STS 548/2010, 26 de Mayo de 2010

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a Eladio, como autor de un delito contra

la salud pública, a las penas de diez años de prisión y 200.000 euros de multa, con relación a un paquete postal remitido desde Colombia y recibido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, el cual, previa autorización judicial para su entrega vigilada, fue llevado a Barcelona, donde agentes de la Guardia Civil, para averiguar las personas implicadas en los hechos, realizaron tres actuaciones consecutivas, todas el 1 de junio de 2007:

1. Como destinataria, figuraba una tal María Rosario, con un domicilio y teléfono que resultaron pertenecer a los esposos Gabriela y Camilo (que luego fueron declarados rebeldes en el presente procedimiento). En tal domicilio el paquete fue entregado a la referida Gabriela, quien dijo ser la destinataria por lo que fue detenida, añadiendo entonces que solo era una intermediaria que debía entregarlo a Juan, cuya dirección indicó.

2. Trasladados los funcionarios al domicilio de Juan, este recogió el envío postal, fue detenido y manifestó en ese momento que el destinatario final era el referido Eladio .

3. Este último, avisado por teléfono, llegó al domicilio de Juan y allí, tras hacerse cargo del paquete, también fue detenido.

Ahora recurre en casación Eladio por ocho motivos, no así Juan, también condenado con la misma multa de 200.000 # y prisión de nueve años y tres meses.

El mencionado paquete fue abierto en un Juzgado de Instrucción de Barcelona y tras el análisis correspondiente resultó tener un peso neto de 1000,01 gramos de cocaína de una pureza del 81%, mercancía ilícita que se valoró en 60.000 euros.

Comenzamos con el examen del motivo segundo en el cual, sin expresar causa procesal que hubiera de servir de fundamento (entendemos que se utilizó el del art 852 de la LECrim .), se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 de la CE, en lo relativo al secreto de las comunicaciones postales.

Se denuncia aquí que se abrió un paquete por la autoridad aduanera sin presencia ni control judicial. La cuestión se planteó en la instancia y aparece bien resuelta en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida al cual nos remitimos.

No obstante, añadimos que nos hallamos ante un vulgar transporte de mercancía que por su peso (12,420 gramos, folio 56) y por su contenido ajeno a la transmisión de correspondencia de orden personal, nada tiene que ver con el concepto de comunicación postal amparado en el citado art 18.3 de la CE y regulado en el citado art. 579 de la LECrim .; véanse las sentencias de esta sala de 26.3.1997, 20.10.1997,

4.4.1998, 4.4.1999, 25.2.2000, 25.6.2000 y 27.2.2001, entre otras.

Podemos leer en el apartado d) del fundamento de derecho 3ª de la sentencia del Tribunal Constitucional de 9.2.2006 lo siguiente:

"La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internaciones de la Unión Postal Universal -Actas de la Unión Postal Universal, Congreso de Beijing de 1999, ratificación BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los Envíos de Correspondencia y el Reglamento relativo a Encomiendas Postales -Anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 -. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya directiva comunitaria 97/67 /CE relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los Servicios Postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7-. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos las Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales -art. 15.2 B) a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999 de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art.13.2 -".

Véase también la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006, de 9 de octubre en su Fundamento de Derecho Tercero.

Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 849.1 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ, se alega también infracción de precepto constitucional, con referencia al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa y otros más del art. 24.1 y 2 de la CE que no es necesario precisar aquí, ya que todo gira alrededor de la inadmisión de las testificales y una documental referidas al intento de acreditar que Eladio se dedicaba a intermediar en la venta de coches.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Cierto es, como consta en la correspondiente acta, que al inicio del juicio oral la defensa de Eladio propuso la práctica de las declaraciones de dos testigos que se encontraban en estrados y la aportación de un documento, algo que inadmitió de plano la sala de instancia porque en procedimiento ordinario no caben cuestiones previas, lo que fue objeto de la correspondiente protesta.

2. La Audiencia Provincial actuó conforme a lo dispuesto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la cual hay un trámite preliminar para el juicio oral, el llamado "turno de intervenciones", del art. 786.2, que se halla previsto para los casos en que se sigan las normas del procedimiento abreviado, no así para cuando se actúa por las del procedimiento ordinario, que es lo ocurrido en el presente proceso.

3. También es cierto que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a veces viene admitiendo que se traten en el inicio del juicio oral algunas de las cuestiones previstas en tal art. 786.2 como objeto de ese "turno de intervenciones", concretamente que se admitan pruebas a practicar en el mismo acto, esto es, que no requieran la suspensión del juicio.

   Pero esto se viene haciendo en los casos en que la prueba, en ese trámite preliminar, ha sido propuesta, admitida y practicada a fin de conferir validez a unas actuaciones que en definitiva se han practicado con todas las garantías propias del plenario; no así en el caso inverso, cuando, como aquí ocurrió, el tribunal de instancia actuó en el estricto deber de cumplir con el trámite del procedimiento ordinario que no prevé estas llamadas cuestiones previas.

4. No obstante lo dicho, la razón fundamental para el rechazo de ese motivo primero se encuentra en que ahora, en este momento procesal en que ya se ha dictado sentencia y se ha argumentado sobre las razones de la condena, podemos afirmar con seguridad que en caso de que se hubieran practicado esas testificales y esa documental, incluso con el resultado pretendido por la parte que las propuso, habría sido irrelevante para el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido. En efecto, caso de que se hubiera acreditado que Eladio se dedicaba a intermediar en la venta de coches, ello podría explicar su presencia en casa de Juan en esa tarde en que fue detenido, pero no el que se hiciera cargo del paquete que contenía la droga, que es, en definitiva, la razón de su condena. Es plenamente compatible vender coches y recibir un paquete con cocaína desde Colombia.

   Desestimamos este motivo 1º.

Nos referimos ahora a lo que vamos a denominar apartado A) del motivo tercero, porque en este se tratan dos temas diferentes.

Primeramente, con base procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., se citan como vulneradas muchas normas de carácter sustantivo. Las que se refieren a la CE giran alrededor de la presunción de inocencia con referencia a una queja muy concreta: se dice que no hubo prueba de que Juan y Eladio se concertaran para introducir en España un paquete por vía postal procedente de Colombia que contenía cocaína. Se niega que tal concierto haya quedado acreditado, añadiendo que la Sentencia recurrida no nos dice en qué pruebas se funda para realizar tal afirmación.

Contestamos diciendo que se trata de una inferencia. El hecho de que ambos colombianos hayan intervenido en el mismo hecho delictivo en la forma que aparece acreditada ha inducido a la Audiencia Provincial a afirmar la realidad de ese concierto previo, algo que nosotros hemos de considerar razonable.

Por otro lado, a Eladio no se le condena por ese concierto, sino porque, al recoger el paquete con la cocaína, en la entrega vigilada acordada por el Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid (folios 59 y 60), había quedado acreditada su condición de destinatario de la droga.

Rechazamos este aparado A) del motivo tercero.

En este motivo tercero hay una segunda parte en la que se impugna la aplicación de la agravación 6ª del art. 369.1 que se refiere a los casos de cantidad de notoria importancia en la droga objeto de procedimiento.

Se alega que solo se analizaron dos de los cuatro envases que traía el paquete postal objeto del presente procedimiento.

Se dice, y es cierto, que en la apertura judicial del citado paquete, según consta en los folios 87 y 88, se detectó que dentro del mismo había a su vez otros cuatro paquetes más pequeños. Y se añade que, de estos cuatro paquetes solo fueron después analizados dos; siendo estos dos los únicos de los que se precisó su pureza en los análisis de los folios 205 a 207.

Pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, la cuestión aparece aclarada por el documento de los folios 309 y 310.

En efecto, en estos últimos folios se habla de dos bolsas, cada una con cuatro envoltorios. Se corresponden con el total de ocho paquetes pequeños, cuatro por cada uno de los dos procesos penales que se iniciaron juntos (folios 1 y ss.) por unos hechos muy similares y que después fueron separados. Y se dice que esos ocho paquetes fueron analizados individualmente, que todos tenían un aspecto similar y dieron positivo de cocaína, siendo luego mezclado el contenido de tales ocho envoltorios (cuatro más cuatro) para obtener unas muestras homogéneas.

Estas últimas muestras son las cuatro que fueron analizadas por el Instituto de Toxicología para determinación de su pureza, dos correspondientes al objeto de este procedimiento y las otras dos referidas al otro.

Con esto quedó acreditado que esas dos muestras a las que se refiere el recurrente se obtuvieron de los cuatro paquetes que se determinaron en el acto judicial de apertura de los mencionados folios 87 y 88, no solo de dos de ellos.

Por tanto, con los 810 gramos de cocaína pura, resultado de tales pruebas periciales, quedó acreditado que se rebasaron los 750 gramos requeridos por esta sala como cantidad a partir de la cual ha de aplicarse la mencionada agravación 6ª del art. 369.1 del C. penal .

Rechazamos también este apartado B) del motivo 3º.

Para completar el estudio de las cuestiones de hecho, pasamos ahora a referirnos al motivo 5º, en el cual, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., se alega error en la apreciación de la prueba con cita de numerosos folios, que son los mismos ya alegados en los motivos que antes hemos tratado. A lo ya dicho nos remitimos.

También desestimamos este motivo 5º.

Agotadas las cuestiones de hecho, establecidos los hechos probados de la sentencia recurrida como la realidad de lo ocurrido, pasamos a examinar los cuestiones de derecho que, amparadas en el núm. 1º del art. 849 LECrim ., se refieren a infracción de Ley.

Son los cuatro motivos que nos faltan por tratar, los enumerados como cuarto, sexto, séptimo y octavo.

Principio fundamental para su estudio ha de ser el respeto a los mencionados hechos probados, según doctrina reiterada de esta sala, fundada en lo ordenado en el art. 884.3 LECrim .

En el motivo cuarto, por la vía referida del art. 849.1º se alega inaplicación de los arts. 16 y 62 del C. penal, que definen y sancionan respectivamente la tentativa como grado de ejecución del delito que -se dice- no debió penarse como consumado, al no haber llegado el recurrente a hacerse cargo con libre disponibilidad de la droga que recibió ante la presencia de los agentes de la autoridad que, en el acto de la entrega vigilada, procedieron de inmediato a la detención de Eladio y a la consiguiente aprehensión del paquete que luego fue abierto en el Juzgado de Instrucción.

Habría de tener razón el recurrente si no figurase en el hecho probado primero, el dato del concierto previo entre Juan y Eladio para introducir la droga en territorio español. Tal concierto previo indica que hubo una actuación de alguno de los dos (o de uno con el consentimiento del otro) en el contacto que hubo de existir con el remitente del paquete que fue el origen del envío postal. Ese contacto previo ya es por sí mismo un acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de la sustancia estupefaciente, esto es, constituye la consumación del delito en una de las modalidades previstas en el art. 368 del C. P . Recordamos que esta modalidad de infracción penal es un delito de los conocidos como de consumación anticipada o de resultado cortado.

Desestimamos el motivo 4º.

En el motivo sexto, por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se alega de nuevo infracción de ley por la no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Del propio escrito de recurso que nos dice los periodos de paralización que existieron se deduce que en realidad estas pretendidas dilaciones indebidas no existieron.

Por un lado, hay que tener en cuenta algo reiteradamente proclamado por esta sala y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la necesidad de no reconocer la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ) o el paralelo derecho a que la causa sea vista en un plazo razonable (art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 ) cuando solo ha existido un incumplimiento poco significativo de los plazos procesales.

Y en cuanto al transcurso de varios meses para la celebración del juicio oral -de mayo a noviembre-, entendemos que, como bien dice el Ministerio Fiscal, tal dilación tampoco existió, pues tal exceso temporal fue debido a la ausencia de dos de los acusados que tuvieron que ser objeto de busca y captura y declaración de rebeldía.

En lo demás nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, donde se trata de modo razonable lo relativo a esta cuestión; desde luego, no hubo falta de motivación en este punto, otra de las denuncias aquí formuladas.

Rechazamos asimismo este motivo 6ª.

En el motivo séptimo, por el mismo cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se alega aplicación indebida del art. 66 del C. P .

Se dice que no fue bien aplicada la regla 6º del art. 66.1 que establece:

"6ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Se razona sobre las circunstancias personales del delincuente y sobre la gravedad del hecho en el caso concreto para impugnar la cuantía de las penas impuestas.

Entendemos que no tiene razón en cuanto a la pena de prisión, puesto que nos parece razonable lo que dice al respecto el fundamento de derecho 5º que justifica haber puesto siete meses más de pena a Eladio (10 años) respecto de la fijada para Juan (9 años y 3 meses), porque este último aceptó facilitar el nombre y teléfono del destinatario final, lo que permitió la detención de este, mientras que Eladio no efectuó ningún acto o manifestación en tal sentido.

Sin embargo, hemos de estimar este motivo séptimo en cuanto a la multa de 200.000 euros, que se le impuso.

Tales 200.000 # exceden del marco del art. 369.1 -810 gramos puros valdrían (60 # por gramo)

48.600 #; el cuádruple alcanzarían 194.400 #, cantidad inferior a la multa impuesta.

En el encabezamiento de la sentencia recurrida se dice que Eladio es solvente, pero nada más se concreta. Entendemos que, pese a este dato, hemos de cifrar la multa en ese mínimo legalmente permitido de 48.600 euros, ya que se trata de un emigrante que vive en Barcelona en situación irregular, algo que nos hace pensar en una situación económica no precisamente acomodada.

La estimación parcial de este motivo, por lo dispuesto en el art. 903 LECrim ., ha de aprovechar al otro condenado no recurrente.

Con el acogimiento de este motivo queda sin contenido el motivo octavo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal y se refiere precisamente a la cuantía de la pena de multa.

Por lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim ., hay que declarar de oficio las costas de este recurso.

III.

FALLO

HA LUGAR al recurso de casación formulado por Eladio, por estimación parcial de su motivo

séptimo, y por ello anulamos la sentencia que a dicho procesado y a otro les condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de estupefacientes, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 26 de noviembre de 2.009, declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona, con el núm. 1/2008 y seguida ante la Seccion 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dictado sentencia condenatoria por delito de tráfico de drogas contra el acusado D. Eladio y Juan, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida. I. ANTECEDENTES

ÚNICO . Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como

los de la anterior sentencia de casación.

Los de la referida sentencia anulada, salvo que, por lo razonado en el fundamento de

derecho décimo de la citada sentencia de casación, hay que rebajar la pena de multa impuesta en la instancia.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

III.