdiccional, esta vez acompañada también de una prueba destinada a justificarla, y esta prueba no fue eficazmente rebatida por la Administración demandada.

Esa impugnación planteada frente a la calificación no ha recibido respuesta de la Administración y tampoco de la Sala de instancia.

Por lo cual, debe anularse la sentencia recurrida que así procedió y examinarse por este Tribunal Supremo esa impugnación de la calificación que fue planteada como cuestión central en el proceso de instancia.

El resultado de ese examen tiene que ser la estimación de la pretensión principal que fue deducida en la demanda presentada en el proceso de instancia. Así debe ser porque la razón aducida en apoyo de dicha impugnación no ha sido directamente combatida, como tampoco lo ha sido la prueba aportada para justificarla; y esta prueba, que tiene un aval técnico en razón de la cualificación de las personas que la suscriben, tampoco ha sido cuestionada en cuanto a su autenticidad.

Estimación que debe consistir en su inclusión en el último lugar en la relación de aprobados por no haber reclamado otro orden diferente".

QUINTO

La aplicación al caso aquí enjuiciado de la doctrina que ha sido expuesta conduce a compartir la tesis del recurrente de que sus respuestas a esas dos polémicas preguntas 7 y 36 merecen ser consideradas acertadas por lo que seguidamente se explica.

Efectivamente la pregunta 7, si se contrasta con lo que literalmente establece el artículo 71 de la Ley 30/1992, resultaba equívoca y permitía razonablemente elegir tanto la contestación correspondiente al plazo de diez días como la del plazo de quince días.

Así debe considerarse por lo siguiente. (A) El apartado 1 de ese precepto legal refiere la inicial subsanación de diez días a estos dos incumplimientos de la solicitud de iniciación del procedimiento: la omisión en ella de los requisitos establecidos en el artículo anterior y el no haber sido acompañados los preceptivos documentos. (B) El apartado 2 del mismo precepto limita la ampliación del plazo que permite a la aportación de documentos. (C) La pregunta habla genéricamente de "defectos", y éste es un vocablo que no aparece en el texto del artículo 71 de que se viene hablando. Y (D) como consecuencia de lo anterior, era razonable entender que esa expresión "defectos" era una forma genérica de aludir a cualquiera de esos dos grupos de incumplimientos que son susceptibles de subsanación.

Y debe terminarse con esta puntualización: ese apartamiento de la pregunta 7 de la literalidad de la norma a que está referida no permite reconocer en ella la exactitud y precisión que, según la jurisprudencia que antes ha sido mencionada, son exigibles a las pruebas de tipo test.

Por lo que hace a la pregunta 36, una vez planteada por el recurrente su impugnación e identificada la concreta publicación con que la justificaba, la Administración no cumplió con el deber que le incumbía de motivar por qué sólo consideraba correcta la respuesta por ella elegida.

SEXTO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Agustín contra la sentencia de 9 de febrero de 2007 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en el recurso contencioso-administrativo 1692/2005) y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

  2. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia Agustín y anular, por no ser conforme a Derecho, las resoluciones administrativas que decidieron calificarle como erróneas las contestaciones que ofreció a las preguntas 7 y 36 del segundo ejercicio del proceso selectivo aquí litigioso.

  3. - Reconocer a dicho recurrente el derecho a lo siguiente: que se le tengan como correctas las contestaciones que antes se han mencionado; que se le revise, en los términos que resulten de lo anterior, la calificación total que le fue otorgada en ese segundo ejercicio; y, de obtener con esa revisión el mínimo de la puntuación establecida para superar ese ejercicio, que se le permita realizar las restantes fases o ejercicios del proceso selectivo.

  4. - No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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