STS 522/2010, 1 de Junio de 2010

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2010:3609
Número de Recurso2535/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución522/2010
Fecha de Resolución 1 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Lejarza Ureña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 42 de 2.009 contra Jesus Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 15 de septiembre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Queda probado y así se declara que Jesus Miguel, mayor de edad y con múltiples antecedentes penales, entre otros delitos, por estafas, sin que conste que los mismos sean computables a efectos de reincidencia, aparentando una solvencia inexistente, con ánimo de ilícito beneficio y sin la más mínima intención de cumplir sus compromisos, se personó dos o tres días antes del 20 de abril de 1998 en la empresa Domínguez Motocultor, sita en Campanillas y propiedad de Diego, interesándose por distinta maquinaria que allí se vendía, poniendo en conocimiento de aquél que iba a pagar en efectivo. El día 20 de abril de 1998 regresó al mismo establecimiento, adquiriendo y retirando un motocultor, un cortacésped y un asurcador, valorados en 430.000 pesetas ó 2.584,35 #, encargando otros nueve cortacésped, que no llegó a retirar, entregando en pago de todo ellos dos pagarés fechados en 20 de abril de 1998, y con fechas de vencimiento 23 de abril de 1998 y 1 de mayo de 1998, por valor cada uno de 550.000 pesetas, pagarés que no fueron atendidos por falta de fondos, lo que conocía perfectamente el acusado antes de formalizar la venta, sin que le devolviera lo adquirido ni pagara una sola peseta, de forma que al perjudicado le fue imposible volver a localizarlo, si bien se puso en contacto con él a través del número de teléfono que el acusado le había facilitado, respondiéndole el acusado, si bien éste, disimulando la voz para aparentar ser una tercera persona, le daba largas, no atendiendo en absoluto a la reclamación que se le hacía, sin que a la fecha de hoy el acusado se haya puesto en contacto con él, ni le haya pagado cantidad alguna. El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 11 de junio de 2004 y 31 de marzo y 1 de abril de 2.009.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel, ya referenciado, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses a razón de 6 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas, debiendo indemnizar a Diego en la cantidad de 430.000 ptas., equivalentes a 2.584,35 euros. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa (11 de junio de 2004 y 31 de marzo y 1 de abril de 2009) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Jesus Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la Norma Fundamental, con base en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L. O.P.J.; Segundo .- Por infracción del derecho constitucional contenido en el art. 24.2 de la Norma Fundamental, con base en los arts. 852 de la L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. por vulneración a un proceso sin dilaciones indebidas; Tercero.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 21.6º del

    1. Penal por las dilaciones indebidas. Procede la imposición de la pena inferior en un grado conforme al art.

    66 C. Penal ; Cuarto.- Por infracción del derecho constitucional contenido en el art. 24, punto 2 de la C.E ., con base en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio acusatorio; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr . al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia y predeterminación del fallo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación del recurso, excepto de los motivos segundo y tercero que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Málaga condenó al acusado como autor responsable de un delito de estafa

previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.3 C.P .

Dicho pronunciamiento trae causa de los hechos declarados probados en la sentencia, según los cuales, el acusado, Jesus Miguel aparentando una solvencia inexistente, con ánimo de ilícito beneficio y sin la más mínima intención de cumplir sus compromisos, se personó dos o tres días antes del 20 de abril de 1998 en la empresa Domínguez Motocultor, sita en Campanillas y propiedad de Diego, interesándose por distinta maquinaria que allí se vendía, poniendo en conocimiento de aquél que iba a pagar en efectivo. El día 20 de abril de 1998 regresó al mismo establecimiento, adquiriendo y retirando un motocultor, un cortacésped y un asurcador, valorados en 430.000 pesetas ó 2.584,35 #, encargando otros nueve cortacésped, que no llegó a retirar, entregando en pago de todo ellos dos pagarés fechados en 20 de abril de 1998, y con fechas de vencimiento 23 de abril de 1998 y 1 de mayo de 1998, por valor cada uno de 550.000 pesetas, pagarés que no fueron atendidos por falta de fondos, lo que conocía perfectamente el acusado antes de formalizar la venta, sin que le devolviera lo adquirido ni pagara una sola peseta, de forma que al perjudicado le fue imposible volver a localizarlo, si bien se puso en contacto con él a través del número de teléfono que el acusado le había facilitado, respondiéndole el acusado, si bien éste, disimulando la voz para aparentar ser una tercera persona, le daba largas, no atendiendo en absoluto a la reclamación que se le hacía, sin que a la fecha de hoy el acusado se haya puesto en contacto con él, ni le haya pagado cantidad alguna.

El primer motivo que examinaremos de los que formula el acusado contra la sentencia recurrida en casación, es el que alega quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., por contradicción entre los hechos declarados probados y por predeterminación del fallo.

El vicio de forma de contradicción tiene lugar cuando en el relato histórico se incluyen vocablos, expresiones o pasajes que gramaticalmente son incompatibles entre sí, de manera que resultan recíprocamente excluyentes, anulándose uno a otro y dejando la narración fáctica vacía de contenido e imposibilitando de ese modo la subsunción jurídica. Nada de ello acontece en el caso actual, por más que el recurrente estime que el "factum" se contradice cuando describe la acción del acusado "... adquiriendo y retirando un motocultor, un cortacésped y un asurcador ... que no llegó a retirar". Pero se trata de un fragmento del relato transcrito de manera desleal y falaz, porque lo que verdaderamente describe el Hecho Probado es que esas herramientas fueron adquiridas y retiradas, y que, además, el acusado actuó ".... encargando otros nueve cortacésped que no llegó a retirar". No hay contradicción alguna: los primeros aparatos se retiraron, los otros nueve cortacésped, no. Como tampoco existe contradicción en la frase que destaca el motivo: "sin que le devolviera lo adquirido ni pagara una sola peseta", pues claramente se refiere a los utensilios adquiridos y retirados.

En lo concerniente a la predeterminacion, tal se dice sucede con la expresión "aparentando una solvencia inexistente y con ánimo de ilícito beneficio sin la más mínima intención de cumplir sus compromisos". En realidad se trata de juicios de valor deducidos por el Tribunal de la actuación desarrollada por el acusado según la prueba practicada, que, por otra parte no forman parte de la descripción del tipo penal ni son exclusivas de los profesionales del foro, sino propias del lenguaje común de la ciudadanía.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El primer motivo denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 C.E .

Sostiene el recurrente que no hay suficiente prueba de cargo y refiere la declaración del acusado de que pagó 20.000 ptas. por un cortacésped que compró y se llevó, así como que entregó dos pagarés "por la otra maquinaria que encargó pero no recogió".

El Tribunal sentenciador ha formado su convicción sobre los hechos y la participación del acusado en ellos sobre la base de un conjunto de pruebas de incuestionable sentido incriminatorio: ha valorado los testimonios del comerciante perjudicado, que manifestó que el acusado se llevó de su establecimiento el motocultor, el asurcador y el cortacésped, (reseñados en el albarán obrante al folio 97 de la causa, y en el que consta un valor de 430.000 ptas.), dándole como medio de pago dos pagarés, (que obran a los folios 13 y 14) que a su vencimiento resultaron impagados, habiéndole encargado otros nueve cortacésped, que también, en teoría, estaban pagados con los mencionados pagarés, y sobre los que el acusado no volvió a interesarse, manifestando igualmente que ante dicha circunstancia se puso en contacto con el teléfono que el acusado le había facilitado, respondiéndole el acusado, si bien éste, disimulando la voz para aparentar ser una tercera persona, le daba largas, no atendiendo en absoluto a la reclamación que se le hacía, sin que a la fecha de hoy el acusado se hubiera puesto en contacto con él, ni le hubiera pagado cantidad alguna.

Del mismo modo, el Tribunal a quo ha tenido muy en cuenta la declaración prestada por el acusado que contra lo que dice el recurrente, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció haber retirado del establecimiento el motocultor, el asurcador y el cortacésped, tal y como consta en el Acta Oficial del Juicio Oral, habiendo encargado nueve cortacésped más que no llegó a retirar, entregando dos pagarés, teniendo pleno conocimiento de que los mismos resultarían impagados a su vencimiento.

En fin, la sentencia, razonadamente, rechaza la exculpación del acusado, a las que niega credibilidad, en relación a su manifestación de que entregó los pagarés como garantía, advirtiendo al perjudicado que no serían pagados a su vencimiento, debiendo de entenderse que tales afirmaciones están realizadas dentro del derecho constitucional de todo acusado a realizar las manifestaciones que tenga por conveniente en defensa de sus intereses.

Ha existido prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada con las debidas garantías y valoradas con plena sujeción a las máximas del sentido lógico, de la racionalidad y de las reglas de la experiencia.

El motivo se desestima.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto reclaman infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por no haber apreciado la sentencia recurrida la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Con observancia de las exigencias establecidas por esta Sala de casación, el recurrente especifica las interrupciones y tiempos muertos que se constatan en las actuaciones, precisando que la denuncia se interpone en mayo de 1998 (folio 1). En mayo de 1998 se incoan diligencias previas (folio 3). Se cita para ratificar denuncia para el día 23 de junio de 1998 (folio 4), telegrama que es devuelto por dirección incorrecta en fecha 19 de junio de 1998 (folio 5). Desde junio de 1998 a junio de 2000 transcurren 2 años, se paraliza el procedimiento, en algo tan sencillo como citar al denunciante. En junio de 2000 (folio 7) se solicita por primera vez averiguación del domicilio del denunciante a la policía, la misma contesta en julio de 2000 (folio 9) con el mismo domicilio y facilita incluso un número de teléfono del mismo. Desde julio de 2000 a julio de 2001 (folio 10) transcurre un año sin ser citado el denunciante, que comparece en septiembre de 2001 (folio 11) para ratificar su denuncia del año 1998. Desde que se presenta la denuncia hasta que ratifica la misma transcurren 3 años y 4 meses.

El Juzgado de Instrucción de Málaga tras requerir a la Policía averiguación de domicilio del denunciado Sr. Jesus Miguel, y tras facilitar su domicilio la Policía (folio 17), en octubre de 2001 solicita sea citado como imputado a través de exhorto (folio 18). Al folio 27 consta que el Juzgado de Velez Málaga acepta el exhorto en octubre de 2001 y en mayo de 2002 (folio 29), hace constar la devolución de la cédula de citación. Han transcurrido seis meses, para citar a mi representado. Tiempo que considera esta parte igualmente excesivo para llevar a efecto una citación.

Durante todo este tiempo (4 años menos unos días) desde que se interpone la denuncia en mayo de 1998 al año 2002 que se cita por primera vez a mi representado (folio 29, si bien la citación es devuelta), el mismo no tiene conocimiento del procedimiento ni denuncia que se tramita contra el mismo. Dilación procesal que entiende esta parte excesivo para citar por primera vez al denunciado. Y no se puede imputar a mi representado que las dilaciones sean provocadas por el mismo, ya que desconoce en todo momento la interposición de la denuncia y el procedimiento que se sigue contra él.

En junio de 2002 nuevamente por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga (folio 30) se acuerda oficiar a la Policía para averiguación de domicilio de mi representado y por Auto de 4 de septiembre de 2002 se acuerda el sobreseimiento provisional (folio 36 ). Por Auto de 11 de junio de 2004 se acuerda por exhorto oir en declaración a mi representado (folio 38), tras ser detenido y con fecha 11 de junio de 2004 se le toma declaración.

Mi representado es citado a declarar seis años después, de la interposición de la denuncia (folio 66).

Igualmente existen amplias dilaciones en el procedimiento en diligencias de prueba sencillas que no pueden imputarse a mi representado. El Ministerio Fiscal en septiembre de 2004 interesa diligencias de prueba (folio 78 vuelto) que se acuerdan por providencia de septiembre de 2004, al folio 81. Diligencias de prueba sencillas, (antecedentes, tasación y aportación de albaranes por el denunciante). Desde que el Ministerio Fiscal interesa en septiembre de 2004 las diligencias de prueba y se realizan en su totalidad, noviembre de 2006, transcurren 2 años y casi dos meses (folio 78 vuelto y folio 113). Diligencias de prueba sencillas y que no puede imputarse a mi representado las dilaciones.

El Ministerio Fiscal realiza escrito de acusación el 5 de febrero de 2.007 (folio 119, 120). Y el Sr. Jesus Miguel no es localizado hasta el 1 de abril de 2009 tras acordar su detención. Si bien del examen de las actuaciones del folio 140 al folio 144 se constata que solamente es citado en su domicilio una sola vez y en ésta consta al folio 144 que no es entregado por dirección desconocida. No es entregada la citación de abril de 2004 y el Sr. Jesus Miguel no tiene conocimiento de su citación, y se acuerda en Auto de fecha mayo de 2007 (folio 151 ) su detención y presentación. Que se realiza el 1 de abril de 2009. Sin computar este último período en que no es localizado el acusado, lo cierto es que desde que se interpone denuncia en mayo de 1998 a la realización del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en febrero de 2007, han transcurrido 8 años y 8 meses. Tiempo en el que existen dilaciones procesales no imputables a mi representado y que como se ha señalado no está justificado y supone la vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas, como se constata del mismo es sencillo, con un único testigo y prácticamente sin prueba en fase de instrucción, sólo se requirió una tasación y aportar una documental por el denunciante.

En esta situación, y tratándose de un procedimiento que el propio Tribunal sentenciador califica de "sencillez meridiana ... que permitía obtener una instrucción rápida", resulta de todo punto inasumible, injustificado y gratuito, que la tramitación del procedimiento se demorase durante más de once años, del que únicamente podría considerarse imputable al acusado el tiempo transcurrido desde la orden de detención y la ejecución de ésta (menos de dos años), de la que, por lo demás, era ignorante.

La estimación del motivo supone la rebaja en un grado de la pena legalmente fijada para el delito cometido, que en el caso del art. 250.1.3º es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En consecuencia, la degradación acordada sitúa la pena entre seis meses y un año de prisión y multa de tres a seis meses, considerándose equitativa y proporcional a la gravedad del hecho imponer la de diez meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros.

CUARTO

El último motivo denuncia la vulneración del principio acusatorio por haberse impuesto la pena de multa con responsabilidad personal en caso de impago cuando no había sido solicitada por el Fiscal.

La sentencia de instancia advierte esta circunstancia de que el Ministerio Fiscal omitió la imposición de la multa con la que también se sanciona el delito cometido. Pero ello no acarrea la consecuencia de que se haya violentado el principio acusatorio por el hecho de que la sentencia impone esta pena pecuniaria.

La impugnación de la acusación pública al motivo no admite réplica al resultar plenamente fundada en derecho.

En efecto, recuerda la STS 925/2009 de 7 de octubre "En este sentido el Tribunal Constitucional, sentencia 163/2004 de 4 de octubre, declaró que: la imposición de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena (SSTC 59/2000 de 13 de marzo, 75/2000 de 27 de marzo, 76/2000 de 27 de marzo, 92/2000 de 10 de abril, 122/2000 de 16 de mayo, 221/2001 de 3 de octubre ), pena forzosamente vinculada al tipo delictivo por el que se formuló la acusación (SSTC 17/88 de 16 de febrero, 49/97 de 10 de marzo; ATC 37/87 de 25 de marzo ), y que se impuso en su grado mínimo".

Por tanto un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador en base al principio de legalidad, y la imposición de la pena en su misma extensión, pena mínima que no necesita ser motivada porque no es sino una consecuencia legal.

Criterio que prevaleció en el Pleno de esta Sala Segunda de 27 de noviembre de 2007 que adoptó el siguiente acuerdo: "El anterior Acuerdo del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Y que ha sido ya seguido por la STS 11/2008, de 11 de enero .

El motivo debe ser desestimado.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de sus motivos segundo y tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 15 de septiembre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga con el nº 42 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito de estafa contra el acusado Jesus Miguel, con DNI NUM000, nacido el 26 de agosto de 1951 en Vélez-Málaga, Málaga, hijo de Antonio y de María, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de septiembre de

2.009 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los

que se consignan en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Condenar y condenamos a Jesus Miguel, ya referenciado, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses a razón de 6 euros al día.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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