STS 547/2010, 2 de Junio de 2010

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2010:3336
Número de Recurso2734/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución547/2010
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

El total de las cantidades defraudadas que la acusada incorporo a su patrimonio asciende a 148.115,31 euros".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que condenamos a María como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de las costas causadas.

    En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Dª Sabina en la cantidad de 148.115,31 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal supremo, que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de cinco días".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art 849 nº 1 de la LECriminal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 nº 2 .

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en los números 2 y 3 del art. 851 de la LECriminal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día veinte de mayo de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó

a María, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros. Y a que abonara en concepto de responsabilidad civil a Dª Sabina la cantidad de 148.115,31 euros.

Los hechos en que se sustenta la condena se resumen en que, en el mes de febrero de 2005, la acusada, María, convino con su sobrina Sabina, que trabajaba para ella, que ésta le entregaría un dinero para invertir en negocios inmobiliarios que tenía entre manos, entrega que le proporcionaría importantes beneficios a Sabina .

Con esta finalidad, la acusada y su sobrina constituyeron, el 21 de febrero de 2005, un préstamo hipotecario sobre una vivienda propiedad de Sabina, situada en la CALLE000 nº NUM000, de Arucas, que les reportó un importe de 100.000 euros concedidos por el Banco Santander Central Hispano SA, cantidad que fue ingresada íntegramente en la cuenta corriente nº NUM001 de dicha entidad, de la que era titular la acusada. Además, ésta consiguió mediante la misma propuesta de inversión que, en abril de 2005, su sobrina le entregase dos cheques por importe de 30.034,03 euros y 18.081,28 euros, que fueron cobrados por la ahora recurrente, que se apoderó de todas las cantidades para su propio interés, sin que le devolviera ni invirtiera el dinero percibido en inversiones inmobiliarias. Si bien le reintegró entre el 24 de mayo y el 4 de noviembre de 2005 en concepto de beneficios a su sobrina la suma de 11.700 euros.

El total de las cantidades defraudadas que la acusada incorporo a su patrimonio asciende a un total de 148.115,31 euros.

Contra la sentencia condenatoria interpuso recurso de casación la defensa de la acusada, articulando un total de cuatro motivos.

PRIMERO

Una ordenación procesal lógica y sistemática de los motivos formulados obliga a comenzar por el cuarto, al ser articulado por quebrantamiento de forma, aduciendo la recurrente, con cita del art. 851.1º de la LECr ., una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y la consignación en el mismo apartado de los hechos de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

  1. La contradicción entre los hechos declarados probados la apoya la defensa en que en el relato fáctico se afirma en el párrafo cuarto que "la acusada se apoderó de todas las cantidades para su propio interés, sin que le devolviera ni invirtiera el dinero percibido en inversiones inmobiliarias". Y sin embargo, en el párrafo siguiente se dice que le reintegró entre el 24 de mayo y el 4 de noviembre de 2005 en concepto de beneficios a su sobrina la suma de 11.700 euros. Para acabar reseñando en el último párrafo del " factum " que "el total de las cantidades defraudadas que la acusada incorporo a su patrimonio asciende a un total de 148.115,31 euros".

    La contradicción que señala la parte recurrente entre los distintos párrafos del relato fáctico no existe realmente. Lo cierto es que la acusada se fue apoderando de las distintas cantidades que le fue entregando la denunciante, hasta quedarse con un total de 148.115,31 euros, y ello resulta totalmente compatible con el hecho de que a partir de una fecha determinada, en el mes de mayo del año 2005, comenzara a devolver pequeñas sumas de dinero a la perjudicada, hasta completar una devolución de 11.700 euros en el mes de noviembre de 2005.

    Por consiguiente, y tal como señala el Ministerio Fiscal, no concurre contradicción en el relato fáctico. En lo que sí tiene razón la parte recurrente es que la devolución, una vez consumado el apoderamiento del dinero, de 11.700 euros debe tener su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil, de modo que al importe de lo defraudado debe restársele la referida cuantía que le fue devuelta a la perjudicada, aspecto que ha de quedar plasmado en la segunda sentencia que se dicte con el fin de corregir ese error en el apartado cuantitativo de la suma indemnizatoria.

  2. En lo que respecta al vicio de la consignación como hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, lo fundamenta la parte recurrente en las afirmación de que la acusada " se apoderó de todas las cantidades para su propio interés", y en que también dice la sentencia que " el total de las cantidades defraudadas que la acusada incorporo a su patrimonio... "

    Pues bien, sobre este vicio procesal establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

    De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

    La frase " se apoderó de todas las cantidades para su propio interés" es claro que pertenece al lenguaje común, coloquial o natural del ciudadano medio, sin que en modo alguno tenga un significado técnico jurídico. La parte recurrente cuestiona el uso de la expresión "se apoderó" porque semánticamente equivale a "se apropió", quejándose de ello como si se tratara de un vicio o incorrección procesal debido a que presenta connotaciones jurídicas. Sin embargo, se trata de un verbo propio del lenguaje asequible al ciudadano común que le permite comprender cuál fue la conducta ejecutada por el acusado y que no aparece recogido en el tipo del art. 252 del C. Penal .

    Por supuesto que el significado de ambos verbos es similar, pues de lo que se trata es precisamente de describir una conducta que pueda subsumirse en la redacción del tipo penal y fundamentar la aplicación del precepto. De no ser así, es claro que la sentencia incurriría en un vacío fáctico que impediría operar con la norma penal en el caso concreto. Y es que la función de la premisa fáctica es describir unos hechos que predeterminen el fallo, pero sin valerse de términos, locuciones o conceptos jurídicos que suplanten la descripción de la conducta del acusado y generen confusión e indefensión a las partes al solapar y entremezclar los planos fáctico y jurídico, circunstancia que les impediría cuestionar los hechos por haber sido encubiertos o sustituidos por expresiones técnico-jurídicas.

    En cuanto a la frase " el total de las cantidades defraudadas que la acusada incorporo a su patrimonio... ", es cierto que la locución "defraudadas" sí tiene unas connotaciones jurídicas específicas, pero ello no debe determinar la nulidad de la premisa fáctica, pues puede suprimirse perfectamente de la narración sin que éste sufra alteración sustancial alguna en su significado ni tampoco en el proceso de subsunción de la conducta de la acusada en el tipo penal de la apropiación indebida, previsto en el art. 252 del texto punitivo.

    Siendo así, la queja de la recurrente carece de fundamento y el motivo por quebrantamiento de forma no puede por tanto prosperar, excepto en lo ya indicado relativo al extremo específico de la cuantía de la indemnización en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO

1. En el motivo primero, con base en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no concurrir prueba de cargo suficiente para sustentar la condena. La defensa considera que la mera versión de la víctima no es bastante prueba para constatar la conducta defraudatoria que se le atribuye a la acusada. El hecho de que el resultado final de las inversiones no cubriera las expectativas de la denunciante no significa -según la recurrente- que haya perpetrado una conducta defraudatoria en perjuicio de su sobrina.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. Pues bien, en contra de lo que alega la parte recurrente, la convicción probatoria de la Sala de instancia no se fundamentó sólo sobre la versión de la denunciante, sino que se vio complementada por una importante prueba documental. En efecto, en la causa consta la escritura del préstamo hipotecario (folios 10 a 33), en la que si bien figuran la acusada y la perjudicada como prestatarias, fue esta última la que hipotecó su vivienda en beneficio de aquélla. Y es que fue la acusada quien percibió en su cuenta los 100.000 euros del préstamo hipotecario, tal como se especifica en los extractos bancarios obrantes a los folios 85 y 86 de la causa. En el mismo sentido consta prueba documental relativa a los dos cheques, por

    30.034,03 y 18.081,28 euros (folios 49 y 101 de la causa). Y si bien sólo se cuenta con certificación acreditativa del ingreso del segundo cheque en la cuenta de la acusada, esta misma admitió en la vistas oral del juicio que percibió también el importe del primer cheque. De modo que, sin duda, se ha evidenciado que la recurrente recibió el importe total de la suma de 148.115,31 euros.

    Acreditada la recepción del dinero por la acusada y también el hecho de que sólo le reintegró en meses posteriores alguna escasa cantidad, que alcanzó una cifra total de 11.700 euros, debe concluirse que concurre prueba de cargo evidenciadora del apoderamiento o de la distracción del dinero que entregó la víctima con destino a una inversiones inmobiliarias que nunca se constataron, quedándose así la denunciante sin casi la totalidad de un dinero entregado para un fin concreto y determinado que nunca se cumplimentó.

    Los datos objetivos en que se apoya la convicción de la Audiencia figuran por lo tanto fehacientemente probados en la causa, quedando así enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con lo que este motivo de impugnación en modo alguno puede prosperar.

TERCERO

En el motivo cuarto incide de nuevo la parte recurrente en la cuestión probatoria, si bien en este caso por la vía del art. 849.2 de la LECr . Y cita al respecto como documentos las certificaciones bancarias recogidas en el fundamento precedente.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo de forma reiterada (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

  1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

  2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

  4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el presente caso, y tal como ya se razonó en fundamento anterior, la documentación bancaria no constituye prueba de descargo sino de cargo, pues a través de ella se comprueba que la acusada percibió los 148.115,31 euros que pertenecían a su sobrina, de los cuales sólo acabó reintegrando 11.700 euros. Por lo cual, la referida prueba documental, puesta en relación con las manifestaciones prestadas por la denunciante y por la propia acusada en la vista oral del juicio, no sólo no resulta idónea para constatar un error en los hechos probados sino que constituye uno de los elementos básicos para verificarlos.

Así las cosas, el motivo carece de todo razón y debe ser desestimado.

CUARTO

1. Por último, denuncia la parte recurrente en el motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 250 y 252 del C. Penal por haber sido aplicado indebidamente el tipo penal de la apropiación indebida. Según la defensa, la denunciante invirtió un dinero en negocios inmobiliarios con la acusada cuyas actividades comerciales conocía perfectamente, sin que ésta hubiera engañado en modo alguno a su sobrina en lo que respecta al destino del dinero, pues, de hecho, le devolvió algunas cantidades en el los meses sucesivos a la inversión de la presunta víctima.

Lo primero que conviene aclarar con respecto a las alegaciones sustantivo-penales de la impugnante es que no ha sido condenada por un delito de estafa, sino por un delito de apropiación indebida. Ello quiere decir que en la sentencia recurrida no se alude en modo alguno a la existencia de un engaño previo por parte de la acusada a su sobrino con anterioridad a la recepción del dinero. La alegación por lo tanto carece de sentido en el presente caso dados los términos en que se pronuncia la condena.

Centrados ya en el delito de apropiación indebida, es preciso traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; y 732/2009, de 7 de julio, argumentan en estos términos:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido" .

Pues bien, en la sentencia recurrida se afirma que se dan todos los elementos de la apropiación indebida en cualquiera de las dos formas descritas, al acreditarse que se dedicaba al negocio inmobiliario y que tenía una oficina abierta al público donde trabajaba la víctima, que le entregó los 148.115,31 euros que la acusada incorporó a su patrimonio.

Ello permite colegir que la acusada ejecutó los hechos propios o específicos del delito de apropiación indebida al enriquecerse del dinero en beneficio propio. Y ello porque, al margen de que no consta probado que dedicara el dinero al fin para el que se le había asignado, llegó a manifestar que el dinero se lo dio, cuando menos en parte, a un hermano que tenía problemas económicos. En cualquier caso, lo que sí ha quedado claro es que no consta probado que dinero fuera destinado al fin asignado y estipulado con la denunciante, resultando indiferente a los efectos punitivos que su destino fuera el enriquecimiento personal propio o un destino extravagante ajeno al fin convenido con la víctima, a quien no dio explicaciones sobre su inversión.

De otra parte, el argumento que esgrime la defensa en el sentido de que el hecho de que durante un periodo de varios meses le devolviera un total de 11.700 euros como dato revelador de que no actuó la acusada con un ánimo defraudatorio, carece de toda consistencia exculpatoria. Pues que le reintegrara una cantidad mínima, que no llegaba ni al diez por ciento de la suma defraudada, con el fin de aquietar o acallar las reclamaciones de la víctima no excluye en modo alguno la constatación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, toda vez que la acusada se quedó con el grueso del dinero sin que conste indicio alguno de que fuera correctamente invertido o asignado al fin pactado. La devolución de una nimia cuantía sólo tiene relevancia a los fines de reducir el importe de la responsabilidad civil, pero no cabe que opere como dato significativo para incardinar los hechos en un mero incumplimiento contractual por concurrir circunstancias extraordinarias excluyentes del ánimo defraudatorio.

  1. También cuestiona, aunque de forma tangencial, la parte recurrente la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7ª del C. Penal, al entender que no se dan los supuestos para que opere en este caso.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 371/2008, de 19-6 ). 3. La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a desestimar el motivo de casación y a confirmar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º del C. Penal . Y ello porque en el "factum" de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionado en este extremo, se señala que la acusada, además de las relaciones de trabajo que tenía con la denunciante, era su tía, confluyendo con el nexo laboral la relación propia familiar que, obviamente, generaba un vínculo especial de mayor intensidad.

Por lo tanto, en el presente caso la acusada se valió de una relación especial de confianza con la persona a quien defraudó quedándose con un dinero que le había entregado en gran medida debido a los vínculos no sólo laborales sino familiares que había entre ambas. En la narración fáctica se habla de una relación previa familiar y laboral entre la acusada y su sobrina que ha tenido eficacia a la hora de perpetrar la conducta delictiva, adquiriendo una autonomía propia que justifica el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

QUINTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, excepto en apartado de la responsabilidad civil, cuya cuantía ha de ser reducida, tal como se razonó en el fundamento primero, en la suma de 11.700 euros. En todo lo restante se rechaza el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. FALLO Estimamos parcialmente EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la

representación de María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de fecha 30 de septiembre de 2009, que condenó a la recurrente como autora de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número tres de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 101/2008, por delito continuado de apropiación indebida contra María, nacida el día 15 de agosto de 1957, hija de Mohamed y Isabel, con DNI nº NUM002, natural de las Palmas y lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha treinta de septiembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en el fundamento primero de la sentencia de casación, procede reducir la indemnización concedida a la denunciante en la suma de 11.700 euros, quedando así definitivamente fijada en la cuantía de 136.415,31 euros.

III.

FALLO

Se reduce la indemnización concedida a Sabina en la suma de 11.700 euros, quedando así fijada definitivamente en 136.415,31 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio

en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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