STS 529/2010, 24 de Mayo de 2010

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2010:3352
Número de Recurso1471/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución529/2010
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Antonio, Anselmo, Edemiro, Serafin, Marco Antonio, Eladio y Indalecio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª) condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Alarcón Martínez, por el Procurador Sr. Collado Molinero, por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera, por el Procurador Sr. Fernández Martínez, por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover para los dos últimos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canarias instruyó

Procedimiento Abreviado con el número 73/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 12 de diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Carlos Antonio, mayor edad y sin antecedentes penales, se dedicaba durante el año 2006, posiblemente de acuerdo con otras personas, a la distribución en Gran Canarias de diversas e importantes cantidades de hachís, contando para ello en tareas de recepción y transporte de estas importantes cantidades de hachís, con la participación, de Marco Antonio, mayor de sin antecedentes penales, Indalecio, mayo de edad y sin antecedentes penales y Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, haciéndole este último varios transportes en una ocasión con su furgoneta transportó cuatro cajas de contenían hachís.

Sobre las 22.30 horas del día 10 de octubre de dos mil seis, miembros de al Guardia Civil interceptaron el vehículo de alquiler con placas ....-XVZ, en las inmediaciones de las palay de Vargas, ocupado por Marco Antonio y Indalecio, quienes portaban 462,38 kilogramos de hachís con riqueza del 16,26, droga valorada en 618.000 euros), sustancia cuya entrada en la isal estaba concertada entre otras personas por el acusado Carlos Antonio . No ha quedado acreditado que los también acusados Luis Francisco, Apolonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Eulogio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 21 de noviembre de dos mil tres por delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro años de prisión, tuvieran relación con la introducción o distribución de esta droga en al Isla de Gran Canaria.

El día 15 diciembre de dos mil seis, al acusado Carlos Antonio se le intervinieron 46,65 gramos de hachís, con riqueza del 12,5% y 1.530 euros.

El mismo día 15 de diciembre de dos mil seis se procedió al registro del domicilio de Luis Francisco, sito en el DIRECCION000 NUM000 en Sardina Gáldar, donde se incautaron 1.335 euros; 0,20 gramos de MDMA con riqueza del 76,2% y 2,10 gramos de hachís.

También el día 15 de diciembre de dos mil seis, fu detenido el acusado Apolonio al que incautaron

80.200 euros en su persona y otros 12.500 euros en su domicilio sito en C) DIRECCION001 NUM001 portal NUM002, DIRECCION002 .

Probado y así se declara que desde el mes de junio de dos mil seis, el acusado Edemiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargó de la distribución en Gran Canaria de al menos cinco kilos de hachís.

Probado y así se declara que el día 24 de noviembre de 2006 al acusado Eladio fue interceptado en Costa Ayala portando 2.496 gramos de hachís, un terminal de telefonía móvil y 225 euros. Ese mismo día fue registrado su domicilio sito en C) DIRECCION003 NUM003, NUM004 NUM005 de Las Palmas de G.C. donde se hallaron 2.483 gramos de hachís y 175 euros. Todo este hachís está valorado en 6.690 euros. No queda probado que esta sustancia le fuera facilitada a Eladio por el también acusado Eulogio, y que en el momentos de su detención el 13 de diciembre de dos mil seis, se el intervinieron 250 euros.

SEGUNDO

Probado y así se declara que el día 29 de noviembre de dos mil seis, se incautó en el domicilio habitual del acusado Anibal, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en CARRETERA000 NUM000 bloque NUM006 DIRECCION004 de Sardina Gáldar, 4.600 euros, 99,98 gramos de hachís con pureza del 8,1%; 4,51 gramos de cocaína con riqueza del 27,5%; 39,44 gramos de anfetamina con riqueza del 6,7% y 1,55 gramos de hachis; sustancias que facilitaba, entre otras personas, a su cuñada Cecilia y que alcanzan un valor de 780 euros.

El día 7 de diciembre de dos mil seis, se incautó en el domicilio del acusado Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en C) DIRECCION005 NUM007 portal NUM008 DIRECCION006, 9.900 euros; 187,72 gramos de cocaína con riqueza del 22,5%; 225,29 gramos de hachís con pureza del 12,8%; valorada toda esta droga en 7.100 euros.

TERCERO

El 12 de enero de de dos mil siete se procedió a la detención de Segundo al que incautaron 1.ooo # y 726 gramos de hachís con pureza del 8,3%, con un valor de 1.000 euros."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1. Que debemos condenar y condenamos a:

  1. Marco Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de 618.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  2. Indalecio, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de 618.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  3. Eladio, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de 6.900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  4. Serafin, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  5. Carlos Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de un millón de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  6. Edemiro, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  7. Anselmo, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de siete mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  8. Segundo, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, multa de mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/20 parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  1. Debemos absolver y absolvemos libremente del delito contra la salud pública del que eran acusados a Luis Francisco, Apolonio, Eulogio, Fulgencio, Miguel, Frida, Cecilia, Carlos María, Adolfo y Cristobal . Se declaran de oficio 10/20 partes de las costas procesales causadas.

  2. Se acuerda la destrucción de todas las sustancias estupefacientes intervenidas para el caso de que no hayan sido destruidas y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares reales se hayan podido acordar en la causa."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción ordinaria de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrm ., por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la presunción de inocencia, y en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. Segundo .- Por infracción ordinaria de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrm ., por error en la apreciación de la prueba, con base en documentos que obran en la causa, atestado policial, con literosuficiencia que evidencia un hecho contradictorio a lo constatado por el Tribunal. Tercero.- Por infracción ordinaria de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrm ., por inaplicación del artículo 11.1 de la

L.O.P.J ., en cuanto a que la declaración de nulidad de todas las intervenciones telefónicas estimada en la sentencia recurrida, conlleva la nulidad de todas las pruebas que de ella se deriven. Cuarto.- Por infracción ordinario de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrm, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Anselmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, que consagra el derecho fundamental al Secreto de las Comunicaciones, y del artículo 24.2 del mismo texto que consagra el derecho fundamental a un Proceso con todas las Garantías y a la Presunción de Inocente.

El recurso interpuesto por Edemiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción preceptos constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, que consagra el derecho fundamental al Secreto de las Comunicaciones, y del artículo 24.2 del mismo texto, que consagra el derecho fundamental a su Proceso con todas las garantías y una presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Serafin se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley o error de derecho. Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución.

El recurso interpuesto por Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 . Derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Eladio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución española, que recoge como derecho fundamental el del secreto de las comunicaciones y por vulneración del artículo 24.2 de mismo texto legal que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías así como el derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Indalecio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución española, que recoge como derecho fundamental el del secreto de las comunicaciones y por vulneración del artículo 24.2 de mismo texto legal que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías así como el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, la desestimación e impugnación de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de delitos contra

la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa para cada uno, plantean sus respectivos Recursos con apoyo en diversos motivos, aunque con un fundamento que se reitera en todos ellos, relativo a la nulidad de las pruebas sobre las que la Audiencia sostiene su pronunciamiento condenatorio.

En efecto, la Resolución recurrida, tras declarar el carácter nulo y la plena invalidez de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo al principio de la investigación que encabeza las presentes actuaciones, otorga sin embargo valor probatorio a las declaraciones prestadas por los recurrentes en la fase de instrucción, tanto en sede policial como ante el Juez Instructor, admitiendo las diferentes ocupaciones de substancias de comercio ilegal y otros efectos relacionados con éste que fueron hallados en sus domicilios o intervenidos en registros personales, para, con base en ellas, alcanzar sus conclusiones condenatorias.

Hace uso, a tal fin, de la conocida doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", según la cual se admite la posibilidad de entrar a valorar pruebas causalmente consecuentes a otras declaradas nulas por vulneración de derecho fundamentales cuando se encuentren jurídicamente "desconectadas" de aquellas, según la interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ofrecida al respecto por el Tribunal Constitucional y aceptada, aunque con ciertos matices, por esta Sala.

Procede, por consiguiente, antes de pasar a examinar en concreto el caso que aquí nos ocupa, recordar la doctrina elaborada en esta materia por ambos Tribunales.

En este sentido dice la STS de 12 de Noviembre de 2003 . "La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la Ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la LOPJ .

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 81/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 22 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, «la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.». De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 23 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la Ley permite la reconstrucción del hecho."

Y más recientemente, la STS de 17 de Julio de 2008 también insiste en que:

"Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuridicidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras ).

Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

  1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

  2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final de ese fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención.." (STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

  3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen."

Esta Sala así mismo, junto con el acogimiento de tal doctrina, ha intentado por su parte matizarla, siguiendo la propia argumentación del Tribunal Constitucional, con algunos requisitos o exigencias más precisos, como condiciones para su aplicación.

Dice, al efecto, la STS de 6 de Octubre de 2006 :

"Son abundantes las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que admiten la prueba de confesión como autónoma e independiente de la prueba declarada nula, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

  1. que dicha declaración se practique ante el juez previa información del inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

  2. que se halle asistido del letrado correspondiente.

  3. que se trate de una declaración voluntaria sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar

    dicha voluntariedad."

    Por otra parte, la STS de 13 de Diciembre de 2005 igualmente proclamaba: "Como se afirma en la ya citada STC 161/99 «De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación»

    No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias - 28/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero - que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe -debería- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

    En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de septiembre, ya citada, que al respecto afirma que «que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido», «la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada», y se concluye «no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga» -Fundamento Jurídico segundo y tercero-.

    Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de julio «ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ», por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga ."

    Concretando aún más, la STS de 16 de Junio de 2008 dice:

    "...la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

  4. previa información de derechos constitucionales del acusado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

  5. encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado.

  6. tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad".

    Razones por las que, una vez expuestos con carácter general el fundamento, contenido y requisitos, inicialmente tenidos en cuenta, de la doctrina que sirve de apoyo a la decisión de la Audiencia de otorgar valor probatorio a las declaraciones prestadas, en fase de Instrucción, por los propios recurrentes, procede a continuación detallar las concretas circustancias y los hitos procesales acaecidos en el discurrir de las presentes actuaciones.

SEGUNDO

Tales hechos procesales, resumidos en función de su relevancia para nuestra decisión, son los siguientes:

1) La fase de investigación judicializada se inicia mediante la solicitud policial y autorización jurisdiccional de intervenciones telefónicas a practicar sobre líneas telefónicas utilizadas por sospechosos de ser autores de actividades de difusión de drogas tóxicas, fundamentalmente haschisch, en cantidades de cierta importancia en la isla de Gran Canaria, cuyos resultados, obtenidos en todo momento bajo secreto, fueron posteriormente declarados nulos y procesalmente inválidos por la Resolución recurrida, ante la ausencia absoluta de motivación tanto de la autorización inicial como de las sucesivas prórrogas concedidas para la continuación de la práctica de esas diligencias de investigación.

2) Tras diferentes actuaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil, como consecuencia de la información obtenida mediante las referidas "escuchas", registros domiciliarios e intervenciones en la vía pública, les fueron ocupadas a los ulteriormente condenados una serie de substancias de tráfico prohibido, así como dinero en metálico y otros efectos vinculados con su ilícita actividad.

3) Practicadas inmediatamente las oportunas detenciones de dichas personas, se procedió a tomarles declaración, en esa situación ininterrumpida de detención y posteriormente de prisión cautelar, subsistente aún la situación de secreto de las actuaciones, primero por la propia Policía y después ante el Instructor, siendo asistidos en la mayor parte de los casos, al menos en las primeras de esas declaraciones, por Letrados de oficio y viniendo a reconocer expresamente, algunos ya desde su declaración policial y otros tan sólo en el Juzgado que, efectivamente, eran poseedores de las drogas y efectos cuya tenencia se les atribuía, aunque excluyendo, en general su participación en actividades de tráfico de las mismas, ya que se sostenía un destino de auto consumo lícito.

Declaraciones que se prestaron de forma inmediata a su detención, respecto de las policiales, y transcurridos entre dos y tres días según los casos, sin haber recuperado en ningún momento la libertad, por lo que se refiere incluso a las judiciales.

4) Finalmente, en el Juicio oral, todos los recurrentes se acogieron a su derecho a no responder a las preguntas que pudieran serles formuladas en ese acto, a pesar de lo cual el Tribunal, dando lectura al contenido de las declaraciones precedentes, decidió concederles valor probatorio, en cuanto a la reconocida realidad de la posesión de las substancias, desconectarlas jurídicamente de la previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, con base en ellas, interpretando que constituían prueba suficiente de la comisión de los delitos objeto de acusación, dictar los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

TERCERO

A la vista de todo lo anterior hemos de traer a colación precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala referidos a supuestos que guardan gran analogía con nuestro objeto.

Así, en la STS de 23 de Marzo de 2005 leemos lo siguiente:

...es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada «conexión de antijuridicidad» utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional (SSTC 161 y 171/99, ambas de 27 de septiembre y 8/00, de 17 de enero, entre otras), y acogida en ocasiones por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 20-04-2001, núm. 676/2001 ), pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11.1º de la LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985 .

La doctrina citada sería suficiente para repeler la censura casacional, pero no podemos dejar de reiterar que únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo, y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados.

A este respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, recordar la

STS de 30 de marzo de 2004 que confirmaba y ratificaba la de instancia que en aplicación de la doctrina asentada mediante STC 167/02 y STS 58/03 y en virtud de la cual debe entenderse que, puesto que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado fue obtenida mediante actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, las preguntas formuladas deben considerarse capciosas en el sentido de inducir a error, ya que el imputado declarante desconocía la invalidez radical de los elementos de cargo constituidos por la evidencia física del hallazgo de la droga. No contaba, por tanto, el imputado en el momento de realizar su declaración con la información necesaria para un uso consciente del derecho a no declarar contra sí mismo, y es obvio que el declarante, de saber que negando simplemente la existencia de la droga decaería la posibilidad de ser condenado, se hubiera decantado por esta opción, como así hicieron los acusados en el juicio oral negándose a declarar, en el caso presente.

...En cuanto al reconocimiento de los hechos por parte de dos procesados vertido en fase sumarial, cabe señalar que no es pacífica la cuestión del valor probatorio que haya de darse a la confesión del acusado en el plenario cuando los hechos delictivos reconocidos por éste han sido averiguados previamente por pruebas o líneas de investigación policiales vulneradoras de derechos constitucionales y, por ello, radicalmente nulas. Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal, sí cabe significar que hasta la corriente más permisiva establece que la confesión del acusado como prueba de cargo exige inexcusablemente que el mismo reconociera los hechos imputados después de haber sido debidamente asesorado respecto a la instada nulidad radical de las pruebas que facilitaron el conocimiento de los hechos como estrategia de defensa, y las consecuencias procesales que pudiera tener el éxito de dicha técnica defensiva . De suerte que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias .

No es esto lo que ha acaecido en el caso examinado. Basta examinar las actuaciones para comprobar que los dos procesados reconocieron los hechos en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción estando declarado el secreto del sumario. Ciertamente que lo hicieron asistidos de letrado defensor, pero sin que fueran asesorados por éste en los extremos antes señalados por la sencilla razón de que, en virtud del secreto del sumario, los letrados no tuvieron acceso a las actuaciones, lo que les impidió examinar el contenido de los Oficios Policiales solicitando las intervenciones telefónicas, las prórrogas de éstas y la entrada y registro domiciliario, ni los autos judiciales que autorizaron estas medidas como paso previo imprescindible para impugnar y denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de aquellas actuaciones eventualmente nulas. Siendo ésta, sin duda, la razón por la que, advertidas las defensas de los vicios de inconstitucionalidad de aquellas medidas y resoluciones, una vez levantado el secreto y examinados los autos, los acusados se negaron en el Juicio Oral a confesar su participación en los hechos.

Por consiguiente, tampoco esa confesión está jurídicamente desconectada de las pruebas ilícitas de la que trae causa, al no haberse practicado con las garantías mínimas a que nos hemos referido precedentemente y, por ello mismo, carece de validez como prueba de cargo.

Añade y completa al respecto la STS de 29 de Diciembre de 2006 :

"Es cierto que existe una línea jurisprudencial de esta Sala que lleva a cabo matizaciones sobre el valor de la prueba de confesión en orden a reputarla deconectada de una diligencia de investigación declarada nula por quebrantamiento de algún derecho fundamental, según la cual cuando la confesión, aún con todos los requisitos de información de derechos, asistencia de letrado, etc. se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le incriminan.

Sin embargo no podemos pasar por alto que nuestro Tribunal Constitucional, en sus últimas sentencias, sigue acogiendo la doctrina de la deconexión de antijuridicidad de la confesión con gran amplitud. Bastaría con que el letrado asistente hubiera tenido la posibilidad de analizar las diligencias para proponer cualquier estrategia defensiva, contando con la posible nulidad de diligencias de investigación, siempre posible cuando su práctica ha precisado de una resolución judicial fundada legitimadora del acto de investigación."

"Sensu contrario", razonaba así la STS de 16 de Julio de 2008 :

"...la sentencia deja constancia nada más iniciar la fundamentación jurídica, de que "la primera de las cuestiones planteadas por las defensas en el presente procedimiento y eje fundamental del mismo, ha sido la nulidad del auto por el cual se acordó por el entonces Juzgado de Instrucción núm. 7 (hoy núm. 2 de Instrucción) la primera de las intervenciones telefónicas, obrante al folio 169 de las actuaciones".

Ello pone claramente de manifiesto que los letrados defensores eran conscientes de que, de prosperar su pretensión, existiría una carencia absoluta de prueba de cargo, a no ser que el Tribunal valorara, en su caso, las declaraciones autoincriminatorias de los acusados como prueba independiente de las intervenciones telefónicas, según han establecido numerosos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y de esta Sala. De manera que resulta racionalmente impensable que el acusado no fuera prevenido al respecto por su defensor, por lo que, en esta situación, advertido aquél de su derecho a no declarar ni a confesarse culpable, y, no obstante confesar su participación en los hechos reconociendo la posesión con destino al tráfico ilegal de los paquetes de cocaína, debe convenirse en que se trata de una prueba lícita y válida, en cuanto se trata de una declaración voluntaria, consciente e informada, huérfana de maniobras capciosas o incitadoras, que, dado su contenido, destruye la presunción de inocencia de quien así se pronuncia."

Por otro lado, y en idéntico sentido, en la STS de 22 de Septiembre de 2005 también argumentábamos:

«...aún cuando no debe olvidarse que los recurrentes admitieron la existencia y posesión de ésta, lo cierto también es que lo hacen vinculándola al destino de su propio consumo, no suponiendo sus declaraciones, en consecuencia, una verdadera y plena confesión, en reconocimiento de la comisión del ilícito.

Así, la condena con base en dichas manifestaciones, supondría la apreciación parcial de éstas, con acogimiento, tan sólo, de los aspectos que pudieren resultar de sentido incriminatorio, completados con una serie de indicios respecto del verdadero destino de la sustancia poseída, pero rechazando simultáneamente y negando todo valor a los argumentos exculpatorios contenidos en esas mismas «confesiones» .

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad», sobre una situación de reconocimiento tan sólo parcial de los confesantes, respecto de los hechos objeto de acusación, deviene en exceso forzada para, esencialmente sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.»

Así mismo, la STS de 21 de Octubre de 2004 también decía:

"... en el presente caso, que la confesante, si bien es cierto que inicialmente, en sede policial y en la primera declaración ante el Juzgado, reconoce, con asistencia letrada, la comisión del delito (folios 375 y 398), lo cierto es que, con posterioridad, en la indagatoria (folio 577) y en el propio acto del Juicio Oral, niega esa autoría y ofrece una explicación, más o menos creíble, para justificar el por qué del contenido de aquellas iniciales manifestaciones.

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad», sobre una situación de retractación de la confesante, deviene en exceso forzada para, tan solo sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental al secreto de lascomunicaciones telefónicas."

Otras Resoluciones en línea semejante y cuya cita literal se omite para evitar enojosos reiteraciones serían las SSTS de 4 de Abril de 2003, 9 de Diciembre de 2004 o 6 de Octubre de 2006, por ejemplo.

Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

  1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

  2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circustancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

  3. Que se trate de una confesión completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos pues no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, ante un mecanismo que procura la convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO

Pues bien, sentado todo lo anterior, en las presentes actuaciones, como ya se pudo comprobar con la lectura de la resumida historia procesal de las mismas, nos hallamos ante unas confesiones que:

  1. Se producen en fase sumarial, ante la Policía y luego reiteradas en el Juzgado, pero a escasísimas fechas, entre uno y tres días, de la detención de los diferentes declarantes, encontrándose éstos aún en esa situación de privación de libertad y cuando ni ellos ni sus Abogados, en su mayor parte designados de oficio, podían ser conocedores del contenido de unas diligencias que se habían mantenido en secreto para las partes, de modo que ignoraban incluso la existencia de las intervenciones telefónicas a través de las que se obtuvo la información para realizar los diversos registros, intervenciones personales y, en definitiva, las ocupaciones de substancias y efectos que en esas declaraciones se admiten, intervenciones que posteriormente habrían de ser tenidas por nulas por la Audiencia a causa de las graves irregularidades de su práctica, con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. No son ratificadas en el acto del Juicio oral, haciendo uso los recurrentes de su derecho a no declarar, a pesar de lo cual son incorporadas al acervo probatorio por el Tribunal "a quo", con el importantísimo efecto subsanatorio de la infracción constitucional que se les atribuyó, mediante su lectura en el acto del Juicio, al entender que nos hallamos ante un supuesto de declaraciones contradictorias del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. Declaraciones sumariales que se utilizan, finalmente, como pruebas de cargo esenciales, pero tan sólo respecto de aquel contenido, la admisión de la posesión de las substancias y efectos ocupados, útil para la construcción de una versión de los hechos incriminatoria, excluyendo el resto de las manifestaciones efectuadas, de carácter exculpatorio, como el destino de las drogas ocupadas al propio auto consumo de su poseedor

Circustancias, en definitiva, todas la anteriormente consignadas que, como puede apreciarse, pugnan con las exigencias que, en una materia tan necesitada de estricto tratamiento por su excepcionalidad, ha venido estableciendo, en ocasiones quizá de forma algo dispersa, la doctrina de esta Sala y que ha quedado expuesta en los Fundamentos Jurídicos anteriores, alcanzándose así la conclusión de la ausencia de valor probatorio, sustitutivo del de las intervenciones telefónicas y sus consecuencias ya declaradas nulas en la Resolución de instancia, de las declaraciones de confesión efectuadas por los recurrentes.

Por lo tanto hemos de convenir, concluyendo ya, en que, siguiendo la misma línea de razonamiento de la propia doctrina constitucional, la desvinculación absoluta de la confesión respecto de la anterior infracción del derecho fundamental ha de producirse también de forma categórica e incuestionable, sin duda alguna, con la plena constancia de que el propio interesado es consciente de los efectos de su declaración, pues eso supone la exclusión de todo vínculo jurídico pernicioso con la diligencia declarada nula y sólo así puede considerarse producida la referida desconexión.

De modo que procede la estimación de los motivos y con ella, al resultar privadas de valor las pruebas de cargo esenciales para el enervamiento de la presunción de inocencia de quienes en su día fueron acusados y condenados con base en semejante material probatorio, el pronunciamiento absolutorio respecto de todos ellos.

E incluso, con extensión de este pronunciamiento absolutorio en cuanto al también condenado Anibal, por aplicación de lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarse en idéntica situación probatoria que quienes aquí recurren y aunque el no haya ejercido este derecho a la impugnación de la Sentencia que le condenaba.

Sin que por otra parte pueda decirse lo mismo respecto del último condenado, que tampoco recurre, Segundo, toda vez que la droga que le fue ocupada, y que sirve de base para su condena se halló en su poder accidentalmente, según la Audiencia (FJ 17º), en el curso de una actuación policial, sin que guardase vinculación alguna con informaciones obtenidas a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas.

Consecuencias todas ellas que, en definitiva, deberán integrar el contenido de la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

QUINTO

Dada la conclusión estimatoria de los presentes Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por los mismos. En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por las Representaciones de Anselmo, Edemiro, Carlos Antonio, Serafin, Marco Antonio, Eladio y Indalecio contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 12 de Diciembre de 2008, por delitos contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 73/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública, contra Marco Antonio, hijo de Gumersindo y de Pilar, nacido en Ferros el 16 de junio de 1965; Indalecio, nacido en Marruecos el 13 de enero de 1981, vecino de Santa Lucía de Tirajana; Eladio, hijo de de Mahemedi y de Fátima, nacido en Marruecos 22 de junio de 1966; Serafin, hijo de Antonio y de Antonia, nacido en Tenerife el 9 junio de 1976; Carlos Antonio, hijo de Miguel y de Mª del Carmen, nacido en Cádiz el 22 de julio de 1976; Luis Francisco, hijo de José Carlos y de Amalia, nacido en Galdar el 4 de marzo de 1968; Apolonio, hijo de Homar y de Habeba, nacido en Marruecos 2l 16 de enero de 1972; Edemiro, hijo de Silvero y de Antonia, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 23 de julio de 1967; Anselmo, hijo de José Antonio y de Mª Isabel, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 31 de julio de 1974; Cristobal, nacido en Marurecos el 3 de julio de 1972; Eladio, nacido en Marruecos el 19 de mayo de 1951; Carlos María, nacido en Marruecos el 28 de febrereo de 1963; Anibal, hijo de Manuel Jesús y de Catalina, nacido en Agaete el 18 de mayo de 1976; Frida, hijo de Sebastián y de Juana Dolores, nacido en Agaete el 21 de febrero 1976; Cecilia, hijo de Sebastián y de Juana Dolores, nacido en Agaete el 19 de agosto de 1982; Miguel hijo de Tomás y de Lucía, nacido en Galdar el 9 de julio de 1980; Fulgencio, hijo de Sebastián y de Francisca, nacido en Galdar el 12 de septiembre de 1969; Segundo, nacido en Italia y Adolfo, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de diciembre de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de lAS Palmas de Gran Canaria.

HECHOS PROBADOS

No se admiten los de la Resolución recurrida que se anulan en su integridad, excepto su apartado TERCERO, referido a Segundo, que se mantiene

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros. SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución que precede, no puede darse por suficientemente acreditado el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, toda vez que éstos se apoyan, de forma exclusiva, en el valor atribuido a unas declaraciones sumariales, no ratificadas en el Plenario por haber hecho uso los declarantes de su derecho constitucional a no declarar, que resultaron indebidamente convalidadas por el Tribunal "a quo", a pesar de haber declarado previamente la nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron comienzo a las actuaciones, de acuerdo con los argumentos expuestos en nuestra anterior Sentencia, por lo que ha de concluirse en la absolución de los acusados por falta de prueba válida bastante de su responsabilidad criminal, incluido el que en su día no recurrió la condena encontrándose en idénticas circustancias de orden probatorio que los recurrentes (art. 903 LECr ).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Anselmo, Edemiro, Carlos Antonio, Serafin, Marco Antonio, Eladio, Indalecio y Anibal, de los delitos contra la salud pública de los que eran acusados en las presentes actuaciones, dejando sin efecto cuantas medidas de carácter cautelar hayan sido acordadas respecto de ellos en las presentes actuaciones y con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y que les fueron impuestas.

Manteniendo, así mismo, el resto de pronunciamientos contenidos en la Resolución de instancia, incluida la condena de Segundo, las diferentes absoluciones del resto de acusados y la orden de destrucción de las substancias ocupadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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