STS 518/2010, 17 de Mayo de 2010

Actuaban también como proveedores de droga para Jose María y Lina, desde el domicilio de Justo, (nacido el 12/12/1.946 y sin antecedentes penales, fallecido el pasado día 08/12/2.008) padre de Jose María y la hermana de este llamada Filomena, conocida por " Tulipan " (nacida el 11/08/1.981, ejecutoriamente condenada por sentencia de 29/09/1.998, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva por un delito de usurpación en la causa nº 104/98, antecedente penal cancelable), que ocupaba también la citada vivienda de su padre, sita en la CALLE001, NUM001 de Nerva.

Como consecuencia de las detenciones de Tomás y Emilia, se produjo una entrada y registro en los domicilios citados de las CALLE000 y CALLE001 .

En el primero de ellos se encontraron en la riñonera de Lina numerosas joyas producto de la actividad ilícita, en concreto un anillo de oro, un anillo con perlitas pequeñas y un perla azul (sic), un anillo de plata, una cadena con una cruz y un cristo, una cadena con una virgen, una cadena con medalla de una virgen, una cadena, un anillo con una grabación " Miguel Ángel " y en poder de la acusada la cantidad de 402,95 euros. En un cajón pequeño de color blanco se encontraron un par de pendientes dobles de medialuna, un colgante con dos corazones, un par de pendiente largos con perlas blancas, una gargantilla en forma de triángulo, dos pulseras pequeñas sin inscripción, una cadena de oro y un pendiente. Todo ello procedente de la actividad de venta de estupefacientes.

En el otro encontraron numerosos recortes de plástico de forma circular empleados para hacer "paquetillas" de droga y numerosas partillas de Naproxeno Sódico, habitualmente utilizado como elemento de corte de la sustancia estupefaciente, como la cocaína, así como 26.270,00 euros en metálico, en varios tarros y envoltorios, apareciendo en dos de ellos la palabra " Tulipan ". También encontraron en esta vivienda una radial marca Bosch y una rotaflex marca Kraft, procedentes de pagos efectuados por droga, siendo reconocidos tales objetos y entregados a sus propietarios, que los habían denunciado como robados.

Fueron también intervenidos en los registros tres teléfonos móviles utilizados por los antes citados para realización de su actividad de ilícita.

Las sustancias intervenidas, están incluídas en la Convención de Sustancias Estupefacientes de 1.961 y alcanzan un precio en el mercado ilícito de sesenta euros para el gramo de cocaína, seis euros para el de hachís y seis euros para cada comprimido de metadona.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Jose María, Lina, Justo, Tomás Y Emilia, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que habrán de imponerse, a cada uno de los citado anteriormente, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, caso de impago por insolvencia.

   Las costas de esta instancia se abonaran por los condenados a partes iguales.

   Abónese a los antes citados el tiempo de prisión preventiva que han sufrido en esta causa.

   Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleve a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

   Se decreta también el comiso y destrucción de los plásticos recortados para preparar las papelinas y la sustancia de corte llamada Naproxeno.

   Asimismo se decreta el comiso y adjudicación al Estado de los tres teléfonos móviles ocupados a los acusados y del vehículo marcha Chevrolet- ....-GVR, por ser instrumentos para el delito.

   Del mismo modo se acuerda el comiso y adjudicación al Estado de las cantidades de dinero intervenidas a los acusados 402'95 euros, así como las joyas intervenidas que provenían de dicha actividad, consistentes en un anillo de oro, un anillo con perlitas pequeñas y un perla azul, un anillo de plata, una cadena con una cruz y un cristo, una cadena con una virgen, una cadena con medalla de una virgen, una cadena, un anillo con una grabación " Miguel Ángel ", un par de pendientes dobles de medialuna, un colgante con dos corazones, un par de pendiente largos con perlas blancas, una gargantilla en forma de triángulo, dos pulseras pequeñas sin inscripción, una cadena de oro y un pendiente.

   También se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido en el domicilio de la CALLE001, NUM001 consistente en la cantidad de 26.270 euros, provenientes de la misma actividad ilícita.

   Firme que sea esta resolución se librará oficio, con testimonio de la sentencia y del auto acordando la ejecución de la misma a la Presidencia de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones a que se refiere la Ley 17/2.003 de 29 de mayo, a los efectos regulados en la misma y dentro del plazo a que se refiere el art. 5 de la mencionada Ley .

   Se acuerda la entrega definitiva a sus legítimos propietarios Srs Juan Luis y Marco Antonio - de los objetos que le fueron entregados como de su propiedad en concreto una radial marca Bosch y una rotaflex marca Kraft.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose María, Lina, Filomena, Tomás y Emilia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los recurrentes Tomás y Emilia basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, del art.

   18 CE. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE, por existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE

5. - La representación de los recurrentes Jose María, Lina y Filomena basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 de la CE. SEGUNDO .Por infracción del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. TERCERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, por no existir actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, en el caso de que la Sala inadmite y/o desestime el primer y segundo motivo del presente recurso, por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ

   , denunciándose la infracción del derecho fundamental, art. 24.2 CE (derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas).

6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de mayo de 2010.

1. En el primer motivo se denuncia, con cita del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ) dada la forma en que fueron practicadas en la causa las intervenciones telefónicas. Argumenta al respecto la parte recurrente que se ha conculcado el principio de necesidad, toda vez que la medida de la intervención telefónica no cumplimentaba la exigencia de necesariedad, según se desprendería del propio atestado de la Guardia Civil, en el que consta que los agentes llevaban ya varios meses vigilando el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Nerva, propiedad de Jose María, pudiéndose comprobar -se dice en las diligencias- que se trataba de un punto de venta de las sustancias estupefacientes, vista la afluencia de consumidores a ese domicilio y la intervención de sustancias estupefacientes a alguno de ellos. También constaba el dato de una denuncia de malos tratos de una mujer con respecto a su marido, señalando que éste consumía heroína que adquiría en el referido domicilio. Y asimismo figuraba la declaración en sede policial de algún comprador.

Pues bien, según la parte recurrente se tardó casi un año desde que se comprobaron los primeros posibles actos de venta hasta que se presentó el oficio de solicitud de la intervención telefónica; de modo que cuando se formalizó la solicitud ya no era imprescindible la intervención telefónica como medio de investigación, por cuanto los funcionarios ya contaban con material incriminatorio suficiente para interesar directamente del juez de instrucción una autorización de entrada y registro en el domicilio de los sospechosos y proceder a incautar la sustancia estupefaciente y a las detenciones pertinentes. No era ya por tanto necesaria, a criterio de la parte recurrente, la práctica de la medida de intervención telefónica cuando se acordó puesto que había otros medios más directos para descubrir el tráfico de las sustancias estupefacientes que se investigaba. En realidad, el delito ya estaba descubierto -señala la defensa- e identificado su autor o autores. Por lo cual, y ante la inexistencia del requisito de la necesidad, la intervención telefónica ha de ser declarada nula, nulidad que se extendería a los datos probatorios derivados causalmente de la fuente de prueba ilícita.

2. Acerca de la cuestión suscitada por la defensa de los referidos acusados, tiene establecido el Tribunal Constitucional, con motivo del análisis del principio de proporcionalidad entendido en sentido amplio, que este principio impone que la medida autorizada sea necesaria, adecuada y proporcionada en sentido estricto. De modo que la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales (SSTC 166/1999, FJ 3, y 126/2000, FJ 6 ). Asimismo la intervención telefónica tiene que ser idónea para el fin que se propone. Y, por último, en el caso concreto tiene que ser proporcionada la medida en su concesión y ejecución, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida (SSTC 166/1999, FJ 3; 126/2000, FJ 8; 299/2000, FJ 2; 14/2001, FJ 2; 202/2001, FJ 2; 167/2002, FJ 4; 261/2005, FJ 2; y 104/2006, FJ 3 y 4 ).

3. Los argumentos que expone la defensa en orden a cuestionar la necesidad de la medida en el caso concreto que se enjuicia carecen de fundamento, pues si bien cuando la solicitan había ya datos indiciarios suficientes para constatar la probabilidad de que en el domicilio investigado se estuvieran vendiendo sustancias estupefacientes, lo cierto es que también era importante averiguar la procedencia de la sustancia objeto de venta, y en concreto quiénes eran los suministradores de la droga. Desde tal perspectiva no puede considerarse que la adopción de la medida fuera innecesaria, toda vez que, tal como acabó comprobándose, los dos sujetos que ahora recurren fueron sorprendidos y detenidos precisamente merced a las intervenciones telefónicas, que sirvieron así para averiguar la procedencia de la sustancia con la que se traficaba en el domicilio, y en concreto quiénes eran los suministradores, aspecto relevante en toda investigación, pues permite conocer quiénes son las personas responsables de los escalones más elevados en el proceso siempre fragmentario de la distribución y venta de sustancias estupefacientes.

   Así las cosas, y una vez constatado que la medida era necesaria en el caso concreto, procede desestimar este primer submotivo. 4. Dentro del mismo primer motivo, se alega como un segundo submotivo la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones por haber sido escuchados los dos recurrentes a través del único teléfono intervenido, que pertenecía a otro acusado: Jose María . Se quejan, así, de haber sido escuchados a través del teléfono de los otros dos imputados sin que su propio teléfono hubiera sido intervenido por resolución judicial alguna, con lo que se infringiría su derecho fundamental de carácter personalísimo al secreto de las comunicaciones, contemplado en el art. 18.3 de la CE .

   Ciertamente, con motivo de las escuchas al teléfono de los acusados Jose María y Lina fueron escuchados los ahora recurrentes, dado que comunicaban con alguna asiduidad con aquéllos, saliendo a relucir conversaciones que por el contenido de algunas frases los implicaba en la conducta del tráfico de drogas que se investigaba. Las conversaciones tuvieron lugar entre mediados de junio y primeros de agosto, y como suele ser habitual en casos similares, las sospechas contra los ahora recurrentes se fueron fraguando y consolidando según avanzaban las escuchas, hasta que finalmente se tuvo la convicción de que Tomás y Emilia eran suministradores de la sustancia estupefaciente que vendían en el domicilio de la CALLE000 los coacusados Jose María y Lina .

   Pues bien, el hecho de que cuando las sospechas contra los dos suministradores de la sustancia se consolidaron no se acordara de inmediato la intervención de los teléfonos de estos últimos no puede determinar la nulidad de las escuchas de su teléfono a través del único teléfono que se hallaba intervenido. Y ello porque, con independencia de las dificultades para determinar la fecha en que la sospecha hacia ellos se convierte en fundada, lo cierto es que si ello era así la intervención de sus teléfonos lo único que podía hacer era agravar la limitación de su derecho fundamental, pues pasarían de ser escuchados sólo en las conversaciones vinculadas al tráfico de drogas que mantenían con los otros acusados, a ser escuchados en todas las conversaciones que pudieran mantener con otras terceras personas, incrementándose la limitación del derecho fundamental de los afectados y de otras terceras personas.

   En el auto del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2010 (nº 35-10 ) se argumenta que "el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida. Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo, de nuestra jurisprudencia 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida', pues tales exigencias 'resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es 'la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas', lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en el presente caso, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la discriminación de las conversaciones relevantes; control judicial que tampoco se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo".

   De otra parte, la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente con el fin de sostener este apartado de su impugnación, la nº 1052/2002, de 7 de junio, poco tiene que ver con el supuesto que ahora se contempla. Pues en ella no se anula como prueba la escucha del acusado por haber sido obtenida con motivo de unas intervenciones telefónicas formalizadas con respecto a otros imputados, sino que las razones de la nulidad probatoria fueron muy diferentes a las que ahora refieren los recurrentes. En efecto, en la referida sentencia se sustenta la nulidad en que no constaba en modo alguno que las intervenciones se realizasen con autorización judicial, ni que dicha autorización estuviese debidamente fundada, ni que las escuchas fuesen controladas por el Juez Instructor. Por consiguiente, en la sentencia que se reseña en apoyo del recurso no concurría autorización judicial alguna, ni para los teléfonos intervenidos ni para los de terceras personas que pudieran resultar escuchadas con motivo de las intervenciones que se practicaron en relación con los teléfonos de los detenidos.

   El argumento de la parte recurrente no puede por tanto acogerse.

5. Se impugna también dentro del primer motivo la última prórroga de intervención telefónica, acordada por auto de 7 de agosto de 2007 (folios 213 y ss. de la causa). Señala la parte recurrente que en el oficio de petición de la prórroga ya consta prueba irrefutable de la implicación de varias personas en el presunto delito contra la salud pública, por lo que se anuncian detenciones para fechas próximas. Siendo así, alegan los recurrentes, es claro que ya no procedía conceder prórroga alguna.

   El submotivo alegado no puede acogerse, pues si bien es verdad que en el oficio de solicitud de prórroga (folios 208 y 209) se expone, en efecto, que se va a proceder en fechas próximas a practicar registros domiciliarios y detenciones, también se especifica en él que es posible que surja alguna incidencia con anterioridad a que se practiquen tales diligencias, contingencia que podría retrasar la intervención policial, por lo que se considera necesario mantener las medidas de escucha con el fin de solventar cualquier problema que emergiera hasta la culminación de la operación.

   Se trata, pues, de una solicitud razonable por cuanto permitía proseguir con el control de los implicados hasta que se diera el paso definitivo de la intervención de la policía mediante la práctica de las detenciones y de los registros domiciliarios. Y es que el hecho de que la actuación policial estuviera en la fase final no quiere decir que ya no fuera necesaria la intervención telefónica, sino más bien todo lo contrario. Con el fin de que no se abortara en el momento decisivo la actuación policial era conveniente tener controlados por vía telefónica a los implicados en esa fase delicada de la investigación.

   El argumento de la defensa carece por tanto de razón y no puede asumirse.

El segundo motivo del recurso al sustentarse sobre la premisa básica de que las intervenciones telefónicas son ilícitas por vulnerar derechos fundamentales es claro que no puede prosperar. La parte recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, citando al respecto los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, debido a que no se habría practicado la mínima prueba de cargo, conclusión que extrae del argumento de la nulidad de todas las diligencias tramitadas a partir de las intervenciones telefónicas en las que fueron escuchados los dos recurrentes. La pretensión absolutoria cae por su base al haberse denegado la nulidad en el fundamento anterior, circunstancia que hace inviable el motivo sin precisar de mayores razonamientos al respecto.

1. Al amparo también de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, se denuncia en el motivo tercero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pero sólo con respecto al acusado Tomás . Aquí la tesis de la defensa se centra en alegar que este recurrente no portaba droga alguna cuando fue parado el coche que conducía, ya que era Emilia la que llevaba encima la cocaína, circunstancia que -señala la parte impugnante- desconocía el acusado. Y como no habría otro dato que lo incriminara, dado que se considera que las conversaciones telefónicas no han sido sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, nos encontraríamos con un vacío en cuanto a la prueba de cargo idónea para apoyar la condena del acusado, que debería ser absuelto.

2. El planteamiento de la cuestión requiere recordar cuál es la forma de operar las conversaciones telefónicas en la vista oral del juicio como prueba de cargo. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la grabación de las manifestaciones vertidas en las conversaciones intervenidas cuando sea útil para acreditar la imputación puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba (STC 190/1992 ), bien por sí mismo ( audición de las cintas grabadas), o a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada (se trataría entonces, de la documentación de un acto de investigación practicado en la fase de sumario previa al juicio oral). En esta segunda condición -como medio de prueba específico- su validez probatoria, ex art. 24.2 C.E ., en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometida, como el resto de actuaciones sumariales, a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción (STC 121/1998 ). Lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/1997 ). Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral. A este respecto, ninguna relevancia tiene, en cuanto a la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas, el hecho de que las bobinas y cintas no sean reproducidas en el juicio oral, pues la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba (por todas, STC 128/1988 ) y puede ser sustituida por la lectura en la vista oral de los folios en que constan las transcripciones de las grabaciones telefónicas referidas a los imputados, siendo así sometidas a contradicción (STC 236/1999, FJ 5 ).

   De otra parte, esta Sala de Casación ha establecido en diferentes resoluciones que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio, deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas (SSTS 1778/2001, 3 de octubre; 807/2001, 11 de mayo; 1070/2003, 22 de julio; 112/2002, 17 de junio; 363/2008, 23 de junio; y 598/2008, de 3 de octubre ).

3. La sentencia recurrida complementa el hecho indiciario de que el acusado era la persona que conducía el coche en el que su esposa portaba la sustancia estupefaciente con los datos aportados por los funcionarios en la vista oral del juicio extraídos de las conversaciones telefónicas. De modo que parte del contenido de éstas fue introducido en el plenario mediante las declaraciones testificales de los agentes que escucharon las manifestaciones del imputado por vía telefónica.

   La Sala de instancia especifica que los folios donde constan transcritas las principales conversaciones que incriminan a Tomás y a Emilia son el 113, 128, 129, 133, 323 y ss. y 284 y ss. Y, en efecto, en el folio 113 se aprecia una conversación de Tomás con Lina en la que aquél habla sobre cantidades a transportar. Y otro tanto sucede con la conversación de los folios 128, 129, 133 y 134. Tales conversaciones han de ponerse en relación con lo declarado en el plenario por los guardias civiles NUM002

   , NUM003 y NUM004, quienes manifestaron haber identificado a los dos acusados por medio de las intervenciones telefónicas y que merced a las escuchas conocieron el traslado de la sustancia estupefaciente en el vehículo, permitiéndoles ello parar y detener a los dos acusados.

   Por lo tanto, el propio hecho de localizar a los dos acusados constata de forma palmaria la veracidad del contenido de las escuchas telefónicas y corrobora que eran ellos quienes hablaban de transportar la sustancia estupefaciente, quedando así refrendadas las manifestaciones de los agentes mediante el dato objetivo de la detención de los ahora recurrentes y del hallazgo de la droga que llevaba encima la propia Emilia .

   Con todo ese cúmulo de datos, y dadas las conversaciones que mantuvo por teléfono Tomás con los otros acusados, ratificadas por los agentes de la Guardia Civil en el plenario, es claro que el referido acusado sí era perfecto conocedor de la sustancia que portaba su compañera, Emilia, en el automóvil que él mismo conducía.

   Ha quedado, pues, enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia con la práctica de una prueba de cargo clara y concluyente.

4. Por último, y como un nuevo submotivo dentro del mismo motivo tercero, postula la defensa de Tomás que se califique la conducta de éste como de mera complicidad y no de autoría, dada la entidad y relevancia de su intervención en los hechos.

   En las sentencias 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de diciembre, argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial -SSTS 1277/2004, 1387/2004 ó 1371/2004 ó de 24 de marzo de 2005 "-.

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

   En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

   Pues bien, el supuesto que ahora se juzga no cabe catalogarlo como una colaboración de escasa relevancia, ni de una contribución periférica, secundaria o accesoria al hecho delictivo. En efecto, Tomás no se limitó a trasladar a su compañera en el vehículo hasta el lugar concreto a donde tenían que llevar una determinada cantidad de droga. Su conducta ha ido mucho más allá de todo eso, toda vez que se ha evidenciado que era una de las personas que contactaba con los distribuidores de la sustancia estupefaciente y se comprometía con ellos para suministrarles la cocaína que después vendían en la vivienda de la CALLE000 de Nerva. Ejecutaba así actos de suministro de la sustancia estupefaciente insertables en el concepto de autor y no en el mero favorecimiento de la conducta de otros suministradores.

   El submotivo debe por tanto ser desestimado, y con él todo el recurso de los acusados Tomás y Emilia, que abonarán las dos quintas partes de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

   2. Recurso de Jose María, Lina y Filomena

Estos recurrentes denuncian en el primer motivo, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art. 18.3 de la CE . Alegan al respecto que las intervenciones telefónicas se han practicado con la vulneración del referido derecho fundamental, por cuanto no constaban indicios acreditativos de una posible conducta delictiva que legitimaran el auto dictado el 8 de junio de 2007, ni tampoco la prórroga posterior de 10 de julio de 2007 . Estaríamos pues ante unas escuchas telefónicas meramente prospectivas y faltas de hechos concretos constitutivos de las sospechas fundadas que exige la jurisprudencia.

Sin embargo, para desvirtuar las tesis de la defensa es suficiente con leer las alegaciones del recurso de casación formulado por los otros dos acusados que se ha resuelto en los fundamentos precedentes. Tal como allí expusimos, en ese otro recurso la queja se centraba no en la falta de indicios como ahora se dice por estos tres recurrentes, sino en el exceso de indicios, toda vez que la defensa de Tomás y Emilia estima que con el número de indicios con que contaban los agentes sobre el piso de la CALLE000 la medida de la intervención telefónica resultaba innecesaria y que por lo tanto debía procederse ya al registro de la vivienda en lugar de acudirse a la medida exploratoria de las escuchas telefónicas. El criterio de una de las defensas sería, pues, ya de por sí suficiente argumento para desechar la queja de los ahora impugnantes.

Dicho lo anterior, y a mayor abundamiento, la lectura del auto dictado por la juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valverde del Camino (folios 101 y 102 de la causa) en el que se acuerda la intervención del teléfono móvil de Jose María y de Lina, se apoya en el oficio de la Guardia Civil para adoptar la medida. Y en concreto se basa en los servicios de vigilancia y apostadero practicados con respecto a la vivienda de la CALLE000 de ambos imputados, a través de los que se comprueba cómo entran conocidos consumidores de estupefacientes en el referido domicilio, sujetos que sólo permanecen en el inmueble escasos minutos, signo indicativo de que su presencia se debe a la compra de las dosis de consumo. También se describen las incautaciones de sustancias a algunos de los comparecientes en la vivienda a la salida de la misma, incautaciones que se remontan a los seis meses anteriores a la intervención telefónica. Y, por último, se apoya el auto en las declaraciones de algunas personas que conocen a los moradores de la CALLE000 como vendedores de sustancias estupefacientes.

De otra parte, en las diligencias de investigación que acompañan al oficio de petición de la Guardia Civil de Valverde del Camino (folios 51 y ss. de la causa) se plasman algunas declaraciones policiales de personas que aluden al domicilio de los dos acusados como lugar de venta de la sustancia estupefaciente. Y también se reseñan algunas incautaciones de droga a personas que habían salido del domicilio de la CALLE000, nº NUM000 de Nerva. Tales diligencias policiales fueron avaladas por las manifestaciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil en la vista oral del juicio.

Otro tanto puede decirse en orden a la fundamentación de la prórroga de las intervenciones telefónicas, acordada por auto de 10 de julio de 2007 . En este caso la decisión se cimentó sobre las escuchas que se habían practicado desde mediados del mes de junio con respecto al teléfono de los acusados, escuchas que constan unidas a la causa y transcritas parcialmente en las diligencias, observándose los contactos que hacen los ocupantes orientados a adquirir nuevas sustancias destinadas a la venta. De las intervenciones telefónicas se desprende que están vendiendo en la vivienda y que precisan de nueva mercancía para proseguir con su ilícita actividad.

Así las cosas, deviene incuestionable que la juez contó con sospechas sólidamente fundadas con respecto a la conducta ilícita de los acusados que ocupaban la vivienda de la CALLE000 . A lo que ha de sumarse que la medida adoptada era necesaria, idónea y proporcionada para descubrir la actividad ilícita que se estaba ejecutando y cuáles eran además las personas que suministraban a los imputados la droga que distribuían en la localidad de Nerva.

Se desestima por tanto el motivo primero y con él también el motivo segundo del recurso, toda vez que se fundamenta en la declaración de la nulidad de la prueba y en el consiguiente vacío probatorio que generaría, supuestos que se han visto rechazados en los razonamientos precedentes. No concurre, pues, tampoco la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías, por utilizarse pruebas ilícitas en el plenario, y tampoco se vulnera la presunción de inocencia debido al supuesto vacío probatorio que esgrime la parte recurrente.

1. En el ordinal tercero, y con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, se aduce que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia con respecto a ninguno de los tres recurrentes, por lo que se habría vulnerado el referido derecho fundamental. No ya como en el motivo anterior, formulado bajo la premisa de una nulidad probatoria, sino en atención a las pruebas concretas que se practicaron en la fase de plenario.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Las pruebas de cargo con respecto a los acusados Jose María y Lina las centra el Tribunal de instancia en las manifestaciones prestadas en la vista oral del juicio por los funcionarios de la Guardia Civil y por las conversaciones telefónicas que las complementan. Los agentes expusieron las noticias que tenían en relación con la venta de droga en el nº NUM000 de la CALLE000 de Nerva, donde vivían los dos acusados, y explicaron las vigilancias que efectuaron y su resultado positivo. Dos de los agentes ratificaron las actas de aprehensión de droga confeccionadas con relación a personas que habían salido del domicilio. Y en lo atinente a las conversaciones telefónicas, tal como ya se argumentó sobre la autoría de los dos acusados que transportaban la droga en un vehículo desde Sevilla, los agentes relataron las comunicaciones telefónicas que había entre las cuatro personas (algunas de ellas constan en folios concretos de la causa citados en la sentencia: 118, 119, 136 y 179), el seguimiento telefónico que se hizo y la corroboración objetiva que se obtuvo mediante la detención de los ocupantes del automóvil en que viajaba la droga con destino al piso de la CALLE000, dato empírico que confirmaba de forma concluyente los contactos telefónicos entre ambas parejas y también cuál era la procedencia de la droga que distribuían Jose María y Lina a las personas que acudían a la vivienda que vigilaban los agentes.

   La vivienda era ocupada por los dos recurrentes, ambos utilizaban el teléfono intervenido y los agentes corroboraron la veracidad de las conversaciones y el hallazgo de la sustancia estupefaciente vinculada a las mismas. La prueba de cargo en contra de estos dos impugnantes resulta por tanto incontestable. Ello comporta la desestimación del motivo de impugnación y la imposición a estos recurrentes de las dos quintas partes de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

4. Mucho más complicada y turbia se presenta la cuestión probatoria en lo que concierne a la acusada Filomena (" Tulipan "). En este caso la sentencia recurrida recoge como prueba de cargo la intervención en el piso de la CALLE001, de Nerva, de "paquetillas" de droga, pastillas de naproxeno sódico y 26.270 euros. Dos de los tarros que contenían dinero llevaban el nombre de " Tulipan ". También aparecieron en el mismo piso una radial marca Bosch y una rotaflex marca Kraft.

   Todos esos objetos hallados en la vivienda tienen un importante componente incriminatorio. Sin embargo, su fuerza indiciaria se debilita sustancialmente al no constar acreditado de forma fehaciente que la acusada viviera en ese inmueble. En sus manifestaciones de la fase de instrucción sostuvo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no vivía en el referido domicilio, sino que residía con su marido e hijos en una vivienda de la CALLE002 nº NUM005, que es el domicilio que consta en el encabezamiento de su declaración (folios 405 a 407 de la causa). Explicó que quien ocupaba el piso de la CALLE001 era su padre, Justo, que también figuraba acusado en la causa, si bien quedó extinguida su posible responsabilidad penal al fallecer con anterioridad a la celebración de la vista oral del juicio. Esa alegación referente a la vivienda habitual de la acusada, dato que constaba por tanto ya en la fase de instrucción del proceso, no ha sido esclarecida en la vista oral del juicio, a pesar de que se trata de un hecho relevante para vincular a la acusada con los objetos intervenidos en la vivienda de la CALLE001 .

   Así las cosas, nos queda como única prueba de cargo el dato de que dos frascos con dinero que han sido intervenidos en el piso figuran a su nombre, dato muy endeble para fundamentar en él la condena. Ni ha sido sorprendida la acusada transportando sustancia estupefaciente ni tampoco vendiéndola. Y con respecto a las intervenciones telefónicas, los agentes no se refirieron específicamente a ella en la vista oral del juicio, ni ratificaron con dato objetivo alguno las referencias que aparecen en alguna de las conversaciones con las personas titulares del teléfono intervenido. En la sentencia ni siquiera se reseñan los folios en que pudieran constar las escasas conversaciones en que pudo intervenir en esta acusada. Por todo lo cual no puede acogerse como probado que Filomena fuera una de las personas que almacenaban sustancia estupefaciente con el fin de suministrársela después a Jose María y a Emilia para que la vendieran .

   Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación y se deja sin efecto la condena de esta acusada, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

1. En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE, por haberse vulnerado el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Aduce al respecto la parte recurrente que han transcurrido más de dos años desde las fechas de aprehensión de la sustancia estupefaciente y demás efectos, los días 10 y 11 de agosto de 2010, hasta la celebración de la vista oral del juicio, el 28 de septiembre de 2009.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

3. En el caso concreto sólo han transcurrido dos años y un mes desde que los agentes intervinieron las sustancias estupefacientes y los instrumentos relacionados con el delito y la celebración de la vista oral del juicio. Si se pondera que se trata de una causa con siete imputados, contingencia que siempre complica la tramitación, y que además el juicio tuvo que ser señalado en dos ocasiones distintas, debido a la coincidencia de fechas con diligencias que tenían que tramitar los letrados ante otros órganos judiciales, no puede afirmarse que se esté ante un plazo irrazonable que dilate el procedimiento en unos términos que den pie a la reducción de la pena por aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Se desestima, por consiguiente, este motivo de impugnación.

III.

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la

representación de Filomena contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 7 de octubre de 2009, que condenó a la referida recurrente y a otros cuatro acusados como autores de un delito contra la salud pública de tráfico con sustancias que causan daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas de esta instancia. Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Jose María y Lina, de un lado, y de otro de Tomás y Emilia, imponiéndole a los recurrentes el pago a partes iguales de las cuatro quintas partes de las costas causadas en la presente instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Valverde del Camino, instruyó procedimiento abreviado nº 49-07, por delito contra la salud pública, contra Jose María, Lina, Filomena, Tomás y Emilia, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha siete de octubre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

No consta acreditado que la acusada Filomena, conocida como " Tulipan ", actuara como proveedora de droga para los coacusados Jose María y Lina .