STS 368/2010, 26 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Valencia instruyó Sumario núm. 14/2008 por delito

contra la libertad sexual contra Cipriano, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 2 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 344/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 16.15 horas del día 29 de junio de 2008 el procesado Cipriano, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, se encontró en la entrada de los servicios de caballero del Restaurante La Herradura de Valencia con el menor, de 7 años de edad en aquella fecha en cuanto nacido el 3 de julio de 2000 Juan Ignacio, el cual tras haber orinado en uno de los urinarios de la pared se disponía a abandonar el baño para volver con su familia con la que estaba en el establecimiento momento en que el procesado lo abordó pasándole el brazo sobre los hombros lo introdujo en uno de los servicios reservados del baño, cerrando a continuación el pestillo de la puerta para, seguidamente bajarle los pantalones y le manoseó los testículos, tocándoselos y se agachó el procesado para introducirse en su boca el pene del menor, chupándoselo momento en el que alguien tocó la puerta cerrada, intentado utilizar el baño y entrar en él, no consiguiéndolo pero sí hizo que cesara en su actitud el procesado ante la inminencia de ser descubierto, abriendo la puerta, lo que aprovechó el niño para salir corriendo y volver con sus padres y familiares a los que de inmediato les relató lo ocurrido, saliendo junto con sus padres al exterior del local donde vieron a una patrulla de la policía local, que tras relatarle lo ocurrido procedieron a dar una batida por los alrededores y localizaron al procesado a unos 75 metros de distancia en la Playa delante del citado restaurante.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Cipriano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual a menor, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Se impone al condenado la prohibición de acercarse a Juan Ignacio y al domicilio de éste a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el periodo de siete años.

En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Juan Ignacio, por medio de sus representantes legales, en la cantidad global de seis mil euros (6.000 euros) que se verá incrementada en los intereses legales desde la fecha de la resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra.

Reclámese del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación particular Don Rodrigo en representación de su hijo menor Juan Ignacio y del procesado Cipriano, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular

Don Rodrigo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim ., al entender que se han infringido los preceptos legales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 178 y 179 del C. penal, por inaplicación de estos y aplicación indebida en de los arts. 181 y 182 del mismo cuerpo legal, toda vez que en lugar de estos dos últimos, entendemos que la sentencia debía haber aplicado los preceptos 178 y 179 en lugar de 181 y 182, al entender que el acusado ejerció intimidación sobre el menor Juan Ignacio .

   Por otra parte está correctamente aplicado el art. 180.1.3 del C. penal pero se debía haber aplicado en el contexto de la agresión sexual del art. 179 en relación con el art. 178 .

2. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim ., al entender que se han infringido los preceptos legales de carácter sustantivo, concretamente los arts. 182.2 y del C .penal, relacionado con el núm. 1 del mismo precepto legal infringiéndose además, el artículo 70 también del C.penal, referido éste a las reglas para la determinación de la pena.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cipriano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Preparado al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo establecido en el art. 24 de la CE en relación con el art. 5.4 y art. 11 de la LOPJ por inexistencia de actividad probatoria que desvirtuó la citada presunción de inocencia.

2. - Preparado por infracción de Ley del núm.1 del art. 849 de la LECrim ., por vulnerar la sentencia recurrida el art. 182.1 del C. penal al haberlo aplicado indebidamente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista y apoyó parcialmente el segundo motivo de la Acusación Particular, impugnando los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de abril de 2010, sin vista.

En el presente recurso asume la Ponencia el Magistrado Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, dictando Voto Particular el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, condenó a Cipriano como autor

criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de siete años de prisión, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de la defensa como la de la acusación particular.

Comenzando por analizar el motivo primero de Cipriano, esta censura casacional se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando como infringido el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En realidad, el recurrente no cuestiona la totalidad de los hechos probados, sino exclusivamente la introducción del pene del niño (de 7 años de edad), en el boca del acusado, tal y como relatan los hechos probados.

Los jueces "a quibus" extraen este acontecimiento fáctico precisamente de la declaración del menor, a la que otorgan credibilidad en su conjunto, y lo explican en el fundamento jurídico cuarto, tras el análisis del material probatorio, al tener en consideración que tal versión le es ofrecida por el menor a su padre, inmediatamente de producidos los hechos, y sustancialmente porque así también lo explicó la víctima ante el Tribunal sentenciador y porque el procesado admitió que tuvo en la mano el pene del niño, al bajarle los pantalones y manosearle los testículos (de manera que en el desarrollo del motivo se lee: " el acusado acepta el tocamiento del pene y acercamiento a la boca "), lo que, en suma, contradice "la lógica de los hechos y de la dinámica de la acción", como expone la Sala sentenciadora de instancia. La afirmación del recurrente acerca de que únicamente "besó" o "acarició" con su boca el pene del niño, carece de cualquier consistencia a la luz del cuadro probatorio expuesto.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de la defensa, se plantea por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación del art. 182.1 del Código penal .

Es decir, se vuelve a cuestionar el subtipo agravado consistente en tal introducción o acceso bucal.

El motivo ha de ser desestimado, al no haber debido pasar el filtro de admisión, en tanto que no se respetan los hechos probados por la sentencia recurrida, conculcando así de manera frontal el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, en el desarrollo de esta censura casacional, se expone por el autor del escrito que " a juicio de este recurrente, en las actuaciones no existen datos suficientes para dar credibilidad ...", o " hay que insistir en la insuficiencia del testimonio de cargo ...", o " ante la falta de otras pruebas de cargo ...", afirmaciones todas ellas fuera de lugar en un motivo por estricta infracción de ley.

El motivo primero de la acusación particular, formalizado al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama la aplicación de los arts. 178 y 179 del Código penal, al considerar dicha parte que existió un acto de fuerza -violencia-, o de intimidación, en la mecánica de los hechos enjuiciados.

El relato histórico de la recurrida, narra que, en los servicios de caballero del restaurante "La Herradura", de Valencia, a los que había acudido el menor de 7 años de edad, y tras haber orinado en uno de los urinarios de la pared, se disponía a abandonar el baño para volver con su familia con la que estaba en el establecimiento, momento en que el procesado lo abordó pasándole el brazo sobre los hombros y lo introdujo en uno de los servicios reservados del baño, cerrando a continuación el pestillo de la puerta para, " seguidamente bajarle los pantalones y le manoseó los testículos, tocándoselos y se agachó el procesado para introducirse en su boca el pene del menor, chupándoselo, momento en el que alguien tocó la puerta cerrada, intentado utilizar el baño y entrar en él, no consiguiéndolo pero sí hizo que cesara en su actitud el procesado ante la inminencia de ser descubierto, abriendo la puerta, lo que aprovechó el niño para salir corriendo y volver con sus padres y familiares ..."

Los jueces "a quibus" ante la dual calificación de estos hechos en concepto de agresión sexual o de abuso sexual, se han decantado por este último delito.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado (SSTS de 18-12-2003, núm. 1689/2003; de 3-5-1999 y de 27-9-1999), que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite, como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente, o carece objetivamente del componente normativo de la intimidación. La jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes.

Y, si es cierto que -como sostiene la recurrente- también se ha afirmado que basta que sea eficaz la intimidación para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, también lo es que ello supone que se parta de la existencia de una amenaza que sea objetivamente relevante.

Como ha dicho la STS 720/2007, de 14 septiembre, el artículo 178 del Código Penal, requiere que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación. La violencia supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible resistencia. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras, la Sentencia de 16 de febrero de 1998 ), ha señalado que la intimidación, a efectos de integrar el tipo de agresión sexual, debe ser seria, inmediata y grave, y si ello no se produjera, integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente.

Tal como recordaba la STS 1259/2004, de 2 de noviembre, «hemos dicho en la STS 73/2004, de 26 de enero, que «el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas».

De conformidad con la doctrina legal expuesta, no se describe en el factum el tipo de fuerza desplegado por el agente, ya que se deduce un mero acompañamiento del menor al retrete cerrado, y una vez en su interior, se producen esos actos lúbricos, que atentan contra la indemnidad sexual de aquél, sin que rigurosamente consten actos de violencia o intimidación en la acción del agente, fuera de la diferencia de edad, aspecto éste que satisface mejor las exigencias típicas del abuso sexual, más que de una propia agresión sexual.

Aún cabe otra consideración: Además del elemento objeto de la acción intimidante, ésta debe estar abarcada por el dolo del autor, es decir, que éste intimide al sujeto pasivo con la finalidad de doblegar su voluntad contraria al acto sexual y permita, así, la consumación del mismo. En el caso examinado, los datos fácticos que figuran en el relato histórico son claramente insuficientes para considerar la existencia de una acción intimidatoria objetivamente relevante como medio de conseguir el propósito lascivo del acusado.

La diferencia entre el delito de abuso sexual y el de agresión sexual radica en que en el primero el atentado contra la libertad sexual de la víctima se comete viciando el sujeto activo el consentimiento de la misma mediante el prevalimiento de una situación de superioridad, o desconociendo sencillamente la incapacidad de aquella víctima para prestar su consentimiento libre, en tanto en el segundo el atentado se consigue venciendo, mediante la fuerza o la intimidación, la voluntad contraria de la víctima. Naturalmente el hecho de que la ley presuma, a efectos de configurar el delito de abusos sexuales, que no presta libremente su consentimiento un menor de trece años -de doce, antes de que el art. 181.2 del C. penal fuese modificado por la LO 11/1999, de 30 de abril - no puede llevar a la conclusión de que todo atentado contra la libertad sexual de un menor de la mencionada edad es meramente constitutivo de un abuso sexual, pero puede serlo también de una agresión sexual si su voluntad contraria a las apetencias del sujeto activo es dominada por éste mediante la fuerza o la intimidación, medios que normalmente tendrán que ser de una menor intensidad que cuando se trata de doblegar con ellos la voluntad contraria de un adulto. A la luz de esas elementales consideraciones, parece fuera de toda duda que los hechos perpetrados por el acusado, tal como se narran en el "factum" de la Sentencia recurrida, no pueden ser calificados sino como delito de abuso sexual.

No se encerró al niño en una habitación aislada, sino que el acusado y el menor entraron en uno de los retretes de los servicios del establecimiento, que suelen estar abiertos por encima y por los laterales superiores, tratándose de un lugar frecuentemente visitado por otras personas. No se menciona que el niño estuviese asustado, ni que acudiera lloroso y con síntomas de terror a contarle lo sucedido a su padre. Tampoco que el acusado expresara amenazas o frases de conminación o simple advertencia. Desde la perspectiva del dolo antes señalado, el comportamiento del acusado no revela una decidida intención de llevar al niño al excusado con la finalidad de atemorizar, y conseguir de ese modo doblegar una eventual oposición de aquel. Aparece, por el contrario, como más pausible y razonable que el propósito del autor fuera el de eludir la presencia de testigos de sus obscenidades, que impidieran la ejecución de sus actos lúbricos en el menor. Así, en cualquier caso, subsistiría una muy fundada duda que, como es sabido, debe resolverse a favor del reo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de la acusación particular, formalizado por idéntica vía que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3º y el art. 70.2, todos ellos del Código penal .

El Tribunal de instancia ha calificado los hechos como delito de abuso sexual, en el subtipo agravado de acceso carnal por vía bucal, por lo que la pena básica aplicable lo sería de prisión entre cuatro y diez años, y con la agravante específica de víctima menor de 13 años de edad, que determina el increxmento penológico al tener que situar tal pena en la mitad superior.

Los jueces "a quibus" han establecido esta penalidad en siete años de prisión. Ahora bien, el art. 70.2 del Código penal, dispone que "a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos". Luego, como apoya el Ministerio Fiscal, la pena mínima, que es la que han pretendido imponer los juzgadores de instancia, no puede ser inferior a siete años y un día de prisión, y en este sentido, el motivo ha de ser estimado.

Las demás argumentaciones del recurrente acerca de la elevación por encima de ese umbral de la respuesta penológica, no pueden ser atendidas pues la pena aplicable ha sido razonada en la sentencia recurrida, y esta operación corresponde al Tribunal sentenciador.

Finalmente, el tercer motivo de la acusación particular, también formalizado por estricta infracción de ley, reclama una elevación de la cuantía en concepto de responsabilidad civil, que lo ha sido en 6.000 euros.

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida indica expresamente que ante la ausencia de todo rastro de sintomatología postraumática, de acuerdo con la pericial psicológica practicada, procede establecer en concepto de indemnización la cantidad global de seis mil euros. De manera que sin modificación del factum, y teniendo en consideración que se ha razonado por el Tribunal sentenciador este aspecto resarcitorio, esta censura casacional tampoco puede prosperar.

Se impondrán, por su desestimación, las costas al recurso de Cipriano, y se declaran de oficio en el caso de la acusación particular (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con devolución del depósito, si éste hubiera sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular D. Rodrigo en representación de su hijo menor Juan Ignacio, contra Sentencia núm. 344/2009, de 2 de junio de 2009 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, y asimismo ordenamos la devolución del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Cipriano, contra Sentencia núm. 344/2009, de 2 de junio de 2009 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Valencia instruyó Sumario núm. 14/2008 por delito contra la libertad sexual contra Cipriano, con DNI núm. NUM000, nacido en Valencia el día 13 de octubre de 1969, y vecino de Valencia, con domicilio en la PLAZA000 núm. NUM001 NUM002 - NUM003 (Valencia), sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 2 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 344/2009, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de la Acusación Particular Don Rodrigo y del procesado Cipriano, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

II. HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.