STS 35/2010, 4 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 2 de 2007, contra Martin y María Inés, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 12 de febrero de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran, que el 30 de julio de

1.984, María Inés, mayor de edad por cuanto nacida el 24 de junio de 1.954, carente de antecedentes penales en España y no privada de libertad por razón de esta causa, arrendó a Santiago una antigua casa con huerto denominada Es Prat dén Fita, sita en la parroquia de Sant Jordi del término municipal de Sant Josep, pactándose que todas las obras realizadas por la arrendataria en la vivienda, serian objeto de liquidación con la propiedad, a quien correspondía sufragarlas, una vez terminado el contrato.

Sospechando que la arrendataria ya no ocupaba la vivienda desde hacia muchos años, viviendo en otra en la zona denominada Can Pep Manyá, Santiago interpuso el correspondiente procedimiento ordinario número 736/04 que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Ibiza y, emplazada María Inés, pasó a formular demanda reconvencional reclamando el pago de la suma de 46.883,70 E a que ascendían las obras realizadas en la vivienda desde el mes de junio de 1.985, acompañando dicha pretensión unas 30 facturas expedidas por el coacusado Martin, también mayor de edad por cuando nacido el 21 de abril de 1.946, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, sin que fuera él quien realizó las obras ni se haya aportado documentación original alguna o algún otro soporte, recibo del pago de las verdaderas que fueron inutilizados por este.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y efectivamente condenamos a Martin como autor del delito de falsedad en documento mercantil precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros.

Las mismas penas y por el mismo delito se imponen a María Inés la que se condena además como autora del delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada, precedentemente definido, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de otros seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de seis euros diarios.

Si los condenados no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio las multas impuestas, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que ambos condenados abonen a razón de un tercio y dos tercios respectivamente, las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Martin y María Inés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 250 del CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 250.2.2 CP .

Al amparo del art. 851.1 inciso 21 de la LECrim . por contradicción en los hechos probados.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de enero de dos mil diez.

Habiéndose articulado en el recurso distintos motivos por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por razones metodológicas y conforme a lo preceptuado en el art. 901 bis a y b LECrim. procede el análisis preferente del motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por contradicción en los hechos probados, siguiendo por el motivo quinto por vulneración de derechos constitucionales del art. 24.2 CE y 35.4 LOPJ. para finalizar con los motivos por infracción de Ley, el segundo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. y el primero y tercero, por aplicación indebida, respectivamente de los arts. 390, 392 y 250.1.2 CP .

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . dado que consignándose en los fundamentos de derecho hechos probados -por lo que no dejan de ser relato fáctico y sujetos a revisión como tales- de la lectura de los mismos resulta grave contradicción, que se afirma existente cuando:

-la sentencia afirma "sospechando que la arrendataria ya no ocupaba la vivienda desde hacia muchos años", mientras que en la documentación aportada con la querella -copia de la demanda civil de resolución del contrato- se sostiene que "desde hace algo más de un año" que la demandada no vivía en la casa, extremos que no están acreditados por prueba alguna.

-la sentencia omite cualquier referencia a un hecho que consta acreditado documentalmente cual es que la vivienda fue cedida al hijo de la recurrente, cesión que fue comunicada notarialmente al propietario querellante, el cual nada opuso a dicha cesión del contrato.

-la sentencia afirma que " Martin no se limitó a reconstruir la facturación que teóricamente había cobrado su hermano...", cuando en los folios 143, 145 y 226 y acta de la vista oral se reconoce que las facturas fueron reconstruidas por su hijo Felipe, limitándose aquel a firmarlas en la confianza de la veracidad de las mismas.

-la sentencia recurrida afirma que los trabajos de la cocina los realizó Isaac y no el hermano de Martin

, cuando en el juicio oral el Sr. Isaac manifestó que el había hecho obra y ha ayudado haciendo chapuzas, en concreto que "ayudó a hacer en la cocina y parte del salón", sin afirmar nunca que él hubiese hecho sólo la cocina.

-la sentencia afirma en su fundamento de derecho segundo que "no nos cabe duda de que ante la inminencia de la interposición de la demanda, María Inés encargó a Martin que se confeccionara una nueva facturación de conveniencia...", y tanto en la declaración de la Sra. María Inés como la del Sr. Martin, así como la testifical de Daniela confirman que el encargo de rehacer las facturas, no confeccionar unas nuevas, se realizó años antes de la interposición de la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso actual no se constata contradicción alguna en el relato fáctico, sino que el motivo pretende deducir aquella de lo que la Sala considera probado y lo afirmado en declaraciones y documentos existentes en las actuaciones sumariales, valorado desde su subjetiva apreciación, lo que nada tiene que ver con el vicio iu iudicando denunciado.

El motivo quinto por infracción de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . por cuanto la sentencia ha basado exclusivamente el relato fáctico y por consiguiente el fallo condenatorio, en un soporte probatorio meramente indiciario, a falta de verdaderas pruebas directas de cargo, que incriminan a los acusados, contando con simples suposiciones construidas en base a indicios no probados frente a otras alternativas fácticas, desechando pruebas directas presentadas por la defensa y trasladando una excesiva carga probatorio de descargo al acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Como venimos afirmando -por todas STS. 1142/2009 de 24.11 - el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Por otro lado, como venimos sosteniendo de forma reiterada -por todas STS. 23.12.2009 - a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En el presente caso, la sentencia de instancia considera probado que las facturas que la acusada María Inés presentó al contestar en el procedimiento ordinario 736/2004 instado por el querellante para la resolución del contrato de arrendamiento, y formular reconvención, reclamando su importe de

46.883,70 E, correspondiente a las obras realizadas en la vivienda desde junio 1985, fueron expedidas por el otro acusado, Martin, por encargo de aquella, sin que fuera éste quien realizó las obras ni se haya aportado documentación original alguna o algún otro soporte, recibo de pago de las verdaderas que fueron inutilizados por éste.

Conclusión ésta: tratarse de documentos relativos a gastos no desembolsados y correspondientes a reparaciones con imposibilidad de haberse llevado a cabo, esto es, que se trata de facturas simuladas que no se ajustaban a la realidad, que la Sala infiere (Fundamento primero), desechando la versión de los acusados de que María Inés iba guardando las facturas en una caja y cuando se avecinaba el pleito, por consejo de su abogada, comenzó la búsqueda de la documentación, resultando que ésta, a causa de la humedad, se había deteriorado, por lo que decidió reconstruirla ex novo puesto que devenía inservible, acudiendo a Martin para su reconstrucción y porque además era hermano de quien presuntamente había efectuado las obras, que además había fallecido, de las pruebas testifical, documental y pericial, resaltando las siguientes irregularidades:

-aparición de las facturas del DNI. de María Inés en unas fechas en las que era imposible, puesto que todavía no lo había conseguido.

-existencia de facturas por trabajos realizados en la cocina, que fueron realmente ejecutados por un tercero, Isaac, que las cobró sin extender recibo.

-factura de bañera que no se corresponde con la instalada.

-facturación de construcción y reparación del porche de la puerta, cuando éste era más antiguo. -gastos de pulido de baldosas, cuando por su fábrica era imposible a causa del material empleado.

-instalación eléctrica deficitaria y cable eléctrico de baja calidad y de precaria instalación y mecanismos los cuales no se ajustan al precio indicado en la factura.

-empleo de distintos bolígrafos y tintas para dar apariencia de veracidad a las facturas y destrucción de los originales que, según los acusados, se habían reproducido, evitando de esa forma su posible cotejo.

Y si a esto se añade que en relación a trabajos que según el acusado Martin había encargado a terceros, no se ha aportado ningún tipo de factura o justificante, ni concretado qué profesionales habían sido los encargados de dichos trabajos y tampoco se ha acreditado el pago efectivo de los trabajos que se dicen realizados en la vivienda, podemos concluir afirmando la racionalidad de la inferencia del órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica e insuficiente, ni excesivamente abierta o indeterminada. Prueba por tanto, racionalmente valorada, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, suficiente para enervar la presunción de inocencia en cuanto al relato fáctico declarado probado.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, dado que la sentencia ha basado exclusivamente el relato fáctico y por consiguiente, el fallo condenatorio, en un soporte probatorio meramente indiciario e inferido a falta de verdaderas pruebas directas de cargo, que incriminen a los acusados, contando con simples suposiciones construidas en base a indicios no probados frente a otras alternativas fácticas desecando pruebas directas presentadas por la defensa y trasladando una excesiva carga probatoria de descargo al acusado.

Impugnación que no puede merecer favorable acogida.

Los recurrentes en el desarrollo del motivo plantean cuestiones -ya suscitadas en otros motivoscomo que la sentencia afirma "sospechando que la arrendataria ya no residía en la vivienda hacia muchos años, afirmación que considera errónea y no ajustada a la realidad; la omisión de cualquier referencia a que la vivienda fue cedida al hijo de la acusada, cesión que fue comunicada notarialmente; la afirmación de que Martin no se limitó a reconstruir la facturación que teóricamente había cobrado su hermano; que los trabajos de la cocina los realizó Isaac y no el hermano Martin, que ante la eminencia de la interposición de la demanda María Inés encargó a ose Martin que le confeccionara una nueva facturación a su conveniencia; y a impugna las irregularidades que la sentencia destaca en las facturas y de los que declara su falsedad, olvidando que con arreglo a este motivo, tal como hemos dicho en sentencias 30.12.2009, 24.11.2009,

13.2.2008, 19.6.2007, 8.6.2006, y 30.9.2005 entre otras, solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5 ), esto es que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones éstas omitidas por los recurrentes que no señalan concretos particulares los documentos que revelen esa equivocación evidente del Juzgador, limitándose a señalar su subjetiva interpretación de las declaraciones de los acusados, testigos y peritos y a analizar el contenido de las facturas y los trabajos y obras que contienen, lo que no es propio de este motivo casacional.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 390 y 392 CP, dado que las pruebas acreditan que no hubo alteraciones en los documentos, sino que se reprodujeron los mismos ante el deterioro de los originales, no existiendo falsedad documental, al no existir pretensión económica ni perjuicio real ni animus de causarlo, ya que los documentos presentados tenían el carácter de simple petición alternativa, para el caso de ser denegada la cesión del arrendamiento, no concurriendo los elementos del tipo penal al tratarse de facturas y un supuesto de falsedad ideológica no punible al recaer sobre extremos intranscendentes o inocuos, no concurriendo el dolo falsario como elemento subjetivo ineludible del tipo, y aplicación indebida del art. 250.1.1 CP que no fue solicitada ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación privada, con vulneración del principio acusatorio, constando en autos que los hechos no recaen en un bien de primera necesidad ya que el querellante nunca ha reclamado la vivienda para utilidad propia.

1. Es necesario partir de la naturaleza mercantil de las facturas presentadas y su inclusión por tanto, entre los documentos mencionados en los arts. 390 y 392 CP .

   En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes (STS. 788/2006 de 22.6 ).

   En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2, con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre, señala que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades".

   La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

2. Respecto a la posible comisión del delito de falsedad que la sentencia de instancia incardina de forma genérica en el art. 390.1 CP . sin precisa qué ordinal de los distintos apartados de dicho precepto es el que admite los hechos probados como típicos, debemos señalar previamente que estas modalidades comitivas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P . (STS.

   28.10.97 y 3.3.2000 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva (STS. 29.1.2003 ).

   En efecto resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea ala que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.

   Siendo así la subsunción en el art. 390.1.1 de la conducta típica ("alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial") debe ser rechazada, por cuanto tal tipo hace referencia a las "alteraciones" en un documento. Esa producción de un "otro" exige una "previo" contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc...). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado (STS. 5.10.2007 ). Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal "alterar un documento " incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles.

   Supuestos distintos del analizado en el que las facturas expendidas lo fueron por quien no había realizado las obras, sin que se correspondiesen con las originales que fueron inutilizadas por éste y con la realidad de lo efectuado.

   Consecuentemente la cuestión debe reconducirse a la falsedad ideológica en lo relativo a determinadas modalidades de aquella en el tipo del art. 390.1.2, cual es el supuesto de las denominadas facturas falsas.

   Dos eran las posiciones recogidas en la jurisprudencia de esta Sala hasta la celebración del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26.2.99 .

   Así, en las Sentencias de 13 de junio de 1997 y 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa»), se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea «ex novo» un documento mercantil, por algo que nunca ha existido; no es que las declaraciones que se contienen falten a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido, cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte falso, no meramente intelectual.

   Por el contrario mantienen una posición diferente las Sentencias de 30 de enero y de 26 de febrero de 1998 . En la primera se dice, entre otras cosas, que «si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302.9º CP/1973 y 390.1.2º CP debe afectar la función de garantía del documento (STS de 18-3-1991 ), es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». Y en la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) se expresa que «la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz».

   Tras la celebración del Pleno citado, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código penal de 1973 .

   En esta dirección la S. 867/2002 de 29.7, distingue los que llamaba los supuestos clásicos y genéricos de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, manifestando a un tercero encargado de la redacción del documento datos inexactos, de otros supuestos, substancialmente distintos, en los que se mantiene la punición, que son aquellos casos en los que la verdad, incide sobre bienes jurídicos transcendentales que el legislador ha querido tutelar de una manera específica.

   En igual sentido la S. 1590/2003 de 22.4.2004 (caso Intelhorce), recuerda que "el art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el nº 2 párrafo 1º del art. 390 CP. 1995 . En efecto, entre las modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995 : "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, y 22-4-2002, núm. 704/2002, entre otras, por lo que no puede referirse únicamente como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1 . En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

   En efecto como señalan las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase. En igual dirección SSTS. 1302/2002 de 11.7, 1536/2002 de 26.9, 2028/2002 de 2.12, 325/2004 de

   11.3, 145/2005 de 7.2, 37/2006 de 25.1, 900/2006 de 22.9, 63/2007 de 30.1, 641/2008 de 10.10 .

   Supuesto que seria el analizado en el que lo mendaz no es la inclusión en la factura de algunas partidas que no corresponde a la realidad junto a otras operaciones facturadas y sí realizadas en una relación verdaderamente existente, modalidad falsaria que no seria típica, pues la factura sí se correspondería a una efectiva reparación y no aparecería alteradas en sus contenidos y solo faltaría a la verdad en un concreto apartado de su contenido, por el contrario nos encontramos con unas facturas confeccionadas por persona que no intervino en la realización de obra o reparación alguna de las reflejadas en las mismas y que resultaron inexistentes. No estamos por tanto ante una falsedad ideológica, sino ante facturas ajenas a cualquier relación jurídico-negocial para dar cobertura a una reclamación de 46.883,70 E, esto es, ante un supuesto de confección completa de una factura que incorpora una secuencia inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, reflejando operaciones que no existieron en la realidad, lo que supone una completa simulación del documento que debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP .

Con referencia a la inexistencia de dolo falsario e intención de causar un perjuicio económico, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (STS. 349/2003 de 3.3 ).

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban (STS. 1235/2004 de 25.10 ).

Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así la STS. 19.2.2003, recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal.

Asimismo -como precisa la STS. 204/2008 de 8.5 - la cuestión de la inocuidad de la falsificación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso del que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva es erróneo el punto de vista del recurrente en tanto pretende que la cuestión depende o puede depender del tipo subjetivo del delito. En efecto, no se trata de si el autor tuvo o no "ánimo dañoso" o de si pretendía causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento. El tipo subjetivo se dará, a su vez, cuando el autor haya sabido del riesgo concreto que su acción generaba respecto de la alteración de dicha función del documento.

En el caso presente difícilmente puede cuestionarse la existencia de este elemento subjetivo en quien, como la acusada María Inés, encarga al también acusado Martin, la confección de una nueva facturación a su conveniencia, esto es, que no se ajusta a la realidad, y en éste último, aviniéndose a esa realización cuando él no había ejercitado las obras reflejadas, y podía presumir que no se correspondían con la realidad, empleando distintos bolígrafos y tintas para una mejor simulación.

Alteración de ambos encuadrable en la autoría, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforma la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho (SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004 ), recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

En relación a la aplicación indebida del art. 250.1.1 e infracción del principio acusatorio al no haber sido solicitada tal aplicación ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación privada, ciertamente como tiene declarado el Tribunal Constitucional por todas sentencia 302/2000 de 11.12, "el derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio implican que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria ..., que es por lo que, consecuentemente, el juzgador no puede excederse de los términos en que la acusación ha sido formulada, ni puede apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma".

Así pues el principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 CE, pues lo que establece este precepto es únicamente la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser el sujeto "informado" de la acusación formulada, si bien este derecho de información implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse. Por ello, el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga, en su enjuiciamiento, dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por la acusación o los introducidos por la defensa, lo que implica que no se pueda condenar por unos hechos substancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de ejecución o de participación más severos.

En el caso presente el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa con empleo de fraude procesal, en concurso con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 248 y 250.2 CP . (cuando el delito de estafa "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal"), 392, 74 y 16 CP. La sentencia de instancia tanto en el Fundamento jurídico segundo como en el fallo se refiere al delito de estafa procesal en grado de tentativa, por lo que la cita del art. 250.1.1ª, es un mero error mecanográfico irrelevante.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del delito de estafa procesal del art. 250.1.2 CP .

Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instando por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004, tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un "status quo" que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que "una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor.

Ahora bien esta doctrina no es aplicable en la hipótesis de reconvención. En efecto ésta como tal representa el ejercicio de una acción independiente o autónoma frente a la ejercitada por el actor inicial, hasta el punto de que pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS.

15.11.2005 y 8.4.97 ) y supone un cambio en la situación de las partes, en la que el demandado -único que puede proponerla pase a ser actor, admitiéndose la reconvención subsidiaria o eventual, que sirve exclusivamente como un medio de defensa en el caso de que no prosperasen las excepciones opuestas a la acción principal y ésta fuese estimada.

Situación ésta que seria la contemplada en las presentes actuaciones, en la que la hoy recurrente al contestar a la demanda de resolución de contrato no se limitó a oponerse a tal petición alegando la existencia de un cesión del arrendamiento, sino que de forma alternativa o subsidiaria, planteó reconvención reclamando -caso de estimación de la demanda- el pago de 46.883,70 E correspondientes a las obras realizadas en la vivienda.

Siendo factible, en este caso, la comisión por el demandado -reconveniente del delito del art. 250.1.2 -, sobre el llamado fraude procesal, hemos señalado en SSTS. 670/2006 de 21.6, 758/2006 de 4.7, 754/2007 de 2.10, 603/2008 de 10.10, 1015/2009 de 28.10, como la jurisprudencia de esta Sala en SS.

5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

Como hemos declarado en S. 530/97 de 22.4, "la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte"; debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S. de 9 de marzo de 1992 ). "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (SS. de 4 de marzo de 1997, 14 de enero de 2001, 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la "estafa por omisión" "cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,.." (S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, (S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS.

18.4.2005, 1980/2002 ).

En igual sentido la S. 878/2004 de 12.7, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP .) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9, 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

Asimismo la S. 1267/2005 de 28.10, con referencia a la S. 21.2.2003, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado..... constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error

del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.

En efecto en relación a la consumación, la STS. 172/2005, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. En este caso, dice la STS. 595/99 de 22.4, el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haber alcanzado la fase decisoria del proceso civil.

En el caso presente, desestimados que han sido los motivos precedentes, los documentos mercantiles falsificados crearon el engaño de que la arrendataria, que en base al contrato de arrendamiento, una vez terminado el contrato, tenia derecho a que todas las obras realizadas se liquidaran con la propiedad, a quien correspondía sufragarlas, había realizado las obras y reparaciones que se reflejaban en las facturas, cuyo pago reclamó en el pleito civil mediante la correspondiente demanda reconvencial, sustentada en las facturas mencionadas, cometiendo así el delito de estafa procesal, en grado de tentativa, pues utilizó un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el abono de unas cantidades por obras que no habían sido ejecutadas, para cuyo reconocimiento utilizó una maniobra engañosa de naturaleza procesal, cual fue la presentación de documentos mercantiles falsificados.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).

III.