STS 507/2010, 21 de Mayo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Elda instruyó sumario núm.

1/2006 por delito de tráfico de drogas contra Elias, Marcelino, Remigio, Torcuato, Carlos Daniel, Pedro Enrique, Gumersindo y Artemio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 7 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm . 691/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1) Los funcionarios de la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial de Elda solicitaron la intervención judicial de un teléfono móvil perteneciente a Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales para investigar su posible implicación en tráfico de drogas, que fue concedida, a través de la cual comprobaron que mantenía conversaciones con otras personas que parecían estar implicadas en la misma actividad ilícita. Fruto de esa investigación tuvieron noticias de que tenía frecuente relación con quien resultó ser Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales al que visitaba con frecuencia en su domicilio de Torrevieja y con el que realizó diversos viajes a Almería y a Bélgica.

2) Marcelino, alquiló un piso en la AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 que no tenía aspecto de estar destinado a vivienda, por carecer de condiciones de habitabilidad, con escasos muebles y enseres, al que acudía con frecuencia, y en el que no habitaba, ya que residía y dormía en el domicilio de su madre, sito en la CALLE000, núm. NUM003 NUM004 de la misma ciudad.

Cuando iba a firmar el contrato de arrendamiento a una inmobiliaria del centro de Elda, se encontró con Artemio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que circulaba en un turismo, junto con su novia, amiga de aquél desde la infancia, quienes le llevaron en el vehículo hasta el centro de la población, donde lo dejaron, ignorando hacia dónde y a qué iba.

3) A consecuencia de esos seguimientos y escuchas, tuvieron conocimiento de que habían recibido sustancia estupefaciente por lo que montaron un dispositivo de vigilancia el día 17 de marzo de 2005, apostándose Agentes en el rellano de la escalera del piso que tenía alquilado, al que, sobre las 21.15 horas llegó Carlos Daniel, junto con otro súbdito extranjero compatriota de aquél, que resultó ser Elias, mayor de edad y sin antecedentes penales, del que no tenían noticia alguna hasta ese momento, a quienes detuvieron en el momento en que el primero trataba de abrir la puerta de la vivienda con su llave. A Carlos Daniel le encontraron 300 euros y a Elias, 2.900 euros.

Obtenida autorización judicial efectuaron a un registro en el piso, con asistencia de la Secretaria Judicial, en el que encontraron 50.179 pastillas de MDMA de colores rosa y azul que analizadas tenían peso de 13.602 gramos, con riqueza media entre 35,7% y 13,6% y un valor en el mercado ilícito de 506.246 euros; así como 416,700 gramos de cannabis sativa, con riqueza media entre el 7,6% y el 17,8% con valor en el mercado ilícito de 1.141,70 euros.

4) Como Marcelino mantenía contactos frecuentes con Gumersindo mayor de edad y sin antecedentes penales, que le acompañó en alguna ocasión a Torrevieja, cuando aquél fue a visitar a Carlos Daniel, solicitaron autorización judicial para efectuar entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE001 NUM005 NUM003 NUM006 . de Sax en el que intervinieron 57,90 gramos de cannabis sativa, con pureza media entre 4,6% y 10,50% con valor de venta de 158,60 eruros y 80,80 gramos de hachís, con riqueza media entre el 14,5 y el 15,5 % con valor de 343,40 euros. También encontraron una pistola marca Llama, calibre 45, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de licencia y guía de pertenencia.

Gumersindo padece una adicción a sustancias estupefacientes de larga evolución que le ha provocado diversas enfermedades, encontrándose en tratamiento en la unidad contra el dolor, para cuya aplicación consume habitualmente derivados del cáñamo y hachís.

5) Entre las personas que aparecían en las conversaciones telefónicas se encontraba Torcuato mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, para cuyo domicilio sito en la CALLE002, número NUM007 de Elda, se consiguió auto judicial de entrada y registro, que se llevó a cabo en presencia de la Secretaria Judicial, en el que se encontró 1.900 pastillas de MDMA que pesaban 388,50 gramos con riqueza media entre el 22,4 y el 34,1% con valor en venta de 3.776,22 euros; 31.975 eruos; una balanza de precisión; y una pistola marca CZ tipo Browing de calibre 6,35 en buen estado de conservación y funcionamiento, careciendo de licencia y guía de pertenencia de la misma.

6) En el curso de la investigación, los funcionarios observaron la estrecha relación que mantenía Remigio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con Marcelino, que visitaba asiduamente el piso que aquél había alquilado, razón por la que practicaron entrada y registo en su domicilio, con presencia judicial, sito en la CALLE003, número NUM008 NUM009 de Petrel, en el que se intervino 16 gramos de MDMA con riqueza del 73,4% y un valor en venta de 1.075,55 euros; 44,90 gramos de speed (sulfato de anfetamina), con riqueza media del 22% y valor de 155,52 euros, y 13,40 gramos de hongos alucinógenos.

7) Por último, los Agentes localizaron a Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, citado en las conversaciones telefónicas, a quien efectuaron entrada y registro en su domicilio del Polígono NUM010 de Campo Alto, número NUM011 de Elda, en el que, a presencia judicial, encontraron 3 kilos 761 gramos y 200 miligramos de cocaína, con riqueza media entre el 26 y el 85,89% con valor en el mercado ilícito de 263.609,20 euros; 15.090 euros; y una pistola marca Zastava en perfecto estado de funcionamiento, sin licencia, ni guía de pertenencia.

La Audiencia de instancia dictó del siguiente pronunciamiento:

"

1. Que condenamos a los acusados que se mencionan, a los delitos y penas siguientes:

   1. Marcelino y Carlos Daniel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.6º del mismo texto a la pena de diez años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de 506.246 euros a cada uno.

   2. Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369, 6º del mismo texto, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 263.609,20 euros.

      Y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en los arts. 563 y 564 1º del C penal, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

   3. Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de 3.776,22 euros.

      Y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en los artículos 563 y 564 1º del C. penal a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

   4. Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C penal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 1.075,55 euros.

   5. Gumersindo, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en los artículos 563 y 564.1 del C penal, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

   6. Condenamos a Marcelino Carlos Daniel, Torcuato, Remigio y Pedro Enrique, al pago de las dos terceras partes de los dos tercios de las costas del juicio, por partes iguales; y a Gumersindo, Torcuato y Pedro Enrique al pago de un tercio de las costas del juicio, por partes iguales; declarando de oficio la tercera parte de los dos tercios restantes.

2. Absolvemos libremente a Elias, Gumersindo y Artemio del delito contra la salud pública de que han sido acusados.

   Decretamos el comiso y destrucción del sustancia intervenida y el embargo de las cantidades ocupadas a los condenados. Procédase a devolver las pertenencias y efectivo intervenido a los acusados absueltos.

   Abonamos a los acusados condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

   Líbrese testimonio de esta resolución, una vez firme, y remítase al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Elda, a los efectos procedentes en la remisión condicional acordada en la Ejecutoria seguida contra Torcuato .

   Requiérase a los condenados al pago de las multas impuestas en plazo de quince días."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Marcelino, Remigio, Torcuato, Carlos Daniel y Pedro Enrique, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Remigio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, al no existir base fáctica para la enervación del derecho, citado y, la imposición de una consecuente condena a mi representado, pues dicho con los debidos respetos, no se cumplen los requisitos formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente en la denominada prueba de indicios.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim por incumplimiento de precepto constitucional, en concreto dentro del derecho a la intimidad del art. 18 de la CE, por la vulneración del secreto de las comunicaciones contenido en el ordinal tercero del art. 18 de nuestra CE .

3. - Al amparo del art. 852 de la LECRim ., por incumplimiento del precepto constitucional en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba al entender la sentencia en los folios 23 y 24 que no existe una disminución de las facultades cognitivas y volitivas del Sr. Remigio, aunque lo dice en una forma menos contundente en comparación con el otro imputado Marcelino .

4. BIS. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala en cuanto al policonsumo de drogas por parte de Remigio, y en concreto, de las encontradas en su casa.

5. - Subsidiariamente al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 368 del C. penal, por aplicación incorrecta del mismo al entender que en base a los indicios indicados en Sentencia se deriva que el Sr. Remigio tenía la sustancia preordenada al tráfico.

6. - Subsidiariamente al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 21.2 del C.penal, o en su caso, del artículo 21.6 del C. penal por inaplicación, al concurrir atenuante de drogadicción.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Marcelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del art. 24.1 de la CE relativo a la presunción de inocencia en relación con el art.

   5.4 de la LOPJ .

2. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 368 del C. penal .

3. - Por infracción del art. 849.2 de la LECrim ., en relación con los todos los documentos acreditativos de la toxicomanía padecida por nuestro poderdante, consistentes en informe del Ministerio de Justicia, Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, informe del psiquiatra D. Romeo, informe de los Servicios Médicos del Centro Pentenciario de Alicante, informe de la Unidad de Valoración y Ayuda al Drogodependiente, informe de la Unidad de Conductas Adictivas de Alicante, según los cuales se debiera haber aplicado la atenuante muy cualificada de toxicomanía o alternativamente como atenuante simple.

   El recurso de casación formulado por al representación legal del procesado Torcuato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Por infracción de Ley, apoyado en el art. 849 apartado 1º de la LECrim ., y ello por entender infringido el art. 21.2 en relación al art. 20.2 del C. penal .

2. - Por infracción de Ley por la vía del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos como es el de no otorgar a la sentencia valor alguno como circunstancia atenuante a los siguientes informes y pruebas obrantes en las actuaciones.

3. - Por quebrantamiento de forma, por la vía del núm. 3 del art. 851 de la LECrim ., al omitir mencionar la Sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se invoca por la vía de los arts 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. que posibilitan la fundamentación del recurso de casación, sobre la base de infracción de preceptos constitucionales, invocándose, en este motivo, la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión y a la presunción de inocencia, que amparan a mi representado y le están reconocidos, respectivamente, en los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 de la CE, infracción de dichos preceptos constitucionales, que con llevaría la declaración de nulidad de tales intervenciones telefónicas.

2. - Se invoca por la vía de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., que posibilitan la fundamentación del recurso de casación, sobre la base de infracción de preceptos constitucionales, invocándose en este motivo la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a mi representado y le está reconocido en el art. 24.2 de la CE, resultando asimismo infringidos, con trascedencia constitucional, los arts. 714 y 730 de la LECrim, y los arts. 368, 369.1.6º, 374 en relación con el 127 y el art. 377 del C. penal .

3. - Se invoca por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación.. Dado los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

4. - Se invoca por la vía del art. 849.2 de la LECrim ., que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación. Existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se artícula el primer motivo al entender que existe infracción de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ al haberse infringido los artículos 18 y 24 de la CE, por vulneración de los mismos, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en el delito por que ha sido condenado.

2. - Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 de todos ellos del C.penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a todos los motivos, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, condenó a Marcelino y a Carlos

Daniel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y también condenó a Pedro Enrique, con la descrita calificación jurídica, así como a Torcuato y Remigio, pero en el tipo básico, e igualmente a Gumersindo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y por el mismo delito al citado Pedro Enrique e Torcuato, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por todos ellos, a excepción de Barceló.

Recurso de Carlos Daniel .

El primer motivo de este recurrente, articulado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones.

Se refiere con ello el recurrente al solicitar la nulidad del Auto de 15 de febrero de 2005, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Elda (Alicante), por el que se acordaba la intervención judicial del teléfono móvil utilizado por Marcelino .

La queja tiene una doble vía: falta de motivación y falta de notificación al Ministerio Fiscal. Aparte de ello, es clara la regularidad procesal del protocolo de escuchas, en tanto que fueron adveradas las transcripciones policiales por el Secretario judicial e incorporadas en el acto del plenario.

En punto a la motivación de las intervenciones telefónicas, es de ver los indicios que se describen en el extenso oficial policial obrante a los folios 4 a 8 de la causa, en donde se pone de manifiesto que el investigado, Marcelino, se encontraba incurso en sospechas de participar en la comisión de un delito de tráfico de pastillas psicotrópicas (éxtasis y speed ), en cantidades de notoria importancia, utilizando para ello vehículos de alquiler con objeto de trasladarse a Holanda y Bélgica para su adquisición, lo que es comprobado mediante las vigilancias y seguimientos policiales, que permiten afirmar estas circunstancias indiciarias; este sospechoso tendría, en la tesis policial, como principal socio, a un ciudadano árabe que sería el encargado de alquilar tales vehículos, y de efectuar la distribución de la droga, una vez importada a nuestro país. Se comprueban estos datos en la empresa Europa Rent a Car, y se tiene conocimiento que el ciudadano marroquí no es otro que el aquí recurrente, Carlos Daniel, identificado desde el primer momento de la investigación, del que se ofrecen todos sus datos personales, y averiguándose que en los últimos quince días, había alquilado otros tres vehículos más de similares características. Los dispositivos de vigilancia ofrecen como resultado una actitud sospechosa por parte del investigado, dando la sensación de estar preocupado por los seguimientos policiales, sin que esto no sea más que una percepción policial, como no puede ser de otra manera, pero deducido de los elementos objetivos que se exponen en el oficio policial con total razonabilidad. A partir de ahí, y fruto de seguimientos, se observan contactos frecuentes con personas vinculadas con el tráfico de estupefacientes, que se producen en descampados, después de una serie de vicisitudes relativas a la circulación que no pueden tener otra explicación que tratar de ponerse a cubierto de miradas indiscretas. Y se facilitan datos concretos y personales de sus contactos sospechosos. También se detectan sus relaciones con el ahora recurrente, Carlos Daniel, que gestiona la infraestructura de flota de vehículos, e incluso las transferencias de automóviles entre ellos, no realizando Marcelino actividad laboral alguna remunerada desde hace años, ostentando un gran nivel de vida, y con asidua frecuencia -que es detectada y observada- a clubs de alterne, donde realiza importantes desembolsos económicos, o la posesión de vehículos de alta gama. Respecto a las pretendidas acreditaciones documentales solicitadas por el recurrente, esta Sala hasta ahora nunca ha exigido que los indicios que se facilitan al juez tengan que ser apoyados documentalmente.

Con estos datos, el juez dicta el Auto de intervención telefónica, y analiza estos indicios en el segundo de sus fundamentos jurídicos, no siendo, pues, una resolución judicial estereotipada, sino en la que puede leerse que ha reflexionado sobre esta cuestión, antes de conceder las escuchas.

De manera que estos elementos indicios son suficientes para limitar el derecho constitucional invocado, ya que ponen de manifiesto actividades relacionados con el tráfico de sustancias afectantes a la salud pública, como los contactos, los viajes, los gastos y la inexistencia de ingresos aparentes que los justifiquen, lo que ha de ser bastante para iniciar la investigación, que no puede continuar ya por la vía de los simples seguimientos policiales, porque es evidente que se necesitan conocer datos y aspectos sobre la provisión de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y esto no es posible sin invadir el secreto de las comunicaciones que, en este caso, justifica la proporcionalidad y la idoneidad de un medio más agresivo de investigación, sacrificando a estos fines este derecho fundamental.

Respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre, en donde dijimos: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Y últimamente, STS 793/2007, de 4 de octubre; y en el mismo sentido, STS 96/2008, de 29 de enero, y muchas más posteriores.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia.

Las pruebas que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia han sido la declaración inculpatoria del coimputado Marcelino, que le incrimina a este recurrente como socio en tal actividad criminal, y la detección mediante las aludidas intervenciones telefónicas, de que se acaba de recibir un alijo de pastillas en el piso alquilado por el primero, y al que se dirigía este recurrente para su aprovisionamiento y distribución, siendo detenido en el rellano de la escalera cuando, en un unión de un tercero, al que se absuelve, intenta abrir con llave propia el aludido apartamento, aspecto éste que era vigilado por las fuerzas de seguridad.

Estos elementos son suficientes para enervar su derecho presuntivo, pues corroboran sobradamente la clara implicación que efectuó Marcelino, que ha sido obtenida ante el juez de instrucción, con todas las garantías, a lo que luego nos referiremos. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, refuerzan las manifestaciones del declarante, de modo que le otorgan verosimilitud y credibilidad. Hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo, entre otras muchas posteriores), que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

5. la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En este caso, la llegada con llave propia al piso donde acaba de recibirse el sustancioso alijo de pastillas, vigilado todo ello policialmente, es una patente corroboración de lo que dijo Marcelino, acerca de que era su socio en la actividad criminal.

La racionalidad de la inferencia, nos releva de más argumentaciones, pues más allá no se extiende nuestro control casacional cuando se trata de la presunción de inocencia.

En el motivo tercero, y formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia que con la literalidad de los hechos probados no podrían subsumirse los mismos en el art. 368 del Código penal . Y en efecto, desde un plano formal, tiene razón, por cuanto la Sala sentenciadora de instancia debió ser más explícita en su configuración histórica, de manera que solamente completada por la fundamentación jurídica puede comprenderse lo que, por otro lado, es evidente, esto es, que Carlos Daniel, como ya hemos expuesto, iba a aprovisionarse de pastillas, recién llegadas, tras su importación . El inusitado laconismo del factum no puede ser sino integrado con la racionalidad de la inferencia a la que anteriormente nos hemos referido, pues en tal pasaje histórico solamente se da cuenta de que llegó al piso acompañado de un tercero, "a quienes detuvieron en el momento en que el primero trataba de abrir la puerta de la vivienda con su llave", pero a renglón seguido, el relato histórico expresa que en el registro subsiguiente de tal apartamento, se hallaron 50.179 pastillas de MDMA, así como medio kilogramo de cannabis sativa, y con anterioridad se describe la relación Carlos Daniel con Marcelino, pero también en la fundamentación jurídica se explica este hecho, "como cabecilla de la red de introducción de la droga en España", siendo "coposeedor de la sustancia y disponedor de ella", accediendo al piso "justo en el momento en que había sido depositada la droga en su interior", lo que no tiene otra explicación que "su implicación y relación con ella", todo ello sin contar las clarísimas alusiones a la calidad de las pastillas que se producen en el seno de las conversaciones telefónicas. Finalmente, la tenencia de las llaves del piso por parte de Carlos Daniel refuerza, como se afirma en la sentencia recurrida, la connivencia entre ellos, pues únicamente el arrendatario pudo facilitárselas.

En consecuencia, la subsunción jurídica en un delito contra la salud pública por tenencia preordenada al tráfico está más que fundada jurídicamente, y correctamente aplicada por los juzgadores de instancia. El subtipo agravado se encuentra igualmente fuera de toda duda, a la luz de nuestro Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001.

El motivo no puede prosperar.

Finalmente, el cuarto motivo, articulado por error en la valoración probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, refuta la cuantía de la multa, en función del precio asignado policialmente a cada pastilla.

En los hechos probados se dice que en el piso en cuestión aparecieron 50.179 pastillas, que con los porcentajes medios de pureza que se exponen, tenía un valor en el mercado ilícito de 506.246 euros.

Ahora bien, como es de ver en el folio 266 (Diligencias Policiales NUM012 ), el precio de la unidad era de 9,72 euros, de modo que la cuantía total estimada debía ser 487.740 euros, que es la cifra que debe constituir la multa a imponer, una vez que la Sala sentenciadora de instancia se decantó por la mínima, correspondiente a su valor.

La estimación de este motivo aprovechará también a Marcelino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Marcelino .

En el primer motivo este recurrente alega la infracción de la presunción de inocencia.

Sorprende esta alegación porque, ante su primera declaración en sede policial, en la que se atuvo a su derecho constitucional a guardar silencio, pero al ser puesto como detenido ante la autoridad judicial, asistido de letrado y con información de derechos, confiesa entonces su participación en los hechos y atribuye igualmente la coparticipación de Carlos Daniel, con elementos que corroboran esta heteroincriminación, que no exculpación, como acertadamente dicen los jueces "a quibus". Dicen éstos que no tiene explicación alguna su alegación de haber sido presionado por los agentes policiales, cuando no declaró ante éstos, sino ante el juez, y tienen razón. De tal manera que leídas sus declaraciones anteriores, y confrontadas con lo expuesto por el acusado en el interrogatorio del plenario, no llevó a cabo ninguna aclaración sobre tal cambio de versión, por lo que, conforme a nuestra jurisprudencia, (SSTS 26 febrero y 10 septiembre 1992 y 15 julio, 3 y 20 diciembre 1993, entre otras), y de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 y 161/1990 ), hemos declarado que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad. En este mismo sentido, véase la Sentencia 1757/2003, de 2 de enero de 2004. Y aplicando ese mismo criterio, la STS 1379/2002, de 16 de julio, nos dice: " el Tribunal, con libertad de criterio, se acogió al testimonio más espontáneo y menos aleccionado de los primeros momentos. En suma, su convicción plenamente razonable y acorde a las reglas de la experiencia, deviene inatacable ".

Por lo demás, las intervenciones telefónicas, en las que se identifica con su nombre, igualmente le implicaban en la tenencia preordenada al tráfico de tan cuantiosa cantidad de pastillas de MDMA. Especialmente, la conversación que mantuvo el propio día de la detención de Carlos Daniel, en la que se refieren a los colores de las pastillas (azul y rosa), coincidente con las que contenían los paquetes encontrados en el piso, que solamente podía conocer siendo sabedor de su existencia.

En suma, tanto en este caso como en lo tocante al recurrente anterior, no puede olvidarse que esa tenencia de más de 50.000 pastillas de MDMA, no pueden pasar desapercibidas para el derecho penal.

No existe el vacío probatorio denunciado, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo, articulado incorrectamente al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, cuando de lo que se queja es del incorrecto resultado pericial toxicológico, al no haber analizado "una a una" las 50.179 pastillas halladas en su apartamento. Esta Sala ha declarado la regularidad procesal del muestreo, en las Sentencias de 16 de julio de 2007, 846/2007, de 19 de octubre y 935/2007, de 5 de noviembre .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo pretende la acreditación de la atenuante de drogadicción, cuando el recurrente es adicto a la cocaína y no a estas sustancias psicotrópicas -pastillas de MDMA-, y sobre todo, por razones de funcionalidad, pues no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio. Obsérvese que el segundo párrafo del nuevo artículo 376 del Código penal (modificado por la LO 15/2003 ), descarta cualquier tipo de atenuación penológica consecuencia de la drogadicción cuando estamos en presencia de cantidades de notoria importancia o extrema gravedad, como es el caso.

Se desestima el motivo.

Recurso de Remigio .

Los motivos primero y tercero, articulados por vulneración de la presunción de inocencia, reprochan la regularidad del registro, cuando éste está motivado por el resultado de las escuchas telefónicas, las vigilancias policiales y la detención de todos los implicados, a modo de cierre de la investigación, hallándose en su domicilio 16 gramos de pastillas de MDMA, junto a 44,90 gramos de speed, psicotrópico incluido en las listas internacionales como sulfato de anfetamina, cantidades éstas que, según la jurisprudencia de esta Sala, justifican su inclusión como sustancias preordenadas al tráfico por exceder notoriamente del consumo de un toxicómano habitual. De manera que las alegaciones que se contienen en esta queja casacional relativas a palabras de contenido dudoso o equívoco en las conversaciones no pueden tener la trascendencia que las concede el autor del recurso, porque no ha sido por la prueba de las escuchas telefónicas la razón de la condena, sino por esa posesión preordenada al tráfico, que no puede cuestionarse. Del propio modo, el consumo compartido alegado, como causa excluyente de la antijuridicidad, no ha sido en absoluto objeto de prueba por quien lo alegaba.

A igual resultado desestimatorio hemos de llegar con respecto a la queja casacional relativa a las intervenciones telefónicas, de las que ya hemos tratado en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos, y particularmente el tema reprochado especialmente de la falta de notificación de las mismas al Ministerio Fiscal.

En cambio, estimaremos la denuncia relativa a su adicción a las drogas, reclamando la atenuante de drogadicción, a los que dedica los motivos cuarto a sexto, derivada del informe de la UVAD, en donde claramente se objetiva un consumo prolongado de porros, anfetaminas y alucinógenos, afectando a sus facultades volitivas e intelectivas.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, ora operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o -en menor medida- como atenuante analógica, por el camino del art.

21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Cumpliéndose estos requisitos, se le acreditará la atenuante simple de drogadicción, procediendo a individualizar la respuesta penológica en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

Recurso de Torcuato .

Estas mismas consideraciones anteriores, nos llevarán igualmente a estimar la atenuante de drogadicción en este recurrente, por padecer una patología dual referente a trastorno psiquiátrico y toxicomanía, conforme a lo informado por la doctora especialista en psiquiatría doña Sabina, en donde se exponen algunos episodios de autolisis, encontrándose interno en la Unidad de Tratamiento de Conductas Adictivas de Elda (Alicante) y previamente en la Unidad de Desintoxicación del hospital de San Juan de Alicante, estimándose en consecuencia su recurso.

Recurso de Pedro Enrique .

A este recurrente se le encontraron en su domicilio la nada despreciable cantidad de 3,761 kilogramos de cocaína, valorada en 263.609,20 euros; 15.090 euros en efectivo, y una pistola en perfecto estado de funcionamiento, sin licencia ni guía de pertenencia.

Es ilustrativa la lectura de los folios 593 y siguientes, en donde se refleja el resultado del aludido registro domiciliario, en la caja fuerte que es abierta por el propio recurrente, con una multiplicidad de artículos de dudosa procedencia.

Reprocha el autor del recurso la motivación del Auto de entrada y registro, dictado con fecha 13 de abril de 2005, y que se basa en la organización que aparecía entonces indiciariamente entre todos los implicados, resultantes de las intervenciones telefónicas, en donde Pedro Enrique indudablemente aparecía y que justifica la medida adoptada por el juez de instrucción. De manera que este reproche ha de ser desestimado, e igualmente el segundo, por el que se reclama la atenuante de drogadicción, cuando hemos de repetir aquí los argumentos que hemos dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico octavo, a propósito de la funcionalidad de la adicción a sustancias estupefacientes, ausente de cualquier modo, cuando se guardan, como es el caso, en la caja fuerte más de tres kilos y medio de cocaína y una pistola.

En consecuencia, este recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de los recursos de Carlos Daniel, por extensión de efectos, el de Marcelino, y los recursos de Remigio e Torcuato, al ser parcialmente estimados. En cambio se imponen las costas procesales a Pedro Enrique, por su desestimación total. Todo ello de acuerdo con las previsiones a estos efectos del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Marcelino, Remigio, Torcuato y Carlos Daniel, contra Sentencia núm. 691/2008, de 7 de noviembre de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Pedro Enrique, contra la mencionada Sentencia núm. 691/2008, de 7 de noviembre de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Elda instruyó sumario núm. 1/2006 por delito de tráfico de drogas contra Elias, nacido en Bélgica el 25/10/1981 hijo de Mohamed y de Drifa, Marcelino, vecino de Elda, nacido en Alicante el 8/5/1977, hijo de Francisco y de Encarnación, Remigio, vecino de Petrer, nacido en Alicante, el 16/89/1982, hijo de Carmen y de Manuel, Torcuato, vecino de Elda nacido en alicante, el 5/1/1970, hijo de Gaspar y de Dolores, Carlos Daniel, vecino de Torrevieja, nacido en Marruecos, el 16/12/1982, hijo de Omar y de Yamina, Pedro Enrique, vecino de Elda y Gumersindo, vecino de Sax, y Artemio, vecino de Elda; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 7 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm . 691/2008, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del valor de las 50.179 pastillas que en el mercado ilícito arrojarían la suma de 487.740 euros, modificándose así el número 3) párrafo segundo, de los hechos probados. Y se declara la afectación de las facultades volitivas e intelectivas de los acusados Remigio e Torcuato, de modo leve, a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.