STS 634/2010, 28 de Junio de 2010

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2010:3558
Número de Recurso10661/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución634/2010
Fecha de Resolución28 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto Braulio, Gustavo y Prudencio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 9 de marzo de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes Braulio, Gustavo y Prudencio, representado por la procuradora Sra. Rey Estévez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Burgos instruyó sumario 106/2007, por delitos de asociación ilícita, receptación continuada, robo con fuerza en las cosas, dos robos con violencia en las personas, homicidio y lesiones contra Gustavo, Braulio, Prudencio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2009 con los siguientes hechos probados: "Primero.- Que se considera expresamente" probado y así se declara que entre las 19 horas del día 17 de Septiembre de 2.006 y las 10'30 horas del día 18 de Septiembre de 2.006, los nacionales rumanos Gustavo y Braulio, mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, tras practicar un agujero en la pared medianera con el patio de unas casas viejas de la carretera de Poza, penetraron en el establecimiento comercial "Discóvolo", dedicado a la venta de prenda deportiva, sito en la calle Vitoria núm. 235 de Burgos y propiedad de Imanol, apoderándose de 350,- euros que se encontraban en la caja registradora y de diversas prendas deportivas que fueron tasadas pericialmente en 4.718,- euros.-Parte de las prendas sustraídas en la tienda Discóvolo fueron recuperadas en los registros domiciliarios practicados en fechas 19 y 23 de Octubre de 2.006 en el domicilio sito en CALLE000, núm. NUM000, NUM001, NUM002, de Burgos, domicilio de Braulio, y en fecha 16 de Noviembre de 2.006 en el domicilio de Gustavo sito en CALLE001, núm. NUM003, escalera NUM004, NUM005, NUM006, de Alcorcón en Madrid. En la CALLE000 fueron halladas 34 prendas de las sustraídas, en cajas preparadas para ser enviadas a Rumania. En la CALLE001 fue hallada una sudadera de la marca Fila que vestía Gustavo en el momento de su detención y unos calcetines de la misma marca, todo ello sustraído en la tienda Discóvolo.-Segundo. Sobre la 1 '40 horas del día 21 de Septiembre de 2.006, cuando Crescencia, que regentaba el Mesón "La Buhardilla", sito en la calle Marqués de Berlanga, núm. 2 de Burgos, accedía al ascensor de su vivienda para subir desde el garaje comunitario a su domicilio, sito en la CALLE002, núm. NUM007, NUM008, NUM006, se vio sorprendida por la presencia de dos personas que, saliendo del ascensor, ocultaban sus rostro con unos pasamontañas que solo permitían ver sus ojos y boca. El primero de ellos le golpeó fuertemente en el rostro, haciéndola caer al suelo y colocándose sobre ella, pisando con sus piernas los brazos de Crescencia lo que le impedía cualquier movimiento. En esta posición, continuó golpeándola, a la vez que intentaba meterle algo en la boca y amordazarla con cinta aislante o de embalar para impedir que pidiese auxilio, y de la misma forma intentó atarle las manos con la cinta indicada, sin conseguir ni una cosa ni otra debido a la resistencia de la mujer. Mientras tanto, el otro agresor golpeaba con patadas a Crescencia .- Ambos asaltantes, ante la llegada de un automóvil al garaje, huyeron del lugar, no sin antes apoderarse de las pertenencias de la asaltada y así del bolso; un reloj de oro marca Cima; un anillo de oro que llevaba en la parte superior unos cordones y varias piedras de color rojo y amarillo; una cartera que contenía su DNI., permiso de conducir, tarjeta sanitaria, tarjeta de crédito de Caja Rural, así como diversos efectos de menor importancia; una billetera que contenía 100,- euros para cambios del bar (billetes de 5,- #. y 10,- #.); dos llaveros unidos, uno con la imagen de San Martín de Porres y otro con forma de herradura que tiene grabado " Crescencia ", que contenían cuatro llaves; el teléfono móvil de color negro, marca Motorota V3, con núm. de abonado NUM009 y con número de IMEI NUM010 y, del bolsillo del pantalón, una cantidad aproximada a los 400 euros, que se corresponde con la recaudación del bar de ese día, habiendo echado en falta también una cadena de oro que llevaba al cuello.- Como consecuencia de la agresión, Crescencia sufrió lesiones consistentes en policontusiones, traumatismo facial y fractura del suelo orbitario derecho, con hematoma subperiostico, estableciendo el informe médico forense de sanidad que dichas lesiones precisaron para su sanidad "tratamiento quirúrgico de la fractura del suelo orbitario consistente en reducción y colocación de placa de PDS., con cierre por planos, controles oftalmológicos de la diplopia y reconocimientos médicos forenses ulteriores", habiendo tardado en curar 83 días, todos de incapacidad y siendo los 12 primeros de hospitalización, y quedando como secuela "material de osteosínteses en suelo periorbitrario del ojo derecho" que los médicos forenses valoran en dos puntos de indemnización.- Aunque en el momento de los hechos Crescencia no pudo ver la cara de los asaltantes manifestó que éstos eran de nacionalidad rumana, por conocer el idioma y acento al regentar un mesón, tener en él contratada una camarera rumana y tener contratada una mujer rumana para actividades domésticas. Asimismo indica que el agresor que se le golpea en el rostro y se coloca sobre ella, pretendiendo amordazarla y atarla, vestía una camiseta Niké negra. Dicha camiseta, así como el llavero de San Martín de Porres fueron hallados en los registros practicados en la CALLE000 de Burgos y, sometida la camiseta encontrada en la habitación de Braulio a la prueba pericial de ADN., se pudo comprobar como la misma solo había sido vestida por Braulio, sin concurrir otros perfiles biológicos de tercera persona. Arturo tiene las características físicas señaladas por Crescencia como pertenecientes al agresor que le golpeó e intentó amordazarla y atarla.- Finalmente, el teléfono móvil de Crescencia fue transmitido a Gumersindo por Braulio a través de Luis, también nacional rumano en el club de alterne que Gumersindo regentaba. Tercero.- En la tarde-noche del día 17 de Septiembre de 2.006, Luis, Gustavo y Braulio, junto con otras personas también de nacionalidad rumana, estuvieron viendo un partido de fútbol en el bar Deportivo TT, regentado por Jose Daniel, como así lo manifiesta su sobrina, Palmira, que también estuvo en dicho bar en el día y hora del partido.- Entre las 0'00 horas y 2'30 horas del día 23 de Septiembre de 2.006, aprovechando el momento en que Jose Daniel procedía a cerrar el bar, penetraron en su interior Gustavo y Braulio y golpearon y derribaron al suelo a Jose Daniel, procediendo a amordazarlo y atarlo de pies y manos. Para ello introdujeron en su boca uno de los calcetines que habían sustraído en la tienda Discóvolo, tapándole posteriormente la boca con cinta adhesiva transparente, cinta que utilizaron asimismo para atar las manos de Jose Daniel, cruzadas sobre el pecho, y sus pies. Una vez amordazado e inmovilizado el propietario del bar, procedieron a forzar las máquinas recreativas allí instaladas, siendo éstas propiedad de Blas, y a apoderarse de la recaudación que las mismas tenían, ascendiendo ésta a 800,- euros.- Se apoderaron asimismo del móvil, reloj de oro, cadena de oro y dos anillos tipo sello que llevaba Jose Daniel en el momento del asalto. El móvil, con número de abonado NUM011 y núm. de IMEI NUM012 fue vendido por Gustavo a Fermín en la localidad de Torrelaguna (Madrid) quien lo adquirió para la que entonces era su novia, Edurne, y fue activado en fecha 3 de Octubre de 2.006 por su comprador.- Uno de los anillos, un sello con piedra roja cuadrada, fue entregado a la Policía por Julio, junto a otras joyas, en el registro realizado por ésta en la vivienda sita en la CALLE000 en fecha 23 de Octubre de 2.006, indicando haberlo encontrado, al ordenar las cosas tras el registro anterior de fecha 19 de Octubre de 2.006, en un pantalón que se encontraba en la habitación que compartían Braulio y su hermano Prudencio .- En el registro judicial de fecha 19 de Septiembre de 2.006 realizado en la CALLE000, se encontró y ocupó un rollo de cinta adhesiva transparente que fue analizada por los laboratorios de la Policía Científica, dando como resultado que la cinta adhesiva de dicho rollo era totalmente idéntico en su estructura, composición y tamaño con la utilizada para amordazar y atar a Jose Daniel .- El calcetín con el que fue amordazado Jose Daniel fue remitido para su examen pericial a los laboratorios de la Policía Científica, donde fue comparado con otros calcetines encontrados en los registros domiciliarios y las muestras biológicas obtenidas de Gustavo, dando como resultado ser exactamente iguales a uno de los pares remitidos y sustraídos en la tienda Discóvolo y apareciendo en el hallado en el Bar Deportivo TT, restos biológicos y manchas de sangre que pertenecían a Gustavo y, superpuestos a las mismas, restos biológicos y manchas de sangre que pertenecía a Jose Daniel .- Como consecuencia de los hechos indicados, en el asalto del bar Deportivo TT, se produjo el fallecimiento de Jose Daniel, señalando las médico forenses como causa de su muerte una arritmia cardiaca secundaria a la cardiopatía isquémica, desencadenada por la situación de stress y pánico (las lesiones, la mordaza, etc.), que aumenta la demanda de oxígeno, siendo una falta importante de oxígeno la que se produjo; y por la obturación de los conductos respiratorios completamente que impedía la entrada de aire adecuada, al estar obturada la entrada por la boca y contener la nariz líquido.- Jose Daniel, de 73 años de edad, padecía una arterioesclerosis coronaria que unida a la anoxia (falta de oxígeno) producida por la introducción en la boca del calcetín y el sellado de la misma mediante la cinta adhesiva provocó la arritmia cardiaca y el edema pulmonar que causaron su fallecimiento. Jose Daniel, como parientes más próximos, tenía dos hermanas, Pilar y Raquel y sobrinos de hermanos ya fallecidos ( Bernabe, Calixto y Lucía, y Nicolasa y Domingo ). Cuarto.- En el registro domiciliario practicado en fecha 19 de Octubre de 2.006 por la Comisión Judicial se encontraron diversas cajas y maletas preparadas por Prudencio para ser enviadas a Rumania y en su interior, entre otros múltiples objetos de desconocida procedencia, los siguientes: a) Un navegador, una cazadora Yves Saint Laurent, un teléfono móvil y un DNI. propiedad de Humberto, quien había denunciado su sustracción del interior del Audi A-6, matrícula ....-HWX, cuando dicho turismo se encontraba aparcado en el centro comercial Carrefour, sito en Peñacastillo (Santander), hechos que dieron lugar al atestado núm. NUM013 de fecha 9 de Octubre de 2.006.- b) una torre de ordenador ORO MH PIV/3000, 512/80DVDWR, con nº de serie NUM014 ; un monitor marca MAG NA 786K, TFT 17", SIL VER BLACK 1280/10248 MS multimedia; un teclado de ordenador, d) una impresora marca EPSON SYILUS, PHTO R 220 USB, con nO, de serie NUM015 ; una mini cadena musical marca BROMAN, DM 102. Y una maleta de color rojo con la inscripción "Grupo Gea", denunciados como sustraídos en fecha 18 de Agosto de 2.006 y en el interior de los locales de la empresa "Grupo Ocio y Aventura S.L. (Grupo Oda Viajes), sito en la calle Padre Florez, núm. 13 de Burgos, c) un móvil marca Nokia, modelo 6680, con número de IMEI NUM016, junto con una tarjeta de la compañía Movistar que tiene impreso en uno de sus lados la numeración NUM017, perteneciendo dicho móvil a Augusto, con domicilio en la CALLE003, núm. NUM000, NUM018, NUM004 . de Astillero Cantabria.- d) en el registro policial de fecha 23 de Octubre de 2.006, se encuentra un IPOO, marca Nano, con nº. de serie NUM019, propiedad de Felicisimo, con domicilio en BARRIO000, nO. NUM020, de Elgoibar (Guipúzcoa), quien formuló denuncia en fecha 2 de Octubre de 2.006 por su sustracción del interior del vehículo de su propiedad, dando lugar al atestado nO. NUM021 de la Policía Autónoma Vasca (folio 1.250).- En los dos registros de la CALLE000 se encontraron una gran cantidad de objetos cuyo origen o procedencia no han podido o querido determinar los procesados.- Quinto.- En el registro policial en el registro realizado en la vivienda sita en la CALLE000 y en fecha 23 de Octubre de

    2.006, al dirigirse los agentes a la habitación ocupada por Julio, éste les manifestó que había encontrado en un pantalón existente en la habitación de Braulio y Prudencio una bolsa con joyas de dudosa procedencia, encontrándose entre ellas el sello del fallecido Jose Daniel, y que las había guardado para entregarlas en dependencias de la Policía. Sin embargo, no había notificado previamente el hallazgo, ni las había llevado a dependencias policiales pese a haber transcurrido cuatro días desde el anterior registro, sino que por el contrario las había guardado en su dormitorio y escondido en una bolsa de piel negra de la marca Sansonite, que contenía en su interior una cámara de fotos acuática y en el interior, cerrado con cremallera, en una bolsa de plástico transparente, y ello con la intención de apoderarse de las citadas joyas confiado en la práctica del anterior registro sin resultado positivo y en el ingreso en prisión de los poseedores o detentadores de las joyas indicadas.- Sexto.- Braulio, Gustavo y Prudencio, junto a otros nacionales rumanos, formaban una organización estable cuya finalidad era la comisión de delitos contra la propiedad, destinando los beneficios y objetos sustraídos a sufragar su vida en España y remitir el resto a Rumania para su disfrute por terceras personas o venta en el mercado negro en dicho país.- En dicha organización Braulio y Gustavo, junto con otros integrantes no sometidos ahora a enjuiciamiento, realizaban los actos materiales de las sustracciones, siendo Prudencio la persona encargada de proceder a su remisión a Rumania. Por ello, en el registro judicial de la vivienda sita en la CALLE000, en fecha de 19 de Octubre de 2.006, se localizan las maletas y cajas por él precintadas y en las que coloca las direcciones, tanto del remitente, en la que se hace constar a si mismo como tal, como del destinatario, siendo éste, presuntamente, la madre de Prudencio y de Braulio . También remite objetos sustraídos a Luis que, tras ser detenido, es expulsado de territorio español.- En una de las maletas, preparadas para el envío a Rumania, en concreto en la destinada a Luis, aparecen resguardos de remisión de cantidades dinerarias a través del Wester Unión, por un importe total de 18.800,- euros, envíos efectuados durante el año 2.006 (todos, salvo uno, en el mes de Marzo y la mayor parte enviados por el Prudencio ), cantidades dinerarias que no responden al desarrollo de actividad laboral, inexistente en Braulio y Gustavo e insuficiente para dichos ingresos en el caso de Prudencio ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Gustavo, Braulio, Prudencio y Julio como autores responsables en grado de consumación de los siguientes delitos y a las siguientes penas: A Braulio como autor responsable de: 1.- Un delito de Asociación ilícita a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de seis euros (6,- #.) con privación de libertad de un día por cada dos cuotas de Multa que resultasen impagadas.- 2. Un delito continuado de receptación a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- Un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en la tienda Discóvolo a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 4.- Un delito de robo con violencia en las personas cometido sobre Crescencia, concurriendo las agravantes de disfraz y alevosía, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 5.- Un delito de lesiones cometido sobre Crescencia, concurriendo las agravantes de disfraz y la específica de alevosía, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 6.- Un delito de robo con violencia en las personas en el bar "Deportivo TT" a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 7.- Un delito de homicidio en la persona de Jose Daniel a la pena de doce años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En todos los casos con imposición de las costas procesales devengadas por la instrucción de los referidos delitos, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares y actor civil.- A Gustavo como autor responsable de: 1.- Un delito de asociación ilícita a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de seis euros (6,-#.) con privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa que resultasen impagadas.- 2.- Un delito continuado de receptación a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- Un delito de robo con fuerza en las cosas en el establecimiento "Discóvolo" a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 4.- Un delito de robo con violencia en las personas en el bar "Deportivo TT" a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 5.- Un delito homicidio en la persona de Jose Daniel a la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En todos los casos con imposición de las costas procesales devengadas por la instrucción de los referidos delitos, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares, con exclusión de las originadas por el actor civil. A Prudencio como autor responsable de: 1- Un delito de asociación ilícita a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de seis euros (6,- #.) y con privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa que resultasen impagadas.- 2.- Un delito continuado de receptación a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-En todos los casos con imposición de las costas procesales devengadas por la instrucción de los referidos delitos, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares, con exclusión de las originadas por el actor civil.- A Julio como autor responsable de: 1.- Un delito de receptación, no apreciando continuidad delictiva en su ejecución a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Con imposición de las costas procesales devengadas por la instrucción del referido delito, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares, con exclusión de las originadas por el actor civil.- debemos absolver y absolvemos a: 1.- Prudencio del delito de complicidad en el delito de robo con violencia cometido en el bar Deportivo TT.- 2.- Gustavo y a Braulio del delito de asesinato imputado por la acusación particular como cometido sobre Jose Daniel y 3.- Julio del delito de asociación lícita objeto de acusación en las presentes actuaciones.- Se declaran de oficio las costas devengadas por la instrucción de los referidos delitos.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la comisión de los delitos indicados se condena a los siguientes acusados y por los siguientes delitos al pago de las cantidades indemnizatoria de: 1.- Por el delito de homicidio en la persona de Jose Daniel, Gustavo y Braulio deberán indemnizar en la cantidad de sesenta mil euros (60.000,- #.) a Pilar y en sesenta mil euros (60.000,- #.) a Raquel, como hermanas del fallecido y por daños morales. No procede fijación de cantidad indemnizatoria a favor de los sobrinos de Jose Daniel .- Por el delito de robo con violencia cometido en las maquinas recreativas del bar Deportivo TT, Gustavo y Braulio deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Blas, propietario de las máquinas recreativas reventadas y cuya recaudación fue sustraída en el bar Deportivo TT en la cantidad de 800,- euros, en la que se fija la recaudación existente en ese momento, y en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia por los daños en las citadas máquinas.- 2.- Por el delito de lesiones cometido en la persona de Crescencia, Braulio deberá de indemnizar a ésta en la cantidad de ocho mil doscientos veinte euros (8.220,- #.) por lesiones y secuelas y a la Gerencia Regional de la Salud de la Junta de Castilla y León en la cantidad de tres mil trescientos treinta y dos euros y un céntimo (3.332'01,- #.) por gastos médicos.- Asimismo Braulio, Gustavo y Prudencio, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Crescencia, por el delito de robo y su receptación, en quinientos euros (500,- #.) sustraídos y no recuperados y en la que resulte de tasación en proceso contradictorio y en fase de ejecución de sentencia por el reloj de oro marca cima, anillo de oro que llevaba en la parte superior unos cordones y varias piedras de color rojo y amarillo, un llavero con forma de herradura y con el nombre Crescencia grabado y una cartera.- 3.- Por el delito de robo con fuerza en las cosas cometido en la tienda de ropa deportiva Discóvolo, Gustavo y Braulio, como autores de la sustracción, y Prudencio como receptador de la ropa sustraída, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a su propietario,, Imanol en la cuantía que se determine en fase de ejecución de sentencia por el valor de las prendas sustraídas y no recuperadas y en todo caso en la cantidad de trescientos cincuenta euros (350,-e.), dinerario sustraído de la caja registradora del establecimiento.- Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En todo caso SERÁ DE ABONO a los procesados Gustavo, Braulio, Prudencio y Julio para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que hubiera sufrido prisión preventiva por esta causa, si no le hubiera sido abonada en otra previa.- Dése a las piezas de convicción el destino legalmente establecido." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente Gustavo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a ser juzgado por el juez o tribunal legalmente predeterminado por la ley.- Segundo. Por el cauce del artículo 852 Lecrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE con infracción de los artículos 770.3 y 334 Lecrim.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 Lecrim por vulneración del derecho a la inviolabilidad personal del artículo 18.1 en relación con los artículos 17.3 y 24 y CE.- Cuarto . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por haber incurrido el tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 138 Cpenal e indebida aplicación del artículo 142 del mismo texto legal.- Sexto . Al amparo del artículo 852 Lecrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de los delitos de robo con violencia y homicidio por los que ha sido condenado.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículos 298.1 y 3 Cpenal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.- Octavo . Al amparo del artículo 849.12º Lecrim por infracción de los artículos 515 y 517 Cpenal e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  4. - La representación del recurrente Braulio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 851.3º Lecrim por quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de debate.- Segundo. Al amparo del artículo 852 Lecrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías recogidos en el artículo 24 CE así como el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 CE.- Tercero . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por haber incurrido el tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba.-Cuarto. Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por haber incurrido el tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba.- Quinto. al amparo del artículo 852 Lecrim se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Sexto . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 238 Cpenal y la indebida aplicación del artículo 142 del mismo texto legal.- Séptimo, octavo y noveno . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Lecrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Décimo . Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 298.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.- Undécimo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículos 515 y 517 cpenal e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  5. - La representación del recurrente Prudencio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º Lecrim.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y Lecrim por infracción del artículo 18 C, en relación con el artículo 11.1 LOPJ y los artículo 520, 545, 550, 551 y 569 Lecrim.- Tercero y cuarto . Al amparo del artículo 849.1º y Lecrim se denuncia infracción de ley y de doctrina legal.

  6. - Instruidos el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de junio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Braulio

Primero

Al amparo del art. 851,3 Lecrim, se ha denunciado quebrantamiento de forma, porque -se dice- alegada la nulidad radical e insubsanable del registro realizado el día 23 de octubre de 2006 en el domicilio del recurrente, la sentencia no da respuesta a la objeción.

Pero no es cierto y el motivo tiene que ser desestimado, ya que en el folio 25 de aquélla, último párrafo, se aborda esta cuestión, que, así, obtiene respuesta expresa de la Audiencia.

Segundo

Invocando el art. 852 Lecrim, se ha aducido violación de precepto constitucional, al entenderse infringidos los preceptos de los arts. 18,2 y 24 CE, que salvaguardan los derechos a la intimidad domiciliaria, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías; aunque, en realidad, lo objetado es la ilegitimidad de los registros practicados en la habitación ocupada por el que recurre, tanto el policial como el que se realizó con Julio .

Por lo que se refiere al registro de la vivienda NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000, de Burgos, realizado el 19 de octubre de 2006, hay que hacer algunas precisiones, antes de abordar el motivo en su vertiente jurídica.

La primera es que, en efecto, la policía de Burgos, en su oficio al juzgado, asocia a Bernardino, identidad utilizada al parecer por el que ahora recurre, a ese domicilio, si bien de una forma imprecisa porque habla de él también como una de las personas que que lo frecuentaban. La segunda es que, detenido, en efecto, en Santander el 12 de ese mismo mes, la policía de esta ciudad lo considera domiciliado en Burgos, pero en la CALLE004, NUM022, NUM023 NUM002 . La tercera es que la policía santanderina, según consta en el atestado, debió dar cuenta de la detención al juzgado de Alcalá de Henares (Madrid) y a la Subdelegación del Gobierno de Segovia por los que le constaba que Braulio estaba reclamado; pero la diligencia que figura en aquél acredita que a la sazón no tenía constancia de su implicación en estas diligencias de Burgos (folio 702).

Estos elementos de juicio permiten concluir que en el momento de llevar a cabo el primer registro existía una patente inconcreción acerca de la relación del ahora recurrente con la casa de la referencia, e incluso sobre su misma implicación en los hechos de esta causa. Y si desde luego hay algo que no cabe atribuir a la policía es haber obrado a conciencia de que el mismo pudiera ser "interesado" en el registro y a sabiendas de estar privándole de un derecho.

Por otro lado, y en fin, la naturaleza urgente de la diligencia hizo que el juzgado acordase su práctica para la misma tarde del día de la fecha del auto. Pero es que, además, se da la circunstancia de que, según consta en el atestado, en los folios 340 ss., el 19 de octubre Braulio podría no estar ya en Santander sino preso en Madrid, cuando la policía de Burgos se refería todavía a él como "uno de los presuntos encartados", en cuanto todavía no investigado en concreto y directamente por los hechos que son aquí objeto de consideración.

Estas consideraciones valen también por lo que se refiere al registro llevado a cabo el 23 del mismo mes en ese domicilio, pues las circunstancias todavía no habrían experimentado una esencial variación. Y no tiene nada de particular que la policía acusase cierta perplejidad acerca de los verdaderos moradores de CALLE000, NUM000, NUM023, habida cuenta del estado de las actuaciones y del número de personas halladas en él en cada ocasión.

Pues bien, así las cosas, hay que decir que si en un plano teórico-abstracto no habría nada que objetar a las reflexiones del recurrente sobre los derechos del "interesado", en este caso, es claro, fallan los presupuestos fácticos de que parte, que es lo que hace que no sea posible asumir sus conclusiones. Porque, en resumen, y por lo expuesto, se impone concluir que la policía, en los registros, obró a tenor de su saber actual, esto es, por lo que en ese momento le constaba. Y, además, incluso de haber tenido la certeza de que la vivienda registrada era, en efecto, la de Braulio, podría haber operado sin su presencia, en razón de lo que acaba de decirse acerca de su localización de entonces.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Tercero

Con apoyo en lo dispuesto en el art. 849, Lecrim se reprocha al tribunal que no incorporó a los hechos de la sentencia documentos y pericias que acreditan que la segunda persona que intervino en el robo del Bar DTT y en lo en él acontecido resulta desconocida. En concreto, se dice, es lo que se infiere del análisis de los restos epiteliales de la cinta adhesiva, muestra nº 35; de lo que se seguiría que el que recurre no es autor.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Y el motivo no puede acogerse, pues, dice bien el Fiscal, lo que resulta del informe en el que aquél trata de apoyarse no es que el recurrente hubiese estado ausente del establecimiento de Jose Daniel, sino sólo que el material biológico que fue objeto de análisis no le correspondía. Y lo cierto es que la sala llega a la conclusión de que intervino en el robo, pero a partir de otros elementos de juicio. Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto

También por el cauce del art. 849, Lecrim se objeta en este caso que el tribunal no tuvo en cuenta la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver, del folio 11, donde se afirma que el calcetín hallado estaba en el suelo y no en la boca de la persona fallecida, como erróneamente se diría en la sentencia.

Mas, como en el caso anterior, el reproche tampoco puede acogerse, porque la afirmación de los hechos relativa a que el calcetín de referencia fue usado para amordazar al acusado no es en absoluto incompatible con la circunstancia de que cuando fue recogido por la policía e incorporado a las diligencias estuviera ya al lado del fallecido, que habría sido liberado de la mordaza, como explica uno de los agentes que intervinieron y se recoge en el pormenorizado análisis de este asunto que se hace en la sentencia (folios 33 ss.).

Quinto

Invocando el art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de los hechos del Bar DTT. El argumento es que la sala se apoya para inculpar al recurrente en su presencia de una semana antes en el bar; en un reconocimiento en rueda de dudosa calidad; en los objetos hallados en el registro domiciliario, en concreto, de un anillo de Jose Daniel, fruto de la realización ilegal de esa diligencia; en el hallazgo en la casa de cinta adhesiva y calcetines similares a los obtenidos en el local asaltado, cuando además en el trozo de la primera recogido en entonces había un perfil genético ajeno a este acusado; en un fragmento de conversación telefónica alusiva a ropa, pero no a la participación en el delito de que se trata.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si la valoración de los elementos que incriminan a Braulio se ha llevado a cabo con respeto de este canon.

Está, por un lado, la identificación realizada en el juicio por la sobrina de Jose Daniel, que asocia claramente a Braulio al Bar DTT. Se trata de una identificación fiable porque se produjo sobre una persona a la que la misma había podido observar de muy cerca y durante un dilatado lapso de tiempo. La rueda practicada por la segunda testigo, que podría haberlo visto junto al mismo establecimiento en momentos inmediatamente posteriores a la acción criminal producida en el establecimiento, no permite afirmar que fuera realmente él, pero en absoluto lo excluye.

Ahora bien, la localización entre las pertenencias de Braulio del anillo de la víctima, de calcetines idénticos y de la misma cinta adhesiva utilizados para amordazar a Jose Daniel tienen un potencial convictivo de una fuerza indudable. Es cierto que aquél ha tratado de explicar la posesión del anillo atribuyéndolo a la entrega por un tercero, pero éste lo niega y la asociación de ese objeto a los otros dos recogidos en su domicilio dota de especial verosimilitud a esta negativa

Ha querido restar valor acreditativo al dato de la cinta por el hecho de que en el pedazo empleado sobre Jose Daniel no hubiera aparecido el perfil genético de Braulio, pero no es argumento bastante, dada la total correspondencia de las características organolépticas y del tamaño de ambos materiales.

La sala ha hecho una minuciosa valoración de todos estos elementos de juicio y considerado también la equivalencia del modo de operar en los hechos criminales contemplados: la agresividad, el lujo de violencia. Y se detiene en la consideración del contenido de algunas conversaciones en las que Braulio se refiere claramente a acciones delictivas objeto de investigación y a cómo ha tratado de eludir su responsabilidad sin dar información sobre ellas ni decir nada al respecto.

Pues bien, lo que resulta de ese cuadro de elementos es que Braulio tenía en su poder una pertenencia de Jose Daniel, obtenida en el asalto de que fue víctima; algo que, sin duda, le asocia a esa acción, con la que le ligan de manera precisa la existencia en su poder de calcetines y cinta idénticos a los usados en la misma. Todo, cuando hay buenas razones para afirmar que el local luego asaltado le era conocido; y que por su modo de hablar en las conversaciones aludidas era asimismo clara su implicación en hechos delictivos por los que le pregunta el tal Macarra, que quiere "saber" (obviamente, a qué atenerse), mientras que su interlocutor, que "sabe", le tranquiliza: "no, yo no he dicho nada"; y también respecto a su hermano, que tampoco habría hablado.

En definitiva, no cabe duda, la hipótesis acusatoria acogida por la sala es la que mejor explica, pues abarca todo ese conjunto de datos, que convergen de manera patente en Braulio . Y, de este modo, hay que afirmar que su conclusión tiene pleno fundamento probatorio y el motivo no puede estimarse.

Sexto

Con apoyo en el art. 849, Lecrim se ha aducido indebida aplicación del art. 138 Cpenal y no aplicación del art. 142 del mismo texto. El argumento es que no sería "corriente en la práctica" que el simple hecho de amordazar fuera a producir la muerte de la víctima de esa acción, de lo que trata de inferirse que la misma tendría que haber sido valorada como imprudente.

Pero el planteamiento, en su deliberada abstracción, omite datos esenciales del contexto. Son los que se leen en el informe de los forenses relativos al cuadro de lesiones padecido por Jose Daniel, que, con toda evidencia, fue golpeado con singular dureza en la cabeza y en la cara, antes o después de haber sido amordazado, por cierto, muy fuertemente. Y no sólo, porque los facultativos hallaron también datos de observación sugestivos del taponamiento de los orificios respiratorios mediante presión con las manos. Además de que los de la nariz aparecían parcialmente ocluidos por la acumulación de líquido, sin duda, debidos a los traumatismos.

Por tanto, la idea, en principio aceptable, de que un amordazamiento limpio, es decir, la sola clausura de la boca que impidiera hablar, dejando libres los orificios respiratorios, en términos de experiencia corriente, no tendría por que haber llevado a la muerte por asfixia, sólo podría contemplarse aquí a costa de una esencial alteración de los hechos (folio 11 de la sentencia) y de una intolerable desvirtuación del cuadro probatorio.

De este modo, y puesto que, en realidad, lo suscitado no es tanto una cuestión de subsunción, como otra, relativa a los presupuestos fácticos de aplicación del precepto del art. 138 Cpenal, visto que éstos son muy distintos que los que sugiere el recurrente, la objeción tiene que ser radicalmente desestimada. Porque la acción ejecutada, en su conjunto, gozó de una aptitud letal que no pudo pasar desapercibida a sus autores; que, así, se situaron conscientemente en el supuesto del artículo que acaba de citarse, muy correctamente aplicado, por tanto.

Séptimo

Por el cauce también del art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del delito de robo con fuerza. Ello debido a que las pruebas de cargo serían nulas y, por tanto, no susceptibles de valoración, de un lado, por la postulada nulidad de los registros; y de otro porque el recurrente habría sido oído en declaración sin intérprete, a pesar de que, se dice, desconocería el castellano.

El primer argumento, que parte de la nulidad de los registros, no puede ser tomado en consideración, vista la regularidad de los mismos.

Y tampoco el segundo, porque el recurrente fue oído con asistencia de intérprete.

Octavo

Lo objetado en este caso, por el mismo cauce que en el anterior, ahora en relación con el robo violento a Crescencia, es que las pruebas provienen de registros nulos y que los indicios manejados por la sala son débiles y la prueba del ADN se practicó sin garantías.

La nulidad de los registros ya ha sido reiteradamente descartada.

Y las demás objeciones carecen de fundamento, en vista del análisis del material probatorio de cargo contenido en el fundamento séptimo de la sentencia. En efecto, según la víctima, lo fue de la acción agresiva de dos jóvenes rumanos, de lo que pudo percatarse al oírles hablar. De ellos, uno respondía a las características físicas y complexión de Braulio ; y vestía una camiseta del mismo tipo que la ocupada en el domicilio de éste último, junto con las sustraídas en el robo del establecimiento comercial del que habla el primer apartado de los hechos. También consta que en la misma diligencia aludida, se halló un llavero sustraído a Crescencia en el asalto de referencia; y que el móvil arrebatado a esta última fue vendido a un tercero, en una operación en la que intervino Braulio, que dará como disculpa la adquisición del aparato por compra a un rumano (folio 847), argumento que la Audiencia desestima con buen criterio, a tenor del contexto de datos.

En vista de estos elementos de juicio sólo cabe decir que la debilidad argumental no puede predicarse del discurso de la sala, sino, más bien, del que trata de dar sustento al motivo. Pues lo cierto es que concurre una pluralidad de indicios, de los cuales, uno muy en particular, la tenencia del llavero, asocia de manera directa al recurrente con la acción criminal padecida por Crescencia, y los otros, que también le señalan con claridad bastante como autor, contribuyen a crear un cuadro indiciario de patente solidez, cuya valoración por la sala se ha atenido, además, con el exigible rigor al canon jurisprudencial antes citado.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Noveno

Se reitera la objeción de los anteriores motivos, pero en este caso en relación con el delito de receptación. El argumento es que no existe prueba de cargo apta para atribuir al recurrente la autoría de un delito de receptación fundado en la existencia en su domicilio de los objetos que se relacionan en el apartado cuarto de los hechos.

El examen de los hechos de la sentencia pone de relieve que, en efecto, tuvo lugar el hallazgo de los objetos de referencia y que los mismos habían sido sustraídos, según consta por la existencia de denuncias al respecto. De esto y del contenido de una conversación del recurrente con otro implicado, en la que le propone ponerse de acuerdo para decir que habían comprado a alguien esa mercancía, se llega a la hipótesis de la receptación.

Pero lo cierto es que los hechos son perfectamente compatibles con la implicación del propio acusado en las correspondientes sustracciones, algo también por completo coherente con el dato, que la sentencia les reprocha, de que no hubieran dado razón de la procedencia de esos bienes; lo que, en cualquier caso, no les convendría por razón de la ilicitud de la misma.

Así las cosas, lo cierto es que lo descrito en los hechos carece de aptitud para fundar la imputación de receptación con exclusión de la del robo o hurto, cuando se trata de un sujeto, como el recurrente, que podría decirse dedicado, al menos en esa época, a realizar actos contra el patrimonio, como medio de vida.

En consecuencia, no es descartable en absoluto que los objetos de que se trata hubieran sido directamente sustraídos por él mismo, probablemente, con la colaboración de otros sujetos, algo por lo que no podrían ser condenados a falta de acusación; pero que priva de plausibilidad al supuesto de la receptación, que no puede decirse acreditado con la necesaria certeza.

Por tanto, este motivo tiene que estimarse.

Décimo

Con apoyo en el art. 849, Lecrim, se ha objetado infracción de lo dispuesto en el art. 298,1 y 3 y 74 Cpenal.

La estimación del motivo anterior deja a éste sin objeto.

Decimoprimero

Con apoyo en el mismo art. 849, Lecrim se ha alegado infracción de los arts. 515 y 517 Cpenal, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no concurren los presupuestos del delito de asociación ilícita.

El examen de los hechos permite comprobar que en ellos se describen tres acciones contra el patrimonio en todas las que intervino el que recurre, que estuvo acompañado en dos de ellas por el también acusado Gustavo . Luego se habla de la tenencia de determinados bienes procedentes de otras sustracciones listos para ser enviados a Rumanía.

De la mera presentación de estos elementos se infiere después en los fundamentos de derecho la existencia de una asociación ad hoc para la realización de esa clase de actos, pero sobre la que realmente nada consta en el relato a que acaba de aludirse. Y lo cierto es que no basta con la mera intervención concurrente en algunas acciones criminales para que pueda hablarse de asociación de los implicados en ellas. Ésta demanda un plus, en concreto, la existencia de un mínimo organizativo, dotado de cierta estabilidad y permanencia, que tiene que concretarse en la correspondiente información de soporte; y que no puede ser sustituida por la mera yuxtaposición en la descripción de la sala de las acciones aisladamente presentadas; al fin sin otro sustento que la inconcreta afirmación policial de la existencia de un posible grupo de ciudadanos rumanos organizados.

Por tanto, también en este punto debe darse la razón al recurrente.

Recurso de Gustavo

Primero

Lo alegado es vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, al entender que la causa tendría que haber sido enjuiciada por el jurado, en razón de la concurrencia del delito de homicidio.

Pero el argumento, como bien razona el Fiscal, no se sostiene, porque de los hechos resulta la simultaneidad de la acción constitutiva de ese delito con otras acciones criminales, que lo fueron de robos, que no serían de la competencia del tribunal popular; cuando, además, se da la circunstancia de que, precisamente, la realización de los delitos contra el patrimonio fue el objetivo realmente perseguido, también en el supuesto del que fue víctima Jose Daniel, con lo que la aplicación de la regla 3 in fine del acuerdo de pleno de esta sala, de 20 de enero de 2010, justifica y hace plenamente correcto el modo de proceder de la Audiencia. Y el motivo no puede acogerse.

Segundo

Lo alegado, al amparo del art. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ es vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por la ruptura, se dice, de la cadena de custodia en la conservación del calcetín usado para amordazar a Jose Daniel .

Pero el motivo no se sostiene. En efecto, la determinación analítica del ADN acredita que en esa prenda se halló material biológico procedente de la víctima. Existe acreditación fotográfica de la localización del calcetín junto al cadáver; y concreta referencia a él también en el acta del levantamiento ordenado por el instructor. Y, en fin, el agente NUM024 declaró en el juicio que fue quien lo recogió, según el protocolo, para remitirlo con otras piezas al laboratorio, al que es claro que llegó, y por lo dicho en primer término, precisamente el de que se habla y no otro.

Tercero

Con apoyo en el art. 852 Lecrim se ha alegado vulneración del art. 18,1 en relación con el art. 17,3 CE que proclaman la inviolabilidad de la intimidad personal, con vulneración también de lo dispuesto en el art. 24 CE . El argumento es que la obtención de las muestras de ADN tendría que ser declarada nula, pues fue llevada a cabo directamente y de manera autónoma por la policía durante la detención del que ahora recurre, que no consta hubiera estado en ese momento asistido de intérprete ni de letrado.

Lo primero es decir que no le falta razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de legalidad procesal para exigir que intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente judicial, máxime cuando no concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a contrario sensu de los arts. 363 y 778,3 Lecrim y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010, ya que en los primeros se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y en el tercero se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas. Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber acudido al juez.

Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que el recurrente manifestó a la policía (folio 1073) tener algún conocimiento del castellano, y que la naturaleza de la diligencia de obtención de saliva mediante un frotis era tan explícita en cuanto a la finalidad perseguida, que no debió presentar para él dificultad alguna de comprensión. Por otra parte, se trata de una actuación mínimamente o nada invasiva, que reclama del afectado una colaboración bastante menos intensa, incluso, que la requerida por la prueba de alcoholemia, cuyos efectos prácticos en el proceso, en casos como el de que se trata, no tendrían que ser de menor entidad desde el punto de vista de la eventual eficacia inculpatoria de los datos así obtenidos. Que es lo que explica que el legislador en el caso de esta última, legalmente abordado de manera más sistemática, no haya estimado necesaria para su práctica la ponderación judicial.

Pues bien, así las cosas, si es cierto que no puede dejar de ponerse de manifiesto la irregularidad innecesariamente producida, también lo es que lo que consta documentado ilustra de manera suficiente acerca de una actitud conscientemente colaboradora del afectado. Y, en fin, aunque, tiene razón el Fiscal, la existencia de un auto del juzgado ordenando la toma de muestras de Gustavo para la determinación de su ADN, dictado cuatro días más tarde, no podría retroactuar transformando a posteriori el proceder policial en judicial, también lo es que, por lo razonado, sirvió para dotar de cobertura judicial a la realización del análisis, y, en fin, el coeficiente de irregularidad constatable no puede tener el alcance que pretende el recurrente, a tenor del grado de afectación de los derechos fundamentales en juego.

Es por lo que el motivo no debe acogerse.

Cuarto

El reproche es ahora de error en la apreciación de la prueba, porque el calcetín, se dice, fue hallado en el suelo y no en la boca del fallecido.

Pero se trata de una cuestión ya resuelta al tratar de la misma objeción por parte del anterior recurrente, y lo cierto es que no existe duda de que hay un momento en el que el calcetín estuvo en el suelo, pero sólo después de que hubiera sido, en efecto, utilizado para amordazar a Jose Daniel, como lo acreditan los restos biológicos hallados en él. Así, hay que estar a lo resuelto.

Quinto

Lo objetado es infracción de ley (art. 849, Lecrim), en concreto, del art. 138 y no aplicación del art. 142 .

Se trata asimismo de una cuestión ya resuelta en el examen del anterior recurso.

Sexto

Por el cauce del art. 852 se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la sala funda la condena por robo con violencia y por delito de homicidio en cuatro indicios, de los cuales, entiende el recurrente, uno debería quedar fuera del cuadro probatorio mientras los otros carecerían de entidad convictiva; y uno de ellos (la tenencia del teléfono del fallecido), a lo sumo, podría llevar a la condena por receptación.

La prueba fundada en el examen biológico de los restos del calcetín, se dice, carecería de validez por la ruptura de la cadena de custodia y porque el ADN del recurrente se habría obtenido de manera que impide su valoración. Pero ya se ha visto que estas afirmaciones carecen de fundamento, y que la prueba correspondiente goza de validez.

Así las cosas, y puesto que el aserto central del motivo, es decir, la supuesta ausencia de prueba de cargo eficaz pasaría por prescindir de lo aportado por la prueba biológica, el mantenimiento de los resultados de ésta dentro de la información valorable lleva necesariamente a la desestimación del motivo.

Séptimo

Lo denunciado es infracción de ley (art. 849, Lecrim) por indebida aplicación del art. 298,1 y 3 Cpenal.

Pues bien, el contenido de este motivo es equivalente al del noveno del anterior recurrente, y debe estarse a lo ya resuelto al respecto.

Octavo

Con apoyo también en el art. 849, Lecrim, se ha alegado infracción de los arts. 515 y 517 Cpenal.

Este motivo reproduce el contenido del decimoprimero del anterior recurrente y, por eso, hay que estar también a lo decidido en relación con el mismo.

Recurso de Prudencio

Primero

Lo objetado es quebrantamiento de forma, por falta de motivación de lo decidido sobre el registro del domicilio del recurrente, llevado a cabo el 23 de octubre de 2006.

El motivo coincide exactamente con el primero del primer recurrente, y debe ser igualmente desestimado.

Segundo

Con apoyo en el art. 849, y Lecrim, el reproche es de ilegalidad de los registros de los días 19 y 23 de octubre de 2006, por infracción del art. 520 y otros de la Ley de E . Criminal que disciplinan la práctica de las diligencias de esa clase, con quebrantamiento también, se dice, de lo dispuesto en el art. 18,3 CE y los efectos del art. 11,1 LOPJ .

Sobre el registro del 19 de octubre, se objeta que fue autorizado por el juez en el domicilio de Severiano, Juan Ignacio y Bernardino, que según la policía era un nombre utilizado por Braulio, cuando lo cierto es que ninguna de estas personas estuvo presente al realizarse la diligencia, y, no obstante, la policía no solicitó permiso de quienes en ese momento se hallaban allí, Ezequias y Prudencio y Julio, y luego Ruperto .

Se pone de relieve que la policía no fue acompañada de ningún intérprete de rumano y que el recurrente tenía dificultades para entender el castellano. Y también que, por lo que consta en las diligencias, a los detenidos -que lo fueron siendo a medida que la policía consideraba era procedente por los objetos que se fueron hallando- no se les habrían leído sus derechos. Así, el consentimiento prestado carecería de efectos, pues lo habría sido por quien no fue informado de que podría negarse a la realización del registro.

Sobre el registro del día 23 de octubre, se insiste en que se llevó a cabo sin la presencia de Prudencio y de Braulio, que estaban privados de libertad, el primero en Burgos. Pero acerca de la legitimidad del mismo ya se ha discurrido en el examen del primero de los recursos y basta con estar a lo resuelto.

En el caso del segundo, conviene partir de un dato ciertamente significativo, y es que su finalidad era recoger objetos ya examinados en la primera ocasión, pero que podrían tener nueva relevancia a la luz de las investigaciones llevadas a cabo mientras tanto. Y lo cierto es que como explica la sentencia y declaró Andrés en el juicio él mismo autorizó la práctica de la diligencia, que también contó con la autorización de Julio, que llegó enseguida a la casa. Éste, además, aporta una circunstancia también de consideración: lo obtenido por la policía en esta intervención fue lo mismo ya registrado con anterioridad, que había quedado en total desorden tras de la actuación del día 19 y que, por eso, fue recogido por el segundo citado.

Así las cosas, aunque, no hay duda, lo más correcto es que la policía hubiera acudido al juzgado en busca de un mandamiento judicial; también es cierto que contó con el consentimiento de dos moradores del grupo, ya se ha dicho, notablemente impreciso de los que podrían tener alguna relación con la vivienda. Un consentimiento prestado a sabiendas de lo que aceptaban y que esta vez debió ser prestado sin mayor problema, pues la diligencia iba a versar, precisamente, sobre lo que ya había sido examinado con anterioridad por la misma policía.

En cuanto a la ausencia de Prudencio, ocurre que en el primer registro estuvo presente como morador, y fue detenido, precisamente a raíz de ese acto; sin que a partir de ese momento, después de allanada, volviera a hacer uso de la casa, estando ya detenido cuando se produjo la segunda entrada.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede estimarse.

Tercero

La objeción es de infracción de ley, por la indebida condena, se dice, del que recurre como integrante de una asociación ilícita.

Pero esta misma cuestión ya ha sido suscitada y resuelta, por lo que debe estarse a lo decidido, que lleva a la estimación del motivo.

Cuarto

El reproche es asimismo de infracción de ley, en este caso del art. 298 Cpenal, que se considera indebidamente aplicado.

El motivo trata de rebajar la significación del papel de Prudencio en la operación de dar salida hacia Rumanía a los objetos sustraídos que se encontraban en la vivienda; operación que aparece suficientemente descrita en los hechos probados, que dan cuenta de la existencia en aquélla de cajas y maletas preparadas por el que ahora recurre para el envío.

Se ha excluido la implicación de los otros dos recurrentes en el delito de receptación porque, aunque en el caso de esos bienes no aparezcan como acusados, lo cierto es que por su relación con los otros hechos de esta causa, no puede excluirse que los objetos de referencia fueran el producto de acciones directas contra el patrimonio que ellos mismos hubieran realizado.

Otra cosa sucede en el caso de Prudencio, que, a tenor de los hechos, sin haber participado en los actos aquí perseguidos ni en los otros de los que pudieran proceder los bienes de que se trata, sin embargo, con conciencia de la ilicitud de su origen (pues no podía desconocer que no respondían en absoluto a alguna -inexistente- lícita dedicación lucrativa de su hermano y los demás individuos que giraban en torno a la vivienda) se ocupaba de sacarlos del país, con el claro objeto de posibilitar su puesta en el mercado en Rumanía, obteniendo de este modo un lucro. La Audiencia ha razonado con suficiente pormenor y referencias jurisprudenciales sobre los elementos constitutivos del delito de receptación y ha tomado en consideración de manera expresa los datos probatorios relativos a la actividad de Prudencio que se reflejan en los hechos probados. Y ambos órdenes de consideraciones llevan necesariamente a la conclusión de que la actividad allí descrita, que con razón se le atribuye es, precisamente, la tipificada en el precepto que, por tanto, no puede considerarse infringido. Y el motivo tiene que desestimarse.

III.

FALLO

Estimamos parcialmente los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones procesales de Braulio, Gustavo y de Prudencio contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 9 de marzo de 2009 seguida por delitos de homicidio, robo, lesiones, asociación ilícita y receptación, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diez.

En la causa número 106/2007, dimanante de la del Juzgado de instrucción número 2 de Burgos, seguida por delitos de homicidio, lesiones, robo contra Gustavo con NIE número NUM025, nacido el 28 de agosto de 1975, hijo de Nicolai y de Petria, natural de de Babadag (Rumanía) y vecino de Alcorcón (Madrid), en prisión provisional desde el pasado 17 de noviembre de 2006, contra los recurrentes Braulio con número de pasaporte NUM026, nacido el 31 de agosto de 1982, hijo de Nihai y de Braun, natural de Mahai Bravu (Rumanía) y vecino de Burgos, en prisión provisional por esta causa y Prudencio con pasaporte rumano número NUM027, nacido el 11 de octubre de 1975, hijo de Nicolai y de Basílica, natural de Babadag (Rumanía) y vecino de Burgos, en prisión libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2009 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hechos de la sentencia de instancia y los hechos probados, a excepción de los dos primeros párrafos del apartado sexto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, no puede afirmarse que los recurrentes formasen una asociación ilícita, por lo que los tres deben ser absueltos de este delito. Y Braulio y Gustavo, asimismo por lo allí expuesto, tampoco son autores del delito de receptación, del que han de ser absueltos.

III.

FALLO

Se absuelve a Prudencio, a Braulio, y a Gustavo de los delitos de asociación ilícita y se declaran de oficio las costas correspondientes.

Se absuelve a Braulio y a Gustavo del delito de receptación por el que habían sido condenados en la instancia y se declaran de oficio las costas correspondientes.

Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • España
    • Las bases de datos policiales de ADN
    • 1 Enero 2013
    ...y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declara- 204 José Martín Pastor Sin embargo, la STS núm. 634/2010 (Sala de lo Penal) de 28 junio 2010 19 , no ha declarado la nulidad de la obtención de muestras de ADN, aunque la misma se realizó, estan......
  • Jurisprudencia Penal (Parte VI)
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    • 29 Mayo 2015
    ...no es menor sino que además depuso anónima y ocultamente para todas las partes». Toma de muestras de ADN legalizada por Auto posterior (STS 28.06.2010): «...El argumento es que la obtención de las muestras de ADN tendría que ser declarada nula, pues fue llevada a cabo directamente y de mane......
  • Sujetos pasivos
    • España
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    • 1 Junio 2014
    ...julio de 2010, núm. 685/2010, f.j.2)321. Un ejemplo de la eficacia del consentimiento nos lo ofrece el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010, núm. 634/2010, en la que -tras admitir que «hay buenas razones de legalidad procesal» para exigir que intervenciones, como e......
  • Obtención (coactiva) de perfiles genéticos de condenados con fines de inclusión en la base de datos policial de ADN
    • España
    • Nuevos horizontes del derecho procesal Horizontes de derecho procesal penal
    • 14 Marzo 2019
    ...Al respecto, cabe destacar la existencia de resoluciones judiciales contradictorias [entre otras, STS 685/2010 de 7 de julio; STS 634/2010 de 28 de junio], que propiciaron un Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de septiembre de 2014, poniendo fin así a un ant......

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