STS 557/2010, 8 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almansa, instruyó Sumario nº 1/09, seguido por delito de

agresión sexual, contra Herminio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, que con fecha 23 de Diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental practicada que en el domicilio familiar, situado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Bonete, sobre las 7:00 horas del día 7 de Diciembre de 2008, el procesado, Herminio, nacido en Albacete, mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando con ánimo libidinoso, pidió a su pareja sentimental, Africa, quien estaba tumbada en el sofá del salón, que subiera a la habituación que se hallaba en el piso superior del citado domicilio que ambos compartían, y ante la negativa de la mujer, el procesado cortó el cable del brasero con unas tijeras, arrojó a su pareja un cupo de agua por encima y la obligó a subir al dormitorio, cogiéndola de las manos. Ya en el dormitorio, el procesado, propinó a Africa diversos puñetazos en la cabeza y empujones, al tiempo que la insultaba con expresiones como "puta, zorra", y la atemorizaba diciéndole "que la iba a matar, que no iba a ver más a sus hijos, que encendería un mechero para que explotase todo por los aires", poniéndole un cuchillo tipo machete en el cuello y clavándolo en el colchón en reiteradas ocasiones, llegando a herir a la mujer en la mano derecha con la parte de sierra del cuchillo, al tratar ésta de defenderse. Inmediatamente después, el procesado, trató de inmovilizar a su pareja atándola de pies y manos a la cama, si bien, sólo consiguió ponerle una brida en el tobillo izquierdo. A continuación Herminio, obligó a Africa a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, tirándole del pelo, golpeándola de forma reiterada, diciéndole "la iba a follar, que iba a hacer lo que quisiera con ella, que se iba a aprovechar". El procesado, a pesar de que su pareja le decía llorando "que no quería", la penetró vaginalmente, en dos ocasiones, con un intervalo de tiempo de unos quince minutos entre una y otra relación sexual, llegando a eyacular en el jersey que portaba la misma.- Sobre las 16:00 horas del mismo día, Africa, quien había perdido la noción del tiempo y se hallaba desorientada, tras comprobar que el procesado se encontraba en el piso inferior, se decidió a salir de la habitación a través de la ventana, quedando en el tejadillo o techado del inmueble al que daba ésta, pidiendo auxilio a sus vecinos, quienes le ayudaron a bajar con una escalera y la acogieron en su domicilio hasta la llegada a sus familiares y de la Guardia civil.- A consecuencia de los hechos relatados, Africa, sufrió lesiones consistentes en equimosis en brazo derecho, erosiones en dorso de la mano izquierda y zona tabaquera anatómica de mano derecha (estas últimas en número de tres paralelas, compatibles con los dientes de sierra del cuchillo intervenido) y dolor en la cabeza, lesiones que requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa, con desinfección local e heridas y analgésicos, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.- A consecuencia de los hechos referidos, Africa, presenta un estado de ánimo ansioso depresivo de grado medio y claros síntomas de ansiedad.- Herminio se halla en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de Diciembre de 2008.- El acusado ha consignado con anterioridad al juicio, y con independencia de su resultado para pago a Africa la cantidad de 8.210 Euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el seguimiento pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y así lo hacemos a Herminio como autor de un delito de agresión sexual y de un delito de violencia de género, ya definidos, con la atenuante de reparación, a las penas respectivamente, A) de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Africa, y a su localidad de residencia a una distancia inferior a 300 metros por un periodo superior a 10 años a la pena impuesta, y B) de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS, con prohibición de aproximación a menos de 300 metros a Africa y a su lugar de residencia y prohibición de comunicación por cualquier medio por un periodo de 3 años.- Pago de costas incluidas las de la Acusación Particular.- Abónese la prisión preventiva.- Procédase al pago de la cantidad consignada en tal concepto.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Herminio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E . en relación con el art. 240 de la citada LOPJ .

Por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 179 y 180.1.5 CP y con amparo en el art. 849.1 LECriminal.

Con el mismo amparo legal que el anterior denuncia en este caso indebida aplicación del art. 151.1 y 3 CP .

Amparado en el art. 849.1 LECriminal, por infracción del art. 115 CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Junio de 2010.

La sentencia de 23 de Diciembre de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de

Albacete, condenó a Herminio, como autor de un delito de agresión sexual y de otro de violencia de género concurriendo la atenuante de reparación, a doce años de prisión por el primer delito y nueve meses de prisión por el segundo, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado sobre las 7 de la mañana del día 7 de Diciembre de 2008, ante la negativa de su pareja sentimental, Africa a subir al piso de arriba de la vivienda que compartían, le arrojó un cubo de agua, cortó los cables del brasero y cogiéndole de la mano la obligó a subir. Una vez allí y mientras la insultaba con expresiones tales como "puta", "zorra" y otras semejantes, cogió un cuchillo tipo machete, se lo puso en el cuello y lo clavó repetidas veces en el colchón.

Finalmente trató de inmovilizar a Africa atándola de pies y manos, si bien solo consiguió ponerle una brida en el tobillo izquierdo.

Seguidamente obligó a Africa a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, tirándola del pelo y golpeándola. Herminio de la forma descrita pudo mantener dos relaciones sexuales con penetración vaginal en el intervalo de 15 minutos entre una y otra.

Sobre las 16 horas de ese mismo día, Africa que estaba desorientada y había perdido la noción del tiempo, tras comprobar que Herminio estaba en la planta inferior, salió de la habitación por una ventana que daba a un tejadillo del inmueble y allí pidió auxilio a sus vecinos que la ayudaron a bajar con una escalera acogiéndola en su domicilio hasta que llegaron unos familiares y la Guardia Civil.

Africa resultó con las lesiones descritas en el factum . Herminio consiguió con anterioridad al juicio

8.210 euros para pago a Africa .

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla en cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso dada la relación existente en las cuestiones que proponen. En efecto, en el motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar insuficiente la declaración de la víctima para tener por probado el forzamiento de ésta por parte del recurrente en relación al acceso carnal cometido.

En el segundo motivo por la vía del error iuris y con carácter subsidiario, se cuestiona la utilización del machete para doblegar la voluntad de Africa, por lo que no sería aplicable el subtipo agravado del nº 5 del art. 180-1º "....cuando el autor haga uso de las armas u otros medios peligrosos....", y ya desde ahora

debemos dejar constancia que el Ministerio Fiscal en su informe apoya este segundo motivo.

Cuando en esta sede casacional se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala se ve precisada a efectuar un triple control.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010 y 259/2010 de 18 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta, verificamos que el Tribunal sentenciador concretó el inventario de las pruebas de cargo y los elementos incriminatorios para sostener el juicio de certeza sobre la naturaleza obligada y no consentida por Africa, de las relaciones sexuales que le impuso el recurrente, y así lo argumenta en el f.jdco. segundo en donde concreta la prueba de cargo en la propia declaración de la víctima, sobre cuya capacidad para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no es preciso insistir a tenor de la constante y unánime doctrina de esta Sala. El Tribunal le otorgó total credibilidad desde la triple perspectiva, también conocida, de que el relato sea: a) verosímil, b) persistente y c) no hijo de ninguna animadversión, odio o resentimiento anterior a los hechos que se denuncian, y que, en consecuencia, aparezca corroborado con algún dato objetivo, todo ello para justificar el porqué de la credibilidad que se otorga a la declaración de la víctima. SSTS 957/2006, 629/2007, 998/2007, 938/2008, 1039/2009, entre las últimas. Del Tribunal Constitucional retenemos la doctrina del Pleno 16/2000 de 31 de Enero "....la declaración de la víctima, normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ellos, incluso cuando se trate de acusador....".

Pues bien, el Tribunal explicitó las razones por las que concedió plena credibilidad al relato de Africa e igualmente concretó los datos objetivos que acreditaron, a su juicio, aquella credibilidad.

Retenemos al respecto el siguiente párrafo:

"....Poco importa, a estos efectos de credibilidad, que la víctima no contara lo ocurrido inmediatamente a quienes la auxiliaron ni a su familia. Lo hizo desde su inicial denuncia y así lo ha venido manteniendo a lo largo del proceso y el Tribunal la cree y la cree además, B) por su propia conducta de huida incompatible e inexplicable si no hubiera ocurrido un hecho de la gravedad como el que tiene por el que se le condena, lleva mera disputa en el ámbito de recriminación de consumo de drogas no tiene esa gravedad y ya en otras ocasiones había tenido su respuesta en la propia discusión, C) y la cree también el Tribunal porque la prueba pericial habla de credibilidad de su testimonio, con reacciones completamente compatibles con lo dado como probado, incluido el continuar haciendo la vida de la forma mas normal posible como mejor terapia para superar el trance padecido, C) también la constatación de los signos de violencia que relata por la medica que la atendió, reveladores de una clara conducta violenta de su agresor, constatando así la veracidad de su testimonio y que si bien no son lesiones en sus órganos genitales es por cuanto sucumbió a la intimidación que sufrió y tuvo que dejarse hacer como medio menos malo de que pudiera ocurrir, D) porque todo su relato es constatado en los signos que refiere por la Guardia civil en su inspección ocular, sofá mojado por agua, cable de brasero roto, colchón apuñalado, cuchillo-machete hallado, bridas encontradas, incluso una puesta, E) por el estado de miedo y nerviosismo en que fue hallada Africa cuando pidió auxilio, F) por ocultar y no responder el acusado a la Guardia Civil cuando por primera vez llamó a su domicilio....".

Frente a estas argumentaciones y datos objetivos nada pueden las alegaciones del recurrente que sostienen que se trató de unas relaciones consentidas, siendo irrelevante, por plausible, que las voces y gritos de la víctima no fueran oídas por los vecinos --se trate de una vivienda unifamiliar, y no de un edificio de pisos, como se acredita con la foto del folio 40--, o que las lesiones no fueran graves; ya pasó, afortunadamente el tiempo en el que la jurisprudencia exigía una oposición heroica de la víctima que se acreditaría por un cortejo de graves lesiones, o que la ropa que llevaba no tuviera roturas. Hay que recordar que la víctima salió de la habitación por una ventana, varias horas después de que ocurrieran los hechos y la hipótesis de que pudiera haberse cambiado de ropa es más que plausible, a lo que debe añadirse que la propia víctima declaró --folio 69-- que como mal menor decidió prestarse a esas relaciones, no voluntariamente, sino con miedo a mayores males.

En definitiva, en este control casacional verificamos que no ha existido el vacío probatorio que se proclama por el recurrente.

Este fue condenado en virtud de prueba obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, prueba que fue introducida legalmente en el Plenario y sometida al rigor de los principios que lo vertebran: contradicción, igualdad, publicidad y oralidad; prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que se está ante una certeza "....más allá de toda duda razonable....", que, como se sabe, constituye el

canon de seguridad exigible en todo pronunciamiento condenatorio. SSTS 474/2006; 893/2007; 2/2009; 43/2009; 959/2009; 1121/2009; 104/2010 y 395/2010, entre las más recientes; del Tribunal Constitucional 31/1981; 23/1997; 81/1998; 135/2003; 187/2003; 263/2005 ó 117/2007. Del TEDH, 18 Enero 1997; 27 Junio 2000; 10 Abril 2001 y 8 Abril 2004 .

Procede el rechazo del motivo primero .

En relación a la petición subsidiaria de no aplicación del subtipo agravado de utilización de armas --art. 180.1-5º Cpenal--, es evidente que en cuanto que elemento vertebrador de un subtipo agravado, se exige igualmente una prueba de cargo que lo acredite.

Pues bien dicha prueba no se encuentra en la argumentación, y el relato es ambiguo al respecto, y lo que es más grave es incompleto.

Se dice en el factum que, ya ambos en la planta superior, Herminio le pone un machete en el cuello, y luego, seguidamente lo clavó varias veces en el colchón, produciéndole a Africa en esta acción unas erosiones en la mano con los dientes de sierra del machete, añadiendo que inmediatamente después, trató de inmovilizar a Africa intentando atarla a la cama, lo que consiguió solo parcialmente.

El f.jdco. séptimo trata de justificar la utilización del arma como instrumento empleado para conseguir doblegar la voluntad de Africa, en donde se cita, correctamente la doctrina de la Sala, pero se hace un uso incorrecto de la misma al caso de autos.

Se dice en dicho fundamento:

"....La doctrina de esta Sala, como recuerda la Sentencia 843/2008 de 5 de diciembre, sitúa el fundamento de esta agravación no en el ataque a la libertad sexual ya incorporado al desvalor del tipo del art. 178 y 179 del Código Penal, sino en el riesgo que para la incolumidad física supone el uso de medios peligrosos (SS 23 marzo de 1999; 7 de noviembre de 2003 ), y ha alertado frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria la calificación de la conducta como agresión sexual y al mismo tiempo su cualificación como agresión agravada (SS. 16 de octubre de 2002; 24 de noviembre de 2003 ). Por ello se excluye su apreciación cuando el uso es sólo intimidatorio, a través de su mera exhibición (Sª 30 de septiembre de 2004), pues lo determinante no es el instrumento sino el "uso" que el sujeto....".

Un examen directo de las actuaciones posible ante la exigencia de verificar si existió prueba de cargo de este dato, dada su conexión con el motivo anteriormente examinado acredita que la redacción del factum

, además de ambiguo es incompleto, y que en tal sentido tiene razón el recurrente cuando dice --pág. 10 de su recurso--:

"....Pero es que, lo fundamental y primordial para determinar la utilización de ese machete, lo especifica la propia denunciante, por lo que si, como ya se ha dicho anteriormente, se ha condenado a mi representado única y exclusivamente por lo manifestado por la Sra. Africa, dando por ciertas todas sus manifestaciones, se debería de tener por ciertas TODAS, y no solo las que incriminan a mi representado....".

Y al respecto verificamos en este control casacional que la víctima en su declaración en sede judicial del 9 de Diciembre de 2008 manifestó, tras narrar el hecho de que el recurrente le pusiera el machete en el cuello "....que Herminio estuvo forcejeando con la víctima durante unos 10 minutos y viendo que no podía atarla, la dejó y bajó a tomarse un vaso de leche, momento que fue utilizado por la perjudicada para salir de la habitación y esconder el cuchillo....que el cuchillo lo escondió en el armario empotrado, que al poco subió el imputado y fue cuando Herminio le obligó a hacer relaciones sexuales...." y en términos semejantes se manifestó en su declaración en el Plenario --folios 167 y siguientes, Rollo de la Audiencia--.

Es evidente que según la doctrina de esta Sala, la sola presencia de un arma en el escenario de la agresión sexual no supone sic et simpliciter la aplicación del subtipo del art. 180.1-5º . De acuerdo con la redacción de dicho precepto, dicha arma debe ser usada, en relación medio a fin para conseguir doblegar la voluntad de la víctima, y ello es así habida cuenta de la extraordinaria gravedad punitiva que supone la aplicación de este subtipo agravado.

Ello no ocurrió en el caso de autos, porque si bien es cierto que, desde el respeto al factum, se observa una primera secuencia de uso del machete cuando se lo pone en el cuello a Africa y seguidamente lo hunde repetidas veces en el colchón, y posteriormente trata de atar a la víctima a la cama y parece que seguidamente es cuando se produce la agresión sexual, es lo cierto que nada se dice que se usara como elemento intimidatorio el machete, por lo que el factum, es ambiguo al respecto, pero es que dicha ambigüedad se desvanece en favor del recurrente si tenemos en cuenta que por la propia declaración de la víctima, existió una cesura o corte entre la secuencia de la colocación del machete en el cuello y la secuencia de agresión sexual, y el corte se concretó en que el recurrente bajó a la planta inferior, en cuyo momento Africa escondió el machete en un armario, en el que fue encontrado por la Guardia Civil, y cuando subió de nuevo Herminio es cuando, ausente el machete por la acción de Africa, se produce el doble acceso carnal.

La conclusión es clara: no existió uso de arma para tal acceso, por lo que debe rectificarse la sentencia en tal sentido, eliminando el subtipo agravado, en tal sentido se pueden citar las SSTS 1667/2002 de 16 Octubre; 1298/2003 de 12 de Noviembre ó sentencia de 22 de Diciembre 2005, entre otras.

Procede la estimación del motivo segundo .

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación del delito de maltrato del art. 153 Cpenal.

Reconoce el recurrente haber cortado el cable del brasero y rechaza frontalmente haber lanzado un cubo de agua a la víctima, actos estos dos sobre los que se construye por el Tribunal de instancia el delito del art. 153 CP por el que se le condena. Y así planteada la cuestión lo primero a destacar es que el recurrente no es respetuoso con los hechos declarados probados como impone el art. 884.3 LECr y a lo que viene obligado en el cauce casacional por el que se opta en el motivo. Partiendo pues de lo relatado en la sentencia procede determinar si el comportamiento del acusado debe o no tipificarse en delito de maltrato. Y con independencia del carácter que quiera darse a la acción del brasero y lanzamiento del cubo de agua, es lo cierto que se describen asimismo unos hechos --insultos y golpes-- que satisfacen plenamente las exigencias del tipo aplicado.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por igual cauce se censura el f.jdco. duodécimo de la sentencia que dice textualmente:

"....No hay pronunciamiento sobre responsabilidad civil al haber consignado en pago antes del juicio oral la mayor de las cantidades solicitadas como indemnización, debiendo librarse inmediato mandamiento de pago con indiferencia de que la Sentencia sea recurrida o no....".

En la argumentación del motivo se dice que el Tribunal fijó la indemnización para Africa en 8210 euros, cantidad coincidente con la que consiguió voluntariamente el propio recurrente. El Ministerio Fiscal vista la consignación efectuada por el recurrente, no solicitó responsabilidad civil y la Acusación Particular vista la consignación efectuada por el recurrente solicitó la entrega de dicha cantidad de 8210 euros en favor de su representada, estimando que con ello quedaba satisfecha.

Estima el recurrente que la indemnización concedida es muy alta, si se tiene en cuenta que según el dictamen médico del folio 81, las lesiones curaron a los siete días, por lo que le parece excesiva la indemnización acordada.

El recurrente va contra sus propios actos. En el propio relato fáctico del que hay que partir dada su intangibilidad se dice textualmente: "....el acusado ha consignado con anterioridad al juicio, y con independencia de su resultado para pago a Africa la cantidad de 8210 euros....".

Desde esta realidad intangible no puede ser cuestionado en esta sede casacional el importe de la indemnización, ya que en definitiva la misma fue fijada por el propio recurrente y aceptada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Debe rechazarse la pretensión de que es muy alta y desproporcionada por tal razón y al respecto solamente podemos añadir que la indemnización no trata de compensar las lesiones puramente físicas sino el daño moral que producen agresiones como la enjuiciada y que incluso suelen ser de mayor entidad que la propia lesión física. No cabe duda que hubo un doble perjuicio en la integridad física y en la integridad moral de Africa y por ello la indemnización tiene que abarcar ambos conceptos pues solamente de esta manera la víctima queda indemne.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Herminio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, de fecha 23 de Diciembre de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almansa, Sumario nº 1/09, seguido por delito de agresión sexual, contra Herminio, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001, nacido en Bonete (Albacete), el día 09/07/1976, hijo de Francisco y Angelita, con domicilio en Bonete (Albacete), CALLE001, nº NUM002 ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: