STS 585/2010, 22 de Junio de 2010

Carlos Miguel mantuvo una discusión a lo largo de la madrugada con Concepción, tratando esta última de tranquilizarle en vano, dirigiéndole Carlos Miguel, en un momento concreto de la disputa, la siguiente locución: "espero que tengas un seguro porque te voy a quemar la casa". Tal anuncio fue premonitorio pues, poco tiempo después, sobre las 9,20 horas, Carlos Miguel accedió nuevamente a la vivienda de Concepción . La entrada a aquella se llevó a cabo sin forzar la puerta ( Carlos Miguel durante el tiempo que duró la relación con Concepción, truncada dos meses antes, había dispuesto de las llaves del piso). Ya en su interior, siendo consciente de que en el resto del inmueble residían otras familias e incluso había niños de corta edad y que al actuar de ese modo estaba poniendo en grave peligro sus vidas, prendió fuego a la vivienda provocando hasta tres focos en diferentes estancias de aquélla, propagándose el fuego prácticamente por todo el piso, exceptuando una habitación, resultando el resto seriamente dañadas, así como afectada la fachada del edificio y la escalera por el humo.

A las 9,40 horas de la mañana se recibió por la Policía Local una llamada de un vecino con domicilio en la calle Nuestra Señora de la Soledad, comunicando que se estaba produciendo un incendio en la CALLE000 nº NUM000, trasladándose al lugar de los hechos una dotación de la Policía Local, cerciorándose inmediatamente de la veracidad del aviso, informando al centro de Emergencias 112, así como a la autobomba del Ayuntamiento de Fuensalida y al Puesto de la Guardia Civil de la localidad. Tras evaluar la situación, dada la magnitud del incendio, se decidió evacuar el inmueble así como el edificio colindante, cerciorándose puerta por puerta que no quedaba ninguna persona en el interior de las viviendas, asegurando el perímetro del edificio ante el riesgo de la caída de cristales u otros restos hasta la llegada de la dotación de Bomberos de Santa Olalla y la Motobomba de Fuensalida, arribando al lugar una pareja de la Guardia Civil y una ambulancia desplazada en prevención de posibles heridos.

Tras la llegada (a las 10,02 horas) de la dotación de bomberos, éstos llevaron a cabo una valoración "in situ" de la vivienda (forzando previamente la puerta principal al encontrarse esta última cerrada) localizaron los tres focos citados en distintas habitaciones, rastreando el resto de las dependencias para comprobar si había alguna persona dentro, iniciando la extinción del incendio por el método de enfriamiento (reducir y controlar la temperatura con agua a presión, logrando la diminución del fuego hasta su total extinción) y saneamiento del área afectada por el fuego, cerciorándose de que el incendio se hallaba complementa extinguido.

Una vez completada su labor, se procedió a las 11,00 horas a realizar una inspección ocular de la vivienda por miembros de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil en compañía de su propietaria, concluyendo ésta a las 12,30 horas, dejando precintada la puerta de acceso a la misma, colocando distintas cintas de seguridad con la leyenda "No pasar", "Policía Local".

Sobre las 10,20 horas Carlos Miguel se acercó al lugar de los hechos, siendo trasladado por los agentes de la Guardia Civil al Puesto de Fuensalida para tomarle manfiestación a las 10,33 horas, abandonando posteriormente aquél tras declarar.

Nuevamente, entre las 13,10 y las 13,30 horas, Carlos Miguel irrumpió en el inmueble tratando varios vecinos (sin éxito) que ascendiera por la escalera, advirtiéndole que "se iba a meter en un problema".

Una vez más, Carlos Miguel penetró en la vivienda de Concepción y generó un nuevo incendio en la única habitación que apenas había resultado dañada tras el primero, abandonando acto seguido el inmueble.

Sobre las 14,10 horas una patrulla de la Guardia Civil observó como desde una calle colindante a la de San Crispín se elevaba una columna de humo, por lo que iniciaron la evacuación de los vecinos que se encontraban en el inmueble, estableciendo un perímetro de seguridad, alertando a la central C.O.S. A las 14,40 horas el equipo de Bomberos y la motobomba de la localidad, regresando nuevamente al lugar, sofocaron el incendio que afectaba en esta ocasión a la habitación que quedó prácticamente indemne tras producirse el primer incendio.

A las 16,40 horas, Carlos Miguel una vez más hizo acto de presencia en el lugar de los hechos en un estado de gran nerviosismo, mostrando signos que denotaban que había consumido alcohol y se hallaba embriagado. A las 17,00 horas se detuvo a Carlos Miguel y se le trasladó al Puesto de la Guardia Civil.

Tanto en el momento de su detención como cuando era trasladado desde el acuartelamiento de Fuensalida hasta los calabozos de la Guardia Civil de Toledo, el procesado profirió contra los agentes expresiones del tenor "hijos de puta, cabrones, os voy a matar a todos, si tengo una pistola os pego un tiro.....". Expresiones éstas que se repitieron en el reconocimiento médico al que fue sometido Carlos Miguel

en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, a las que añadió la expresión: "soltadme, como no me soltéis voy a empezar a dar voces y la voy a liar aquí y descirle a Concepción que se vaya de Fuensalida porque cuando salga la voy a matar".

La vivienda, propiedad de Concepción y de Pedro Francisco, estaba asegurada con la entidad MAPFRE SEGUROS GENERALES, la cual ha abonado a la perjudicada una indemnización por daños padecidos por importe de 27.486 euros.

La Comunidad de propietarios del CALLE000 nº NUM000, tenía contratada una póliza de seguros con la entidad aseguradora GRUPO VITALICIO, habiendo abonado en concepto de indemnización por daños la cantidad de 10.480,56 euros.

Carlos Miguel es una persona politoxicómana quien durante largo tiempo ha consumido diferentes sustancias (heroína, cocaína, alcohol....), encontrándose en el momento de ocurrir los hechos, bajo los efectos de una moderada intoxicación etílica, experimentando por ello una afectación de sus facultades cognitivas, especialmente de su capacidad de libre albedrío debido a la dificultad que exhibía para controlar sus impulsos".

2. - La AudiencIa de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO

   Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel, como autor de un delito de incendio y de una falta de ofensas leves a los agentes de la autoridad anteriormente definidas, concurriendo en el acusado la eximente incompleta o atenuante mixta de estado pasional y embriaguez, por el delito, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA, con una cuota de DOCE EUROS (12,00 euros) sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de las dos terceras partes de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Carlos Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal por aplicación indebida del segundo inciso, párrafo primero del artículo 351 del Código Penal. Segundo .- Al amparo del artículo 849-1º L.E .Criminal, por infracción del art. 74.1 del Código Penal. Tercero .- Al amparo del artículo 849-1º de la L.E .Criminal por infracción del art. 21-1º en relación con los arts. 21.2º y 3º y 20.2º del Código Penal .

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Miguel, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849-1 L.E .Criminal, por aplicación indebida del art. 66-2 ; 68 y 70 del C.Penal.

5. - Instruidas ambas partes de los respectivos recursos entablados, se impugnaron por cada una de ellas el recurso del contrario; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Junio del año 2010.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Ministerio Fiscal.

Comienza el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso atacando la sentencia a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E .Criminal (corriente infracción de ley), estimando indebidamente aplicado el inciso segundo del párrafo 1º del art. 351 del C.Penal .

1. Nos dice el Fiscal que expresando el hecho probado que el acusado era consciente de que al incendiar la vivienda de su ex compañera sentimental, en el propio edificio donde residían otras familias e incluso había niños de corta edad, cuyas vidas ponía en peligro, actuando de ese modo, no se hace merecedor de la atenuación por no concurrir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para aplicar el referido subtipo atenuado.

   Segun el fundamento jurídico sexto las razones de la decisión de la Audiencia se resumen en las cuatro siguientes: a) el edificio pudo ser evacuado con celeridad y sin grave peligro para sus ocupantes y bomberos en ambas ocasiones, sin que nadie sufriera daño alguno.

   2. al estar la vivienda de Concepción ubicada en la última planta del edificio se evitó que la propagación del fuego por el exterior del inmueble afectara a otras viviendas.

   3. la puerta principal de la vivienda impidió que el fuego se propagara más allá de su área inmediata, afectando a otras zonas comunes o viviendas.

   4. las circunstancias personales o subjetivas del procesado, tales como su adicción al consumo de alcohol y otras sustancias tóxicas, sus rasgos de personalidad disfuncionales, entre los que destaca su mal control de los impulsos o su propio estado anímico alterado que desató su deseo de venganza.

2. Sobre tales argumentos el Fiscal muestra su abierta discrepancia exponiendo las razones que, a su juicio, debían haber impedido la apreciación de esa figura punitiva atenuada y que podemos agrupar del modo siguiente:

   1. las circunstancias personales del sujeto no pueden servir de presupuesto para optar por el subtipo privilegiado porque no es un elemento de la norma que deba ser tenido en cuenta. El art. 351 C.P . hace refencia a "la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho".

   2. no deben influir en la decisión judicial el azar en la evacuación, es decir, si es más o menos rápida la actuación de los bomberos, o la situación del inmueble o la producción de resultados lesivos.

   3. es indiferente o no influyente en el peligro del incendio que la vivienda se hallara en la última planta, pues aunque no pudiera propagarse el fuego a las viviendas superiores pudo haberse extendido a nivel horizontal.

   4. la actitud del procesado respecto al hecho incendiario y su gravedad no es merecedora del trato favorable, pues nada hizo que disminuyese el resultado de su acción. El acusado abandonó la vivienda, no hizo nada por sofocar el fuego, no avisó a los bomberos, etc., limitándose a huir desentendiéndose de las consecuencias de su conducta.

   Conforme a tales consideraciones y tomando como base los hechos probados, el Fiscal nos dice que podemos entresacar de él afirmaciones sugestivas de la importancia del incendio, tales como ".... tras evaluar la situación (la policía local) dada la magnitud del incendio, se decidió evacuar el inmueble así como el edificio colindante, cerciorándose puerta por puerta que no quedaba ninguna persona en el interior de las viviendas", o que "los daños sobre el inmueble ascendieron a un total de 37.966,56 euros".

3. Esta Sala en trance de resolver la queja formulada debe partir de que la valoración fáctica de la situación referencial sobre la que debe recaer el juicio atenuatorio corresponde al tribunal de instancia que dispuso de inmediación, limitándose este Tribunal de casación a controlar o fiscalizar la corrección del arbitrio ejercido, esto es, comprobar su acomodación a la ley y a los criterios de la lógica y de la experiencia, con exclusión de cualquier juicio absurdo o arbitrario.

   El Fiscal está en lo cierto cuando hace notar que la facultad del tribunal de rebajar la pena ha de ejercerse con sometimiento a los criterios o elementos de juicio que la ley impone (arbitrio normado), en este caso "la menor entidad del peligro creado y las demás circunstancias del hecho" .

   En tal sentido no le falta razón cuando afirma que debe quedar excluído del arbitrio las circunstancias subjetivas del autor del hecho. Así, el apartado A) debe merecer acogida, aunque ello ello no signifique que los demás elementos de juicio tenidos en cuenta, completados por otros datos incluídos en la sentencia puedan justificar el arbitrio ejercido.

   Siguiendo con el análisis de las objeciones del Fiscal, la evasión o posibilidad de realizarla (en otros casos no es posible) o la rapidez de la intervención de los bomberos, la situación del inmueble y la inexistencia de resultados lesivos a que se refieren los apartados B) y C) entiende esta Sala que constituyen "circunstancias del hecho" perfectamente valorables.

   Si los bomberos llegan a tiempo (tardaron en hacerlo 22 minutos: hechos probados), a pesar de provenir de otra población (bomberos de Santa Olalla, en Fuensalida no existen) ello nos está indicando que no se trata de un incendio devastador o vilurento. La situación del inmueble es un hecho objetivo inocultable y es evidente que impidió la extensión o propagación del incedio, todo ello unido a la estructura del edificio. El inmueble no podía ser grande, dados los hechos probados. Si la vivienda incendiada es el segundo piso izquierda y es el último, significa que sólo existen tres posibles plantas (baja, primera y segunda) y dos viviendas en cada una de ellas, ya que si se indica que la afectada era la de la izquierda, es que había otra en la derecha, y a nivel horizontal ninguna más, porque de no ser así se hubiera utilizado una designación por numerales y no izquierda y derecha.

   Hallándose cerrada la puerta de la vivienda, según pautas de experiencia, el fuego progresa por donde existen huecos y elementos de combustión, y, a su vez, de abajo arriba, luego, es normal que el mayor riesgo de las viviendas del inmueble fueran las inmediatamente superiores y en nuestro caso no existía ninguna.

   Respecto al argumento del apartado d) constituído por la actitud del acusado, poco favorecedora para la evitación del incendio y sus consecuencias, no resulta clara su calificación como circunstancia del hecho. Si el acusado quería quemar el inmueble y se le condena por ello, exigir un comportamiento de evitación y colaboración estaría más cercano a otro encaje jurídico, más propio del arrepentimiento activo (art. 16 C.P .) o de la atenuante de disminución del daño (art. 21-5 C.P .).

   Por último, la cuantía de los daños pudo obedecer al valor de los enseres, a la necesidad de reconstruir la vivienda incendiada o consecuencia de la corrección de los daños superficiales en fachada o elementos comunes, pero de ninguna manera es indicativa del modo en que se desarrolló el incendio o del peligro del mismo. Y aunque los hechos probados hablan de la magnitud del incendio, en la misma frase se habla de que la policía local, antes de llegar los bomberos, que lo hacían de otra población, pudo evacuar a los vecinos, después de asegurarse "puerta por puerta" si existían personas en todas y cada una de las viviendas, lo cual nos indica que no se trató ni mucho menos de un incendio de difícil control o especialmente peligroso, sino que los ocupantes del inmueble fueron desalojados tranquilamente de sus viviendas, es decir, sin apresuramiento o atropellos según se colige de los hechos probados, lo que excluye el peligro que el párrafo 1º del art. 351 C.P . establece ("peligro para la vida o integridad física"), pero también es indudable que no existió riesgo de materializarse, tal como se desarrollaron los hechos.

   Ahora bien, es evidente que el acusado era consciente del peligro general que su conducta creaba y la existencia de vecinos o personas habitando el inmueble, e incluso niños, pero tal circunstancia se tiene en consideración para configurar el injusto típico del párrafo primero del art. 351 C.P ., que es el que se aplica, aunque lo sea en el inciso segundo, que, insistimos, no descarta la existencia de un peligro real o posible en términos generales para la vida e integridad de las personas.

   El peligro, en definitiva, no se sintió cercano o probable en los moradores de la casa, en los bomberos o en los policías que intervinieron en su extinción. Por todo lo cual la Sala estima que el subtipo atenuado debe mantenerse.

En el segundo de los motivos y por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr .) estima indebidamente aplicado el art. 74 C.P .

1. Acude a los hechos probados en los que por dos veces el acusado prendió fuego a la casa de su ex-compañera sentimental, haciéndolo la segunda vez varias horas después de la primera, cuando los bomberos habían dejado definitivmente extinguido el primer incendio, creando nuevamente peligro para la vida e integridad física de los moradores del edificio.

   Después de efectuar una descripción factual de las conductas incendiarias recaídas sobre el mismo inmueble unidas por un único y proyectado propósito, el fundamento jurídico sexto señala que el tribunal "no ve razón legal que impida la invocación de dicho precepto penal -art. 74 C.P .- especialmente cuando el fundamento de esa ficción relativa reside en sustraer la pluralidad de conductas (que aisladamente consideradas constituirían cada una de ellas un delito) al rigor del sistema penológico del concurso, mediante una resolución delictiva y una vinculación en el tiempo y en el espacio de ambas".

   Manifestando ese convencimiento en la calificación jurídica de los hechos, en el mismo fundamento incluye una afirmación un tanto confusa, decidiendo "no ir más allá en la aplicación de las reglas generales del art. 74 (norma específica deroga norma general)", pero que la duda es despejada de forma contundente e inequívoca, a continuación en el mismo fundamento jurídico sexto al decir "..... fijando definitivamente la

   pena por el delito continuado de incendio de 9 años de prisión....".

   Pero cuando no existía la menor duda acerca de la estimación del delito continuado de incendio, en la parte dispositiva de la sentencia se condena por un delito de incendio, sin añadir el adjetivo "continuado" e imponiendo una pena improcedente al no proyectar en la cuantificación penológica la atenuante estimada.

2. Al Fiscal no le falta razón y aunque entiende que no existe problema alguno en la estimación de la continuidad delictiva, considera desatendidas las reglas de la dosimetría penal.

   Es posible que desde el punto de vista dogmático no resulte una cuestión pacífica la posibilidad de estimar el delito continuado en el tipo de incendio, pues excluidos los delitos que "ofenden a bienes eminentemente personales", no resulta nítido definir la naturaleza de la infracción punitiva que nos concierne al participar de una naturaleza mixta como delito de daño y de peligro, inserto dentro del título de los que atacan la seguridad colectiva.

   Aunque no se halle resuelta tal cuestión parece que el criterio más razonable sería acudir al bien jurídico dominante. Así, en los delitos de robo violento, por poner un ejemplo, el ataque al patrimonio resulta marginal y secundario frente al ataque personal (violencia e intimidación) que debe soportar el sujeto pasivo. En el delito que nos ocupa, en la aplicación del tipo básico (art. 351 C.P .) puede prevalecer el peligro concreto de la vida e integridad corporal; pero dentro de éste en el inciso segundo o el párrafo 2º del mismo artículo vuelve a dominar como prevalente el daño a las cosas.

   Sea lo que fuere, por razón del principio acusatorio se hace necesaro partir de la continuidad delictiva, esto es, por un delito continuado fue acusado y por tal se razonó su condena, aunque en el fallo sentencial se omitiera la consiguiente calificación, no imponiéndose penas adecuadas a la misma.

3. Dicho lo anterior resulta que, creada confusión por la Audiencia acerca de la aplicación de la regla del art. 74 C.P ., los términos del fallo permiten entender al acusado, sin ningún género de dudas, que no se le condena por delito continuado, porque no se menciona en dicho fallo.

   Ello trae como consecuencia que el procesado se haya despreocupado de combatir este extremo formalizando el pertinente motivo casacional. Tampoco el Fiscal interesa la nulidad de la sentencia por vulneración de derechos fundamentales (principio acusatorio: no indefensión), por quebrantamiento de forma o por cualquier otro motivo de naturaleza formal que tienda a ajustar los argumentos jurídicos con las decisiones judiciales. Así las cosas y ante las dudas manifestadas por esta Sala acerca de la estimación del delito continuado en delitos de incendio con peligro para la vida o integridad de las personas, las opciones a priori serían la de considerar los hechos como dos delitos diversos en continuidad delictiva o un sólo delito, que es la opción que la Audiencia deja tralucir en el fallo. Esta Sala de casación, por la indefensión que produciría estimar el motivo, considera, en ausencia de más precisiones fácticas de la sentencia, que no podría excluirse la consideración de un sólo delito, conforme a la teoría de la unidad natural de acción. De ahí que sea posible entender que el acusado desde un principio quería incendiar la casa de su ex compañera sentimental y faltó poco para conseguir el objetivo (sólo le restó por quemar una sola habitación). El acusado volvió al lugar de los hechos antes de transcurrir una hora desde que prendió fuego a la vivienda y no puede descartarse que la razón de su presencia allí tuviera por causa la pretensión de proseguir en su acción inacabada, cosa que hizo de inmediato cuando la guardia civil le puso en libertad, las fuerzas del órden se habían retirado del lugar del suceso y tenía el camino expedito para culminar su propósito.

   Todo ello hace que el motivo articulado por el Fiscal sea desestimado.

En el tercero y último de los motivos aducidos por el Fiscal, también por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), entiende indebidamente aplicados los arts. 21-1º, en relación al 20-2 y 21-2º y 3º del C.Penal .

1. Los hechos probados -nos dice el Fiscal- establecen que " Carlos Miguel es una persona politoxicómana quien durante largo tiempo ha consumido diferentes sustancias (heroína, cocaína, alcohol) encontrándose en el momento de ocurrir los hechos, bajo los efectos de una moderada intoxicación etílica, experimentando por ello una afectación de sus facultades cognitivas especialmente de su capacidad de libre albedrio debido a la dificultad que exhibía para controlar sus impulsos".

   No existe apoyo fáctico para aplicar al acusado, como así lo verifica el Tribunal "a quo", una "eximente incompleta o atenuante mixta ", término este último no cuñado jurídicamente; se habla de circunstancia mixta, pero no de atenuante mixta, aunque el fallo de la sentencia nos ilustre acerca de la idea que quiso expresar la Audiencia.

   En la sentencia se aprecia en Carlos Miguel la eximente incompleta o atenuante mixta, según se desprende del último párrafo del fundamento jurídico quinto, "en la que convergen un posible estado de arrebato o estado pasional de identidad semejante generado o intensificado con un consumo perjudicial de alcohol cuyo efecto se combinó con el consumo de medicamentos".

   No obstante, del relato de hechos probados de la sentencia no se desprende dicha circunstancia eximente incompleta o atenuante mixta. Así, en el apartado séptimo del factum el tribunal sentenciador establece que "A las 16,40 horas, Carlos Miguel una vez más hizo acto de presencia en el lugar de los hechos en un estado de gran nerviosismo, mostrando signos que denotaban que había consumido alcohol y se hallaba embriagado", para luego en el apartado décimo calificarsse tal situación como de moderada intoxicación etílica, según tenemos dicho.

2. A la vista de la argumentación del Fiscal, es oportuno hacer notar dentro de su discurso, las exigencias jurídicas que esta Sala ha venido imponiendo para la estimación de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad.

   La doctrina de esta Sala ha señalado los siguientes requisitos:

   1. la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (Sentencia nº 256/2002 de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluídos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido, en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS nº 1483/2000, de 6 de octubre ).

   2. ha de quedar acreditada la ofuscación de la persona afectada, o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional semejante. que acompaña a la acción.

   3. debe existir una relación causal entre uno y otro, de manera que la conducta sea una consecuencia

      de la trascendencia del estímulo.

   4. ha de haber una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha medidado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

   5. la respuesta al estímulo no ha de ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia (STS nº 1301/2000, de 17 de julio y nº 209/2003 de 12 de febrero ).

3. A la vista de todo lo alegado se puede concluir que la sola ingesta alcohólica de carácter moderado que suponía un leve descenso de las actividades intelectivas o volitivas no da base para la apreciación de una eximente incompleta.

   Por la ingestión alcohólica o de sustancias tóxicas esta Sala ha reservado la calificación de atenuante de eximente incompleta bien a supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, bien a aquellos casos en que la drogopendencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueda ser ciertas oligofrenías leves, psicopatías u otras anomalías de las personalidad o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción ha llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   La existencia de cierto nerviosismo detectado en el sujeto agente al cometer los hechos tampoco otorga fundamento para estimar la eximente incompleta, ya que tal situación de nerviosismo, sin ser específica ni transmitir ningún dato relevador de la intensidad de algún estímulo en el acusado, se detectó con posterioridad a los dos incendios, como se recoge en el relato fáctico.

   Pero lo determinante es que a tal moderada intoxicación etílica no se añadió ningún estado evidenciador de una mente ofuscada por una presión, ya de modo fugaz -arrebato- ya de forma duradera -obcecación-, máxime si se tiene en cuenta que el estado anímico que desató su deseo de venganza fue -según la sentencia- la ruptura de la relación (fundamento sexto in fine), y de ser así carecería de la necesaria conexión temporal, a la vista de que tal ruptura se había producido dos meses antes, según hechos probados, lo que excluiría cualquier arrebato u obcecación, pues como tiene declarado esta Sala el transcurso del tiempo permite racionalizar o aplacar la situación pasional.

4. En ausencia de base alguna sentencial (factum o fundamentos jurídicos) para apreciar la circunstancia de arrebato u obcecación, surge de nuevo la confusa afirmación del tribunal sentenciador de que "no aplica de forma redundante las reglas del art. 66 C.P. nº 1º y 2º " . Tal afirmación no puede hacer referencia a la eximente incompleta, ya que en tal caso habría que acudir necesariamente al art. 68 del C.P ., único que establece las reglas dosimétricas cuando concurre una atenuante de tal naturaleza.

   Si lo que se pretende es la aplicación del art. 66-2º C.P., por la concurrencia de dos atenuantes, con exclusión del nº 1 que sólo hace referencia a una de ellas, es obvio que nunca puede referirse al arrebato u obcecación, que sólo por una simple afirmación voluntarista del tribunal se invoca, pero sin base fáctica o jurídica en la sentencia.

   Si lo que el tribunal quiere afirmar es que la concurrencia de la analógica de alcoholemia se intensifica con una posible atenuante de estado pasional para formar una eximente incompleta o para reconducirlas al nº 2 del art. 66 C.P ., es obvio que faltaría la existencia del arrebato, obecación u otro estado pasional de similar entidad, ya que sólo aparece por una retórica e infundada afirmación del tribunal de instancia.

   Consecuentes con lo afirmado y sobre la base de que el régimen del art. 66 es imperativo, cuando dice que los tribunales "observarán", procede estimar el motivo, considerando que la única atenuante concurrente fue la analógica de intoxicación etílica, que por mucho que pueda ser reforzada por el consumo de cocaíona, heroína, etc, no ha tenido la virtualidad de considerarse "cualificada", en tanto faltan los supuestos y situaciones que denoten que la incidencia en la conciencia y voluntad ha sido relevante o intensa, datos que no refiere la sentencia combatida.

   El motivo del Fiscal deberá ser estimado.

   Recurso del procesado Carlos Miguel .

El acusado formula un solo motivo contra la sentencia que le condena, amparándose para ello en el art.849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 66-2, 68 y 70 C.P .

1. El recurrente protesta por la ausencia de argumentación o motivación del tribunal a la hora de individualizar la pena, al haber prescindido de la imperativa aplicación de los preceptos que le obligaban.

   La sentencia en su fundamento jurídico sexto ha llevado a cabo una afirmación confusa o, cuando menos, no fácilmente entendible -como tuvimos ocasión de reseñar- cuando dice "sin ir más allá en la aplicación de las reglas generales del art. 74 C.P . (norma específica deroga norma general), sin, a su vez, aplicar de forma redundante las reglas del art. 66 del C.P., 1º y 2º, fijando definitivamente la pena por el delito......".

   En suma, el impugnante sostiene que apreciando el fallo una eximente incompleta o dos atenuantes (estado de embriaguez y estado pasional) no efectua la rebaja, en el peor de los casos de un grado, conforme al art. 66-2º o 68 C.P .

   Si se rebajara en un grado, como quiera que debió descender en otro como consecuencia de la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el inciso 2º del art. 351 C.P. resultaría reducida la pena, como míninmo en dos grados y dependiendo del arbitrio del tribunal incluso en tres, en cuyo caso nunca podría imponerse una pena superior a los 5 años.

2. Al recurrente no le falta razón en su argumentación jurídica que es impecable, pero, aun siendo cierta la equivocación o error iuris del tribunal carecería de utilidad o efectos prácticos, por una razón, que tiene su origen en la estimación del motivo 3º de los alegados por el Fiscal. En efecto, no existe base alguna para estimar ninguna atenuante pasional, desapareciendo el presupuesto del que partía el recurrente, esto es, que en el hecho concurrían dos atenuantes o una atenuante de eximente incompleta.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

De acuerdo con lo afirmado procede estimar el tercero del Ministerio Fiscal con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, desestimando el motivo único articulado por el procesado, con expresa imposición de costas a este último de conformidad al art. 901 L.E .Criminal. III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del motivo tercero, con desestimación del primero y segundo de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, con fecha cuatro de junio de dos mil nueve, en ese particular aspecto.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Carlos Miguel, contra la anteriormente citada sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil nueve y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 2 de Torrijos con el número 2/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, contra el procesado Carlos Miguel

, con DNI. nº NUM003, hijo de Claro y de Amaranta, nacido en Fuensalida el 26 de septiembre de 1963, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo 3º del Ministerio Fiscal nos obliga a efectuar una nueva individualización de la pena, ajustándose a las normas jurídicas que resultan aplicables conforme a las declaraciones de la sentencia y las correciones verificadas con la estimación de dicho motivo. Así, hemos de partir de la existencia de un delito incardinable en el subtipo atenuado, previsto en el inciso 2º del párrafo 1º del art. 351 C.P ., lo que hace que proceda la disminución de la pena en un grado. Si el marco penológico básico oscila entre 10 y 20 años, le corresponderá una pena de 5 a 10 años menos 1 día.

A su vez sobre esa pena debería proyectarse la atenuante analógica de drogadicción. No existió ninguna eximente incompleta o atenuante mixta (toxifrenía y estado pasional) porque faltó la base fáctica y jurídica para estimar la última de las reseñadas, no pudiendo producir efecto lenitivo alguno sobre la otra atenuación para hacerla cualificada (art. 66-2º ) o para actuar juntas (art. 66-2º más de una atenuación) o para reputar la toxifrenia como eximente incompleta (art. 68 C.P .).

Consecuentemente y reconociendo a la atenuante apreciada una intensidad relevante (al actuar sobre al abuso de alcohol los efectos de las drogas tóxicas), aunque también sin desatender que el acusado no es un delincuente primario (tiene antecedentes no computables por delitos de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas), procede imponer una pena de 5 años y 6 meses de prisión, próxima a la mínima legal. III.