STS 231/2010, 5 de Mayo de 2010

Con fecha 17 de noviembre de 2000 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. contra Dª Adela solicitando se dictara sentencia por la que:

"1.- Se declare el incumplimiento por la demandada de la "exclusiva de abastecimiento" pactada en el Contrato de 11 de marzo de 1988.

2. - Se declare resuelto el Contrato de 11 de Marzo de 1.988, por incumplimiento del mismo por la demandada, con efectos a 5 de abril de 2000 en aplicación de la Cláusula Séptima e) del reiterado Contrato, ordenando el desahucio de la demandada y la entrega de la posesión de la Estación de Servicio REPSOL nº 33693, sita en Játiva (Valencia) a su legítimo propietario.

3. - Se declare el derecho de mi mandante a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la exclusiva de suministro por la demandada, en concreto, de las ganancias o beneficios de explotación que habría obtenido por la distribución de productos de su tráfico a través de la estación gestionada por la demandada, cuya expresión cuantitativa viene a expresada por el margen comercial por litro de producto dejado de ingresar por la demandante durante el período de incumplimiento; y, en consecuencia, se condene a la demandada a satisfacer el importe de la indemnización que se determine cuantitativamente o liquide en ejecución de sentencia mediante la aplicación de las Bases que se expresan en el fundamento de derecho sexto del presente escrito, las cuales esta parte suplica sean recogidas en la sentencia que dé resolución a la presente litis.

4. - Se imponga a la demandada la condena al pago de las costas que se devenguen en la presente instancia."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, dando lugar a los autos nº 673/00 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la demandante y,además, formuló reconvención solicitando se dictara sentencia por la que: "1.- Declare nulos y sin efecto el negocio jurídico complejo conformado por el Contrato de Compraventa de 19 de Noviembre de 1987, el Contrato de Compraventa de 22 de Diciembre de 1.988, el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 11 de Marzo de 1.988 y el Contrato de Cooperación Técnica, Comercial y Publicitaria de fecha 1 de Enero de 1.990 para la Estación de Servicio Nº 33.693, sita en Ctra. N-340, Km. 843,5 de 46800 Xátiva (Valencia) por contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil .

2. - Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar ambos un negocio jurídico complejo que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

3. - Condene a la demandada al pago de las costas".

Contestada la reconvención por la demandante pidiendo su íntegra desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2002 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representada por el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez, frente a Dª Adela, representada por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, debo declarar y declaro el incumplimiento por la demandada de la "exclusiva de abastecimiento" pactada en el contrato 11 de marzo de 1988. Declarándose resuelto el contrato referido con efectos de 5 de abril de 2000 en aplicación de la cláusula séptima e) del contrato, ordenando el desahucio de la demandada y la entrega de la posesión de la Estación de Servicios Repsol nº 33.693 sita en Játiva (Valencia) a su legítimo propietario.

Condenando al demandado a indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, en concreto, de las ganancias o beneficios de explotación que Repsol habría obtenido por la distribución de productos de su tráfico a través de la estación gestionada por la demandada, liquidándose en ejecución de sentencia mediante la aplicación de las Bases indicadas en el hecho sexto de la demanda. Más los intereses correspondientes desde la fecha de determinación hasta el total pago de la deuda."

Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 437/05 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2005 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la demandada-reconviniente contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado, pese a la oposición de la parte contraria, y a continuación aquella misma parte lo interpuso ante el propio tribunal solicitando el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, alegando interés casacional tanto por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y articulando el recurso en cuatro motivos: el primero por infracción de los arts. 1124 y 1281 y siguientes del CC ; el segundo por infracción del artículo 81 CE ; el tercero por infracción de los Reglamentos comunitarios nº 1984/3 y 2790/99; y el cuarto por infracción de la Ley de Defensa de la Competencia de 1998 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto, con fecha 9 de diciembre de 2008, admitiendo el recurso.

tras presentar la parte recurrente un escrito insistiendo en la pertinencia de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso de casación alegando la improcedencia de dicha cuestión prejudicial, pidiendo la inadmisión del recurso por no presentar interés casacional y, subsidiariamente, impugnando sus motivos y solicitando se desestimara el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Sobre el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE el Ministerio Fiscal dictaminó que no era procedente, a continuación de lo cual la parte recurrente presentó escrito insistiendo otra vez en la pertinencia de su planteamiento y la parte recurrida, tras considerar impertinente que la recurrente aprovechara su último escrito para formular nuevas alegaciones, pidiendo por ello su inadmisión, presentó a su vez escrito en contra de tales alegaciones.

Por providencia de 2 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El litigio causante de este recurso de casación versa sobre un contrato de los llamados de "abanderamiento", de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes, en su modalidad de estación de servicio propiedad de la compañía petrolera o abastecedora que cede su explotación en régimen de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, dándose en este caso la particularidad de que la persona natural arrendataria había sido la anterior propietaria de la estación de servicio y se la había vendido a la compañía abastecedora.

La demanda inicial se interpuso el 17 de noviembre de 2000 por la petrolera REPSOL, que se había subrogado en la posición contractual de CAMPSA, contra la arrendataria de la estación de servicio, pidiendo se declarase el incumplimiento de la cláusula de exclusiva de abastecimiento pactada en el contrato de 11 de marzo de 1988, se declarase resuelto el contrato con efectos de 5 de abril de 2000, ordenándose el desahucio de la demandada y la entrega de la posesión de la estación de servicio a la actora, y se declarase el derecho de ésta a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la exclusiva de suministro. En el cuerpo de la demanda se alegaba que este incumplimiento de la demandada se remontaba al año 1996 y, además, que la demandada había incurrido en otro incumplimiento grave del contrato cual era el cierre al público de la estación de servicio. Y con la misma demanda se aportaba, amén del acta notarial que constataba el cierre de la estación de servicio en pleno mediodía, a las

12.45 horas, del 21 de marzo de 2000, un requerimiento notarial a la demandada entregándole el 4 de abril del mismo año una carta de REPSOL dando por resuelto el contrato por incumplimiento grave y reiterado de la cláusula de exclusiva y por el cierre unilateral de la estación de servicio.

La demandada contestó a la demanda pidiendo su desestimación por las siguientes razones: primera, que el contrato litigioso, una vez extinguido el monopolio, tenía que haber pasado a un régimen de compra en firme o reventa en vez de mantenerse el de comisión; segunda, que en consecuencia la demandada se había negado desde 1996 a aceptar las comisiones unilateralmente fijadas por REPSOL; tercera, que en modo alguno había incumplido la cláusula de exclusiva; cuarta, que era REPSOL la que había dejado de abastecerla; y quinta, que por tanto el cierre de la gasolinera se había debido precisamente a ese desabastecimiento, ya que para evitarlo la demandada se habría visto obligada a incumplir la cláusula de exclusiva.

Además, la demandada formuló reconvención interesando se declarase nulo, conforme al art. 6.3 CC

, el negocio jurídico complejo integrado por el contrato de compraventa de la gasolinera de 19 de noviembre de 1997, el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 11 de marzo de 1988, el contrato de compraventa de un terreno colindante con la gasolinera de 22 de diciembre de 1988 y el contrato de cooperación técnica, comercial y publicitaria de 1 de enero de 1990, por contravenir todos ellos normas imperativas; y se declarase la nulidad de estos mismos contratos por conformar un negocio jurídico complejo aquejado "del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitro de una sola de las partes". Fundamentos de hecho y de derecho de estas peticiones eran, en esencia, los siguientes: antes de la desaparición del monopolio de CAMPSA a consecuencia de la entrada de España en la CEE, las empresas de refino españolas, entre ellas REPSOL, se colocaron en una situación privilegiada; la demandada- reconviniente era propietaria de la estación de servicio litigiosa y titular de una concesión de CAMPSA que le permitía explotarla; en 1987 llegó a un acuerdo con CAMPSA para vender a ésta la estación de servicio a cambio de una cantidad de dinero y la facultad de explotar la gasolinera durante veinticinco años; el 19 de noviembre de 1987 vendió la estación de servicio a CAMPSA por 9 millones de ptas., pero vinculando la venta a la posterior celebración de un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento cuyo modelo se adjuntaba al de compraventa; el 11 de marzo de 1988, según lo convenido en el contrato de compraventa, se celebró el contrato de cesión de explotación de la estación de servicio, y exclusiva de venta bajo la fórmula de arrendamiento de industria por 25 años; el 22 de diciembre de 1988 la demandada-reconviniente vendió a CAMPSA una parcela colindante con la estación de servicio para la ampliación de ésta, siendo el precio de 1 millón de ptas. y comprometiéndose CAMPSA a invertir hasta 7 millones de ptas. en la remodelación de la gasolinera; el 1 de enero de 1990 se celebró un contrato de cooperación técnica, comercial y publicitaria por el que la demandada-reconviniente permitía que en la estación de servicio se implantara la imagen de REPSOL, subrogada en la posición de CAMPSA a consecuencia de la escisión parcial de esta última; la demandada-reconviniente no habría vendido su gasolinera a CAMPASA si previa o simultáneamente ésta no se hubiera comprometido a ofrecerle el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, ni tampoco el precio habría sido entonces de sólo 9 millones de ptas.; el plan estratégico de CAMPSA pretendía mantener el mayor número posible de puntos de venta para después de extinguirse el monopolio; tras la entrada de España en la CEE la relación contractual quedaba regida por el Reglamento comunitario nº 1984/1983, el cual prohibía en su art. 12.1 .c) los contratos de abastecimiento en exclusiva por tiempo superior a 10 años, y dicho Reglamento fue sustituido por el nº 2790/99, cuya efectiva entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2000 ; las compañías beneficiarias de la escisión de CAMPSA pretendieron perpetuar el régimen de comisión, con exclusiva y fijación por ellas del precio de venta al público, régimen injusto con el que se pretendía eludir el Reglamento de 1983 ; la demandada-reconviniente se negaba a adherirse a las condiciones económicas que le proponía REPSOL por la imposibilidad de negociarlas; de la interpretación de dicho Reglamento hecha por la Comisión de las Comunidades Europeas, Dirección General IV-Competencia, en 28 de abril de 1999 se desprendía la distinción entre agente y revendedor y la aplicación del Reglamento de 1983 a los contratos de exclusiva en cuanto a la duración máxima y fijación de precios; con arreglo a dicha interpretación no cabe duda de que la demandada-reconviniente no es agente sino revendedora, por más que hasta la extinción del monopolio sí fuera una comisionista por no caber otra posibilidad; la cláusula sexta. 1 del contrato preveía su continuación como comisión de venta en garantía; sin embargo este régimen era sólo aparente, porque en realidad la demandada-reconviniente gestionaba la gasolinera como compradora-revendedora, al tratarse de una empresaria independiente que asumía el riesgo comercial y financiero de las operaciones, siendo la única perjudicada en caso de impago por los clientes pese a ser frecuente que a determinados colectivos se les facturase al final de cada mes; también asumía el riesgo de los productos desde que los recibía de la demandada, y abonaba su precio a los nueve días con independencia de su consumo efectivo y por tanto de que los clientes le hubieran o no pagado a ella; la condición de operadores independientes de los comisionistas de REPSOL había sido afirmada por el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe de 19 de mayo de 2000; cualquier duda había quedado despejada por el Reglamento 2790/1999, aplicable a cualquier empresa que venda bienes y servicios por cuenta de otra; también era contraria al Derecho comunitario la fijación de precios por REPSOL acreditada mediante las facturas aportadas por la propia actora-reconvenida y sus comunicaciones; las cláusulas relativas al precio de adquisición por la reconviniente quedaban indeterminadas en el contrato y al exclusivo arbitrio de REPSOL; esto era contrario a los arts. 1449 y 1256 CC, y la imposición del precio de venta al público vulneraba los Reglamentos comunitarios de 1983 y 1989; el desequilibrio económico que el contrato causaba a la demandada-reconviniente la ha impedido competir en el mercado en igualdad de condiciones; la nulidad de la relación contractual litigiosa deriva, en definitiva, de la contravención del Reglamento comunitario de 1983, de quedar el suministro al absoluto arbitrio de REPSOL y de la indeterminación del precio a pagar por la demandada-reconviniente, citándose en los fundamentos de derecho los Reglamentos comunitarios de 1983 y 1999, las resoluciones de la Dirección General de Tributos, el art. 6.2 CC, el art. 8.1 de la Ley de 1988 sobre Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 1255, 1283 y 1285 CC, diversas sentencias de esta Sala y de otros órganos jurisdiccionales, el art. 85 del Tratado de la Unión Europea, una Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, Dirección General IV-Competencia, el RD 157/92 y el art. 1275 CC .

REPSOL contestó a la reconvención pidiendo su íntegra desestimación con base, esencialmente, en lo siguiente: el precio de 9 millones de ptas. pagado a reconviniente por su estación de servicio fue un buen precio dado su más que regular estado y la inversión de más de 12 millones de ptas. que hubo de hacer la reconvenida; es cierto que en el contrato de compraventa de la gasolinera se acordó que, una vez se elevara a escritura pública, se suscribiría el de arrendamiento, pero ello no significa que tal acuerdo formara parte del precio, que fue el reseñado de 9 millones de ptas.; los contratos litigiosos se ejecutaron durante un buen número de años sin problema alguno; los dos contratos de compraventa fueron perfectamente válidos al margen del arrendamiento; el Reglamento comunitario de 1983 no era aplicable porque el contrato para la explotación de la gasolinera no era de reventa sino de comisión, aceptado como tal por la revonveniente; las comisiones se pactaban de mutuo acuerdo con la reconviniente; a partir de 1996 se estuvo intentando un acuerdo sobre comisiones para años sucesivos pero la reconviniente no aceptó ninguna propuesta ni formuló contrapropuesta alguna; la reconviniente no asume ningún riesgo financiero, y ninguna norma comunitaria impide al comitente fijar el precio de venta al público sin perjuicio de los descuentos que pueda hacer el comisionista con cargo a su comisión; el Reglamento comunitario de 1999 excluye de su aplicación los acuerdos con cláusulas limitativas de la competencia en que los bienes o servicios se expendan desde locales o instalaciones del proveedor petrolífero, como es el caso; la condición de empresaria de la reconviniente no obsta a su condición de comisionista, pues éste responde de la conservación y calidad de los productos que recibe para su comercialización (arts. 265 y 266 C.Com .); la reconviniente no asumía ningún riesgo financiero derivado de posibles impagos de los clientes de la gasolinera, pues aquélla no reintegraba el importe de los productos suministrados hasta los nueve días, la gestión encomendada al reconviniente era de venta al contado, el riesgo por ventas con tarjeta de crédito lo asumía la entidad emisora respectiva y, en definitiva, los productos suministrados se comercializaban siempre en un periodo inferior a esos nueve días, de modo que no era aceptable el argumento de que la reconviniente hubiera de reembolsar a la reconvenida antes de haber vendido el producto; el riesgo por las oscilaciones de precios de venta al público en relación con las existencias de carburantes los soportaba REPSOL; en otro contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva como el litigioso el arrendatario fue considerado agente comercial por el Tribunal de Defensa de la Competencia en resolución de 30 de julio de 1996, confirmada luego por la Audiencia Nacional y ratificada por otras resoluciones posteriores del Tribunal de Defensa de la Competencia; las comisiones pagadas por REPSOL son superiores a las que pagan otras petroleras; la cláusula contractual que facultaba a la actora-reconvenida para sustituir el régimen de comisión de venta en garantía por el de venta en firme prueba que el contrato litigioso no era de venta en firme; las pretensiones de la reconviniente son inatendibles, pues por un lado considera que no hay diferencia entre las estaciones de servicio abanderadas y las no abanderadas a los efectos de abastecerse libremente de cualquier operadora, como si las inversiones de desvincularse ésta no tuvieran ningún valor, y por otro lo que busca es desvincularse de la exclusiva y recuperar la propiedad de la gasolinera sin contraprestación alguna.

La sentencia de primera instancia, estimando la demanda inicial y desestimando la reconvención, declaró el incumplimiento de la exclusiva de abastecimiento por la demandada-reconviniente, en consecuencia declaró resuelto el contrato con efectos de 5 de abril de 2000, ordenando el desahucio de dicha demandada-reconviniente y la entrega de la posesión de la estación de servicio a REPSOL, y condenó a la demandada-reconviniente a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, consistentes en las ganancias o beneficios de explotación que habría obtenido REPSOL por la distribución de sus productos en la estación de servicio litigiosa, a liquidar en ejecución de sentencia según las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto. Razones de este fallo son, en esencia, que mientras REPSOL había cumplido todas sus obligaciones contractuales, en cambio la demandada-reconviniente no había cumplido ni con la obligación fundamental de abastecerse en exclusiva de aquélla ni con la de mantener la gasolinera abierta al público, por lo que la actitud de REPSOL de suspender el suministro en 21 de enero de 2000 estaba justificada; que el contrato de compraventa de la gasolinera y los que le siguieron tuvieron una causa verdadera y fueron libremente concertados por la demandada-reconviniente; y en fin, que la exclusiva de suministro no estaba prohibida por el Derecho español ni por el comunitario porque la demandada-reconviniente no tenía la condición de empresaria independiente y no asumía riesgos financieros.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada-reconviniente, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó íntegramente la sentencia apelada. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) La gasolinera pasó a ser propiedad de CAMPSA mediante el contrato de compraventa de 1987; 2) en el contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento de 11 de marzo de 1988 se pactó una comisión consistente en una parte del precio de venta al público; 3) lo pactado en este último contrato se extendió a la parcela objeto del contrato de compraventa de 22 de diciembre de 1988; 4) la demandada-reconviniente viene incumpliendo la exclusiva desde 1996; 5) ello justifica que REPSOL dejara de abastecerla algo antes de constatarse el cierre de la gasolinera al público; 6) para estimar el lucro cesante de REPSOL se consideraban correctos los cálculos de un dictamen de auditores aportado por esta parte litigante en función de la diferencia entre lo facturado en el año 1994 y lo facturado en años sucesivos, por más que también hubieran disminuido las ventas de los productos de REPSOL desde la firma del contrato hasta 1995; 7) el contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento no estaba prohibido por el Tratado CE al ser de comisión mercantil, no de compra en firme y reventa; 8) ello resulta de que lo pactado fue una comisión, no un precio, y de un clausulado contractual típico de la comisión mercantil, sin rastro alguno de simulación y que vino ejecutándose durante doce años; 9) si la cláusula en que se fija la comisión fuera nula, entonces la nulidad se extendería a todo el contrato y la demandada-reconviniente tendría que devolver la gasolinera a REPSOL, pues en ningún caso podría sustituirse la cláusula de comisión por otra de precio de venta alterando lo querido en su momento por las partes; 10) tras desaparecer el monopolio, nada impedía a la demandada-reconviniente haber instado la resolución del contrato restituyendo la gasolinera a REPSOL, pero no lo hizo porque no le convenía; y 11) el art. 1449 CC resultaba inaplicable porque el contrato de abastecimiento en exclusiva no era de compraventa, y tampoco podía entenderse que el contrato quedara al exclusivo arbitrio de REPSOL en cuanto al precio, porque la comisión era determinable según el párrafo 6 de la cláusula 6ª del contrato y así había venido determinándose hasta que se planteó el conflicto.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la misma parte demandada-reconviniente que en su día recurrió en apelación.

Antes de exponer los motivos de casación la recurrente propone que esta Sala plantee cuestión prejudicial al TJUE acerca de si al acuerdo de suministro en exclusiva entre los hoy litigantes le es de aplicación el art. 81.1 del Tratado CE ; si le resultan de aplicación las prohibiciones contenidas en el Reglamento CE 1984/83 y si a dicho acuerdo le es de aplicación el apdo. 47 de las Directrices de la Comunicación de la Comisión publicada en el DOCE de 13 de octubre de 2000.

En cuanto al recurso de casación propiamente dicho, se dice fundado en un motivo único que se descompone en cuatro apartados: el primero por infracción de los arts. 1124 y 1281 y siguientes del CC ; el segundo por vulneración del art. 81 del Tratado CE ; el tercero por infracción de los Reglamentos Comunitarios nº 1984/83 y 2790/99; y el cuarto por infracción de la Ley 7/1998, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . Además el recurso se formula al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de su apdo. 3, por interés casacional, alegando la recurrente que la doctrina de esta Sala según la cual las vías casacionales de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 LEC se excluyen entre sí es "errónea y carente de argumento jurídico alguno", vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. El interés casacional lo advierte la recurrente en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales y en la aplicación de normas con menos de cinco años en vigor, citando a tal efecto el Reglamento comunitario nº 2790/99 . Y sólo después de su exposición sobre el interés casacional se desarrollan los cuatro apartados del que se dice motivo único de casación, interesándose la casación de la sentencia impugnada y la estimación de la demanda reconvencional.

En su escrito de oposición al recurso la parte recurrida se opone al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, alega la inadmisibilidad del recurso por su defectuoso planteamiento, ya que el litigio se tramitó como juicio ordinario por razón de la cuantía, y finalmente impugna todos y cada uno de los motivos del recurso.

No procede plantear cuestión prejudicial al TJUE: primero porque los términos de la propuesta de la parte recurrente no se ajustan a la finalidad de la cuestión ante dicho Tribunal, que es la interpretación por éste del Derecho de la Unión, sino que más bien se intenta que resuelva directamente este pleito en concreto pronunciándose sobre el acuerdo litigioso de suministro en exclusiva; y segundo, porque sobre todas las cuestiones del Derecho de la Unión que interesan en este litigio el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en sus sentencias de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07), 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06) y 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ), cuya doctrina se ha ido aplicando por esta Sala según se desprende de la sentencia del Pleno de sus magistrados de 15 de enero del corriente año (rec. 1182/04) y las que en ella se citan.

No procede tampoco declarar inadmisible el recurso, o desestimarlo en este acto por su inadmisibilidad, como propone la parte recurrida.

Aunque las alegaciones de la parte recurrente sobre la doctrina de esta Sala interpretativa del art. 477 LEC, tachándola de "errónea y carente de argumento jurídico alguno", así como de contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, quedan rápidamente desmentidas tanto por los extensos y razonados fundamentos de derecho de los innumerables autos y sentencias de esta misma Sala que aplican tal doctrina como por lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sus autos nº 191 y 201/04 y sus sentencias nº 150/04, 164/04, 3/05, 223/05, 114/09 y 11/09, lo cierto es que la sentencia de apelación impugnada era recurrible en casación al haberse dictado en un litigio tramitado como juicio ordinario en atención a la cuantía y ser ésta superior a 150.000 euros. De ahí que, siendo reconducible el presente recurso a la vía del ordinal 2º del art. 477.2 LEC por contar con motivos de casación fundados en infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, el recurso deba considerarse admisible y sus alegaciones relativas al interés casacional puedan valorarse en cuanto expongan jurisprudencia complementaria sobre las normas citadas como infringidas (STS 16-10-09 en rec. 1409/05 y numerosos autos de admisión y estimatorios de recurso de queja).

Entrando a examinar por tanto los motivos de casación del recurso, conviene puntualizar de antemano que son hechos probados, a respetar en casación, que la recurrente incumplió la cláusula de abastecimiento en exclusiva, núcleo de la relación contractual, desde el año 1996; que incumplió la totalidad de esa relación al cerrar al público la estación de servicio al menos desde el 21 de marzo de 2000; que la abastecedora REPSOL no incumplió ninguna de sus obligaciones, ya que sólo dejó de suministrar sus productos a la hoy recurrente el 21 de enero de 2000, tras comprobarse la evidencia del incumplimiento de la exclusiva; que dicha compañía abastecedora dio por resuelto el contrato con efectos del 5 de abril de 2000 mediante requerimiento notarial a la hoy recurrente practicado el anterior día 4; y que presentó su demanda contra la hoy recurrente el 17 de noviembre del mismo año.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento se estuvo ejecutando pacíficamente por ambas partes durante años; que según el escrito de contestación-reconvención de la hoy recurrente sus diferencias con REPSOL comenzaron al considerar aquélla que el contrato tenía que haber pasado, tras la extinción del monopolio de CAMPSA, a un régimen de compra en firme o reventa en lugar de mantener el de comisión; que pretensiones como esta última, de empresarios de estaciones de servicio, vienen siendo rechazadas por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 24-2-10 en rec. 1110/05, 29-6-09 en rec. 1048/04 y 23-6-09 en rec. 1904/04); que la estación de servicio era propiedad de la compañía abastecedora por habérsela transmitido libremente la hoy recurrente; y en fin, que su total incumplimiento de la relación contractual viene acompañada de una posición de ventaja frente a la abastecedora, ya que conserva la posesión de hecho de lo que en su día transmitió, habrá que convenir que la invocación del Derecho de la Unión de defensa de la competencia como causa de nulidad del complejo negocial formado por los contratos de compraventa y los relativos al arrendamiento de la estación de servicio con exclusiva de abastecimiento constituye un ejercicio del derecho contrario a la buena fe y, por ello, incompatible con lo que el art. 7.1 CC dispone con carácter general y el art. 1258 del mismo Cuerpo legal de modo más especial para las consecuencias derivadas de los contratos según su naturaleza, pues el art. 81 del Tratado CE y los Reglamentos comunitarios nº 1984/83 y 2790/99 se invocan con un carácter meramente formal para, materialmente, eludir la regla básica de que los contratos deben ser cumplidos (arts. 1256, 1258 y 1124 CC ), regla ya especialmente valorada por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 en un asunto similar (rec. 369/05 ), ya que, en definitiva, si la exclusiva se incumplió a partir de 1996 y la gasolinera se cerró meses antes de iniciarse el litigio, poca o ninguna incidencia podía tener ya el contrato en la libre competencia, precisamente por la propia conducta de la hoy recurrente, y por ello ningún sentido tenía la nulidad del complejo negocial por vulneración de una norma prohibitiva, el art. 81 CE, cuyo fin de protección resultaba del todo ajeno a la realidad económica subyacente al litigio, realidad económica que es la verdaderamente relevante según la referida doctrina del TJUE.

Así las cosas, y toda vez que la aplicación del Derecho de la Unión o del Derecho nacional de defensa de la competencia por esta Sala no se orienta primordialmente a la protección del orden público económico sino a la tutela del interés privado, evidentemente siempre que éste sea legítimo (STS 15-4-09 en rec. 1016/04, también sobre una materia similar), la dificultad conceptual representada por la regla de que no puede acordarse la resolución de un contrato originariamente nulo queda superada en este caso por la evidencia de que la causa de nulidad invocada era en realidad ajena al fin de protección de la norma prohibitiva en que a su vez se funda dicha causa de nulidad, pues nada interesa al Derecho de la Unión regular la situación dominical de una gasolinera cerrada al público y que durante los últimos años de ejecución del contrato litigioso funcionó de hecho sin exclusiva de abastecimiento. Y es que como declaró esta Sala en su sentencia de 21 de mayo de 2009 (rec. 1178/04 ), sobre un convenio profesional entre los corredores de comercio de una determinada plaza que podía ser contrario, en su propio origen, a la normativa de defensa de la competencia, su eventual nulidad en ningún caso debería beneficiar a quien, como el demandado-recurrente, se aprovechó del convenio mientras servía a su intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Se razonaba entonces, de un modo plenamente aplicable al presente caso, que al no haber el menor indicio de que el incumplimiento del convenio respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, sí habiéndolo en cambio de que respondía a un interés económico particular, no procedía declarar su nulidad, entre otras razones, porque el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados (SSTS 27-9-07, 25-9-06, 9-3-00 y 22-7-97 entre otras).

Aunque lo antedicho determina prácticamente por sí solo la desestimación de los que deben considerarse tres primeros motivos del recurso de casación, constituidos por los tres primeros apartados de lo que la recurrente enuncia inicialmente como único motivo de su recurso, la Sala los examinará en aras del derecho de la misma parte a la tutela judicial efectiva.

El primer motivo, fundado en infracción del art. 1124 y de los arts. 1281 y siguientes del CC, se desestima por las siguientes razones: primera, por mezclar indebidamente en un mismo motivo cuestiones tan heterogéneas como la interpretación del contrato y la resolución por su incumplimiento; segunda, porque este defecto determina a su vez el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que cualquier incumplimiento contractual dependería de la interpretación del contrato propuesta por la propia parte recurrente; tercera, porque según doctrina de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, no se cumple el requisito primordial de identificar debidamente la norma infringida si como tal se cita un artículo seguido de la fórmula genérica "y siguientes" o cualquier otra similar; cuarta, porque en el alegato del motivo, que debe suponerse propone una interpretación no literal del contrato de arrendamiento y exclusiva de abastecimiento para así desvirtuar que su régimen fuera el de comisión, se altera la realidad de lo pactado, ya que, por ejemplo, se aduce que a la hoy recurrente se la hacía responsable de la pérdida del producto, desde que le era entregado, "en todo caso", cuando lo cierto es que sólo respondía de tal pérdida si ésta se debía al incumplimiento de sus obligaciones de conservación (cláusula sexta 1 ); quinta, porque también se alega que los problemas surgieron cuando la hoy recurrente pretendió modificar el régimen del contrato, y ya se ha señalado que semejante pretensión se ha considerado improcedente por la jurisprudencia de esta Sala; sexta, porque se justifica la procedencia de ese cambio de régimen por la entrada en vigor del Reglamente comunitario nº 2790/99 cuando resulta que la propia recurrente se había desvinculado unilateralmente del contrato ya en 1996; y séptima, en fin, porque se imputa a REPSOL un incumplimiento del contrato por no haberlo transformado al régimen de compra en firme o reventa cuando resulta que semejante transformación se había configurado contractualmente como una facultad únicamente de REPSOL y la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado la transformación de contratos similares por exigir una nueva negociación.

El segundo motivo, fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE (luego art. 81 CE y hoy art. 101 TFUE ), se desestima, incluso teniendo en cuenta las alegaciones del motivo primero y del aducido interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque conforme a la doctrina del TJUE antes reseñada y a la jurisprudencia de esta Sala recopilada en la ya citada sentencia del Pleno de sus magistrados de 15 de enero del corriente año, lo decisivo para determinar si un contrato de los denominados de abanderamiento incurre o no en la prohibición del Tratado, y en consecuencia si puede quedar exento de la prohibición conforme a los tantas veces citados Reglamentos comunitarios, es si quien explota la estación de servicio es o no un agente genuino, condición que depende de que asuma o no los riesgos financieros o comerciales significativos, riesgos que, a diferencia del caso resuelto por la citada sentencia del Pleno, no se advierten en este caso porque la recurrente, que no es propietaria de la estación de servicio, no cargaba con las consecuencias de las ventas abonadas mediante la tarjeta emitida por REPSOL ni mediante ninguna otra tarjeta de crédito y tampoco tenía que pagar a REPSOL al contado, de suerte que sus obligaciones respecto de los productos suministrados no diferían sustancialmente de las exigibles a cualquier gestor de una estación de servicio y, en cuanto al pago de los productos a REPSOL en un plazo de nueve días, no se considera suficiente para desvirtuar la condición de agente genuino dada la normal rotación de los productos suministrados.

Y el tercer motivo, fundado en infracción de la Ley 7/1998, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se desestima por consistir en una reiteración de las alegaciones del motivo precedente a las que por tanto son aplicables las mismas consideraciones.

Por lo que se refiere al cuarto y último motivo del recurso, que debe examinarse separadamente por impugnar las bases de la indemnización a favor de REPSOL a fijar en ejecución de sentencia, citando la recurrente como infringidos "el Artículo 1106 y siguientes del CC " y la jurisprudencia de esta Sala sobre el lucro cesante, también debe ser desestimado: primero, por incurrir en el ya señalado defecto formal de la fórmula genérica "y siguientes"; segundo, porque la cuestión de si el descenso de ventas se debió sólo al incumplimiento de la exclusiva o influyeron también otros factores es eminentemente fáctica y encomendada, por tanto, a la apreciación del tribunal de instancia; tercero, porque la conducta manifiestamente incumplidora de la hoy recurrente es la causa principal de las dificultades para calcular el lucro cesante; cuarto, porque el único criterio alternativo que se propone en el motivo, cálculo del lucro cesante en función de los litros que se prueben adquiridos por la hoy recurrente a otros operadores, resulta ya incompatible con su posición procesal de haber negado el incumplimiento de la exclusiva, siendo desde luego improcedente que la abastecedora deba soportar la carga de dicha prueba; y quinto, porque en consecuencia debe respetarse el criterio del tribunal sentenciador por razonable y fundado en un informe de auditoría aportado por la parte perjudicada que reclama la indemnización por lucro cesante.

Finalmente, no está de más puntualizar que aun cuando la venta de la estación de servicio y la parcela colindante por la hoy recurrente a la abastecedora guardara relación con el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, tal relación o conexión no justifica que, pagado por la abastecedora en su momento el precio convenido, la propiedad de la estación de servicio pueda retornar a la hoy recurrida por la única razón de haber ésta incumplido el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento y haberse acordado por ello su resolución.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Conforme al apdo. 3 del art. 212 LEC añadido por la D. Adicional 2ª. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la presente sentencia deberá ser comunicada a la Comisión Nacional de la Competencia, como ya se acordó en su momento respecto de las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2007, 20 de noviembre de 2008, 15 de abril de 2009 y 30 de junio de 2009 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.