STS 227/2010, 20 de Mayo de 2010

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 29/05/09,

que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- En escrito fechado el 24 de enero de 2009, con entrada en la Sección el 25 de febrero, la representación procesal del penado Basilio, solicitaba, tanto a la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la audiencia Nacional, como a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su caso al Juez Penitenciario, que procediesen del modo establecido en la STC 57/2008, de 28 de abril y, en consecuencia, abonasen todo el tiempo sufrido por dicho penado en prisión provisional por esta causa, tanto en la liquidación de condena de la presente ejecutoria, 158/08, como en la ejecutoria 60/1998, que es la que se sigue contra él en la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Mediante providencia de 9 de marzo de 2009, fue abocada al pleno la petición formulada, designándose como Ponente al Iltmo. Sr. Magistrado, D. Ángel Luis Hurtado Adrián, señalándose para deliberación el 12 de marzo.

Como estuviera pendiente de resolver en la presente ejecutoria, sobre la concesión al penado del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y entendiendo el Pleno que dicha cuestión debiera ser resuelta con anterioridad al pronunciamiento sobre la aplicación de la STC 57/08 solicitada por la defensa, el mismo día 12 de marzo el Pleno dictaba providencia suspendiendo la deliberación señalada dicho día y acordando que se resolviera previamente sobre el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

Con fecha 23 de marzo de 2009 era dictado auto, acordando no acceder a la suspensión de la condena impuesta a Basilio y ordenando su detención e ingreso en prisión, que fue notificado a su representación procesal el día 24, sin que fuera recurrido.

El día 27 de marzo de 2009 era detenido Basilio, acordándose su ingreso en prisión para cumplir la condena impuesta en la presente causa, presentando su representación procesal escrito, con entrada en la Sección el 30 de marzo de 2009, interesando su inmediata puesta en libertad por no estar conforme con la propuesta de liquidación de condena practicada con fecha 28 de enero de 2009, según entiende que ha de ser aplicada la STC 57/2008, de 28 de abril, y presentando nuevo escrito con entrada en la Sección el 3 de abril de 2009, en términos semejantes.

Del inicial escrito de la defensa del penado, fechado el 24 de enero y con entrada en la Sección el 25 de febrero de 2009, interesando la aplicación de la STC/2008 de 28 de abril, se dio traslado por providencia de 23 de marzo, al Ministerio Fiscal y demás partes por término de 3 días, contestando la representación procesal de Roberto Barroso Anuncibay en el sentido de que no puede abonarse el tiempo de prisión provisional a una condena si ya ha sido abonada a otra, como sucede en este caso, mientras que, por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó que se requiriese del Centro Penitenciario informe del período de cumplimiento de la pena impuesta en la ejecutoria 60/8 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez recibido del Centro Penitenciario el referido informe, se dio el traslado que quedaba pendiente al Ministerio Fiscal, quien se opuso a las peticiones de la defensa del penado, estimando correcta la propuesta de liquidación de condena efectuada el 28 de enero de 2009.

Mediante providencia de 11 de mayo de 2009 fue señalada, nuevamente, deliberación del Pleno el día 28 de mayo, fecha en que tuvo lugar, dictándose, a continuación, la presente resolución, de la que es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián" .

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento: "LA SALA ACUERDA: No acceder al doble abono de prisión solicitado por la representación procesal del penado Basilio, en su escrito fechado el 24 de enero de 2009 reiterado en ulteriores de fecha 30 de marzo y 3 de abril de 2009, manteniéndose, en consecuencia, el proyecto de liquidación de condena de 28 de enero de 2009 y posterior liquidación de condena, coincidente con el anterior, de 16 de abril de 2009, que queda aprobada" .

Se formula Voto Particular por tres de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal.

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Basilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por vulneración del art. 58 del Código Penal .

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en referencia a lo descrito en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la libertad e igualdad de trato ante la Ley, recogido en los artículos 9, 10.1, 14,

17.1 y 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión y, en su defecto, la desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 3-3-2010, si bien por proveído de 11-3-2010, con objeto de poder resolver el presente recurso, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó pedir a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con relación a la Ejecutoria 60/88, se remitieran determinados testimonios, lo que se tuvo por cumplimentado en 17-5-2010, fecha en que se levantó la suspensión acordada.

Los dos motivos, uno, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y vulneración del artículo 58 del Código Penal, y el otro al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la libertad e igualdad de trato ante la Ley, recogido en los artículos 9, 10.1, 14, 17.1 y 24 de la CE, tienen en realidad el mismo objeto, aunque con perspectivas diversas, interesándose en todo caso que se tenga en cuenta expresamente el alcance constitucional fijado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 57/08, de 28/04, para el primer precepto citado. Por ello los trataremos conjuntamente.

1. El recurrente sostiene que, tras ser procesado y acusado, en el conocido proceso del "11-M", por varios delitos de terrorismo de los que resultó absuelto, fue condenado por la Audiencia Nacional por un delito de falsificación de documento oficial, siendo condenado, en definitiva, por sentencia del Tribunal Supremo a una pena de tres años de prisión y a otra de multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros. Y que, con ocasión de dicho proceso sufrió prisión preventiva (desde el 28-7-04 al 4-9-07), por tiempo de 1134 días, todos los que pasó como preso de primer grado, en régimen de absoluto aislamiento. Así como que en la liquidación de condena practicada en Ejecutoria, de esta causa, 158/2008, tan sólo le han sido abonados 155 días, puesto que el resto le fueron abonados en una causa anterior (Ejecutoria 60/88, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid), cuyo cumplimiento interrumpió cuando se hallaba en régimen abierto de semilibertad. En febrero de 2009 se acordó su detención e ingreso para cumplimiento forzoso de la condena en la ejecutoria 158/2008 de la AN, permaneciendo desde entonces en prisión en primer grado, de nuevo. Ello significa que en 27-3-09, cuando inicia el cumplimiento de la condena habría cumplido 404 días de más; y hasta la fecha de la alegación en 2-9-09 otros 157 días .

   Y que, habiendo solicitado la aplicación del art. 58 CP, en la interpretación efectuada por el TC en sentencias 19/99, de 22 de enero; 71/200, de 13 de marzo; y 57/2008, de 28 de abril, el auto del Pleno de la AN de fecha 29-5-09 desestimó tal aplicación.

2. La Audiencia Nacional, tras exponer con detalle los antecedentes del caso, en el fundamento de derecho único del Auto recurrido, resuelve el núcleo de la cuestión planteada, es decir, el alcance que debe darse al mandato legal del artículo 58.1 C.P . Para ello parte de la sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008 siguiendo "la argumentación contenida en el fundamento 7 " de la misma, razonando que solo en aquellos casos en que se de "una efectiva y real afectación de la situación del penado por la coincidencia de preso preventivo, perjuicio y no simple alegación de pérdida de expectativas de derecho a beneficios o recompensas penitenciarias que debe concretarse por la parte o quedar evidenciada en la ejecutoria para que se llegue al doble cómputo que en su fundamento 6 aquella sentencia entiende imponerse por una interpretación literal del artículo 58.1 ...", de forma que "...solo cuando se produzca el perjuicio por pérdida de beneficios o recompensas se dará el doble cómputo de cumplimiento en una causa y de prisión provisional abonable como cumplimiento en otra", y como este no es el caso, sin que ni siquiera se alegue tal perjuicio, debe ser excluido del abono el lapso de tiempo en que coinciden la prisión provisional y el cumplimiento de la pena.

   Y, además, añade que "así las cosas, no procede acceder a la pretensión de doble abono interesada por la defensa, pues, en el caso que nos ocupa, ni se alega y, menos se acredita, el real perjuicio que pudiera haber derivado al penado por concurrir en él la doble condición de preventivo y penado, y no sólo eso, sino que es difícil pensar que tuviera derecho a algún beneficio, si, como se constata de la documentación remitida por el Centro Penitenciario, hay más de 12 años de interrupción en el régimen de cumplimiento de la pena que se encontraba cumpliendo en la ejecutoria 60/88 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid (entre el 23/4/1992 y el 30/7/2004 ), que sólo tiene explicación si el mismo se ha fugado a la acción de la justicia, fuga que, precisamente, tiene fin coincidiendo con la prisión preventiva que se acordó en la presente causa".

3. Frente a lo anterior debemos oponer que un argumento " a fortiori " no puede constituir la fuente exclusiva de la interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el caso, teniendo en cuenta que el fundamento séptimo tiene como objeto responder a argumentos esgrimidos en los autos recurridos en el caso y expresamente manifestados por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones ante el propio Tribunal Constitucional, desgranando éste determinados preceptos de la normativa penitenciaria que pueden discriminar la situación del preso preventivo que también está cumpliendo como penado, concluyendo con carácter general y fuera del caso concreto que "no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, solo padece una "privación de libertad meramente formal".

   De aquí se desprende que no es posible establecer como "ratio" de la decisión la existencia concreta y probada de un perjuicio penitenciario, lo que además se desprende, como ahora veremos, del conjunto de la sentencia, cuyas claves podemos sintetizar en los siguientes puntos:

   1. El eje determinante de la misma gira en torno a la vulneración del derecho fundamental a la libertad, por haber podido estar privado de ella el condenado fuera o al margen de los requisitos legales.

   2. La STC sienta el principio de aparente igualdad que cumple la prisión provisional y la pena de prisión, bajo la idea de que una misma circunstancia, privación de libertad, cumple materialmente una doble función, no obstante reconocer la diferente naturaleza o funcionalidad de ambos institutos.

   3. La ausencia de expresa previsión legal de esta situación, lo que no se considera un mero "olvido"

      del legislador, sino una expresa voluntad de no excluir tal posibilidad de un doble cómputo.

   4. El diferente tratamiento penitenciario de ambas situaciones.

   5. Como corolario de todo lo anterior establecer la consecuencia esencial, que es la clave de la sentencia, de que carece de cobertura legal la decisión de no abonar al penado en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en la misma causa en la que luego fuera condenado.

      Recuerda el Tribunal Constitucional que "el derecho a la libertad puede resultar conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone", no siendo excluible "una lesión del artículo 17.1 CE, si no se procede tal y como ordena el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Igualmente, añadimos nosotros, tampoco sería aceptable que en estos casos la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado teniendo que justificar su discriminación penitenciaria en base a la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada.

      Efectivamente, la STC 57/2008, que es sucesora de las SSTC 19/1999 y 71/2000, establece como consideraciones generales que la prisión provisional como medida cautelar de naturaleza personal, teniendo en cuenta su finalidad primordial y la distinta funcionalidad que tiene en relación con la pena, "permite, sin ninguna violencia lógica, que un mismo hecho (la privación de libertad), cumpla materialmente una doble función, sin que, por ello, y en lo que concierne a la primera, pueda negarse su realidad material, ni alterarse la normal aplicación de su límite temporal", añadiendo del hecho de que "el tiempo de privación de libertad, sufrido por la prisión provisional, se abone en su totalidad para el cumplimiento de la pena, no se deriva, a modo de una consecuencia lógica necesaria, la de que el tiempo de cumplimiento de una pena, impuesta en una causa distinta de la que se acordó la prisión provisional, y coincidente con dicha medida cautelar, prive de efectividad real a esa medida cautelar".

      Por otra parte, es explícita la relación del hecho de la privación de libertad y el derecho fundamental a la misma proclamado en el artículo 17.1 CE, afirmándose en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que analizamos que la cuestión que se suscita (en el caso examinado que coincide con el presente) "se contrae a determinar si ha resultado vulnerado el derecho del recurrente en amparo a la libertad (artículo

      17.1 CE ), por no haberle sido abonado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena impuesta en una misma causa".

      Recordando el Tribunal Constitucional lo anterior, a partir de este planteamiento, llega a la conclusión (fundamento jurídico octavo) que carece de cobertura legal "la decisión de no abonar al recurrente en amparo en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente... para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la misma causa... lo que ha supuesto un alargamiento ilegítimo de su situación de privación de libertad, lesivo, por lo tanto, del artículo 17.1 CE ". La sentencia refuerza y cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del artículo 58.1 CP, cuando dice en el fundamento jurídico sexto, que "si el legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el artículo 58.1 CP y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo".

      Este es el alcance de la lectura de la sentencia invocada por el recurrente y aplicada solo parcialmente por la Sala de instancia. Es cierto que no declara la inconstitucionalidad, ni podría hacerlo, del precepto sustantivo, pero se trata de una sentencia interpretativa que no se contrae a proclamar la vigencia de un derecho subjetivo, sino que fija la lectura constitucional de un precepto del Código Penal excluyendo otras como contrarias al derecho fundamental a la libertad. Por todo ello debe ser el legislador, como resulta de la redacción contemplada en el último proyecto de Ley Orgánica (121/000052 ) que modifica el Código Penal (ver también el Capítulo IV de la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente al año 2009), quien debe dar una nueva redacción al artículo 58.1 CP para salvar el supuesto de coincidencia de privación de libertad provisional con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa. El Tribunal Constitucional no prejuzga bajo otra redacción del precepto que una solución distinta impuesta por el legislador vulnere el derecho fundamental a la libertad.

4. Por todo ello, en la medida que la Audiencia Nacional ha aplicado al caso la doctrina constitucional vigente sobre la materia de forma parcial, el recurso debe ser estimado en su doble motivo, toda vez que de la información facilitada procedente de las ejecutorias de referencia, el recurrente estuvo en prisión provisional por una de las causas, a la vez que cumpliendo una condena privativa de libertad en la otra, a partir de fecha determinada..

No obstante la estimación del recurso en los términos antedichos, por aplicación al caso de la doctrina emanada de la STC 57/08, es posible advertir en la misma -como ya tuvimos ocasión de expresar en nuestra sentencia STS nº 1391/2009, de 10 de diciembre - una faz no explícita que puede afectar a los principios de seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad e incluso a la buena fe procesal . Es cierto que ha de convenirse con la sentencia mencionada que el artículo 58 CP ni en su redacción originaria ni en la vigente se detiene a dar respuesta, pese a su frecuente acaecer en la labor diaria de los tribunales, a la posible concurrencia simultánea de penas y medidas cautelares privativas de libertad que hayan supuesto el ingreso del sujeto en un centro penitenciario. Ahora bien, que dicha omisión necesariamente conduzca a un ajuste estricto a la literalidad del precepto es discutible, de forma semejante a lo que ya sucediera con la STC 237/05, respecto del artículo 23.4 LOPJ y la competencia de los tribunales españoles en materia de justicia universal, corregida posteriormente por el legislador.

En relación con el principio de seguridad, la doctrina constitucional de la sentencia aplicada puede afectarle en una doble medida:

1) Por la ausencia de certeza que genera tal computación a la hora de prever las consecuencias sancionadoras de los actos punibles, con introducción de un factor aleatorio no expresamente previsto por el legislador en el art. 58 CP .

2) Por producir idéntica falta de previsión respecto de la concreta extensión del período de ingreso en prisión que haya de cumplir quien simultáneamente ostente la condición de reo y de preso preventivo, al hacer depender dicha duración de una eventual coincidencia -o carencia de la misma- entre dos prisiones, de las que al menos una sea preventiva o provisional, incluso siempre y cuando hayan sido acordadas en diferentes procedimientos, lo que a su vez depende de extremos inciertos, como el mayor o menor rigor con el que se apliquen las reglas de conexidad (arts. 17 y 300 LECrim .) el tiempo en que las causas vayan llegando a sentencia firme, la coordinación entre juzgados, etc. Todo ello, llevado a sus últimos extremos, puede llegar a producir supuestos en los que no haya de cumplirse pena alguna si el tiempo pasado en prisión preventiva por una de ellas, computado doblemente, hace inoperante las condenas finalmente impuestas por las diversas causas que el reo tuviere pendientes y que hubieren sido objeto de enjuiciamiento y fallo condenatorio. Tal resultado puede provocar "de facto" situaciones de impunidad o, incluso, de "vaciamiento" -como afirma la Fiscalía General del Estado en la Memoria del año 2009- de las condenas, sin necesitar que haya existido un período de privación de libertad realmente equivalente a la reducción total de la pena.

Por lo que hace al principio de igualdad, porque se ven más favorecidos, gracias a ese efecto multiplicador, precisamente aquellos reos que más delitos y más largas penas acumulen, frente a quienes, en el extremo opuesto, delincan una sola vez y, por no haberse dictado respecto de ellos medida cautelar restrictiva de la libertad, no obtengan reducción alguna, por este título, de sus condenas. También pueden ocasionarse consecuencias discriminatorias incluso respecto del pluri-reincidente en sí mismo considerado, ya que serían doblemente computables los períodos que hubiere pasado en prisión preventiva, pero no los de cumplimiento efectivo de condena, todo lo cual puede colisionar a su vez con el principio de proporcionalidad de las penas.

Igualmente, se presenta el riesgo de que, con torcimiento del derecho aplicable, surjan en la práctica pautas que inciten al decaimiento de la buena fe procesal en favor del fraude de ley. Así, puede resultar que, en la práctica forense, un imputado con diversos procedimientos penales por delitos abiertos en su contra, en la comparecencia de prisión se mostrara favorable, a través de su letrado, a la adopción de la medida cautelar personal para obtener de este modo un adelanto "doble" del cómputo de pena o bien, "contrario sensu", una vez acordada la medida, no procediera el letrado defensor a solicitar con posterioridad la libertad provisional de su defendido, con idéntica y subrepticia finalidad, pese a poder concurrir los presupuestos que hubieren de abonar el alzamiento de la medida cautelar. También podría optarse por interponer múltiples recursos meramente dilatorios y ajenos a la medida cautelar para prorrogar indebidamente el desarrollo del proceso de quien "se sabe condenado" por el abundante material probatorio que lo incrimina y que, de hecho, justifica el mantenimiento de la prisión provisional, dilatando así en el tiempo la firmeza de la sentencia (en lugar de optar, por ejemplo, por mecanismos legales como la conformidad), con la perniciosa finalidad de lograr ese doble cómputo más beneficioso para sus intereses. Podría asimismo defenderse torticeramente la división de la continencia de la causa, pues al hablar el art. 58 de "varias causas", de nuevo favorecería al sujeto que presuntamente ha cometido varios delitos su enjuiciamiento y decisión en diferentes procedimientos, en lugar de en uno solo, con idéntica finalidad de permitirse un ulterior doble cómputo en las penas de prisión impuestas.

La misma línea de desconexión se podría postular para los expedientes de refundición de condenas, al resultar "de facto" más beneficioso para el reo el doble o triple abono de la prisión preventiva que la aplicación de las reglas del art. 76 CP . En sentido inverso, dado que el art. 505 LECrim . sólo autoriza a que sea alguna de las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y/o acusaciones particulares) quien interese la medida cautelar de prisión provisional, podría darse el supuesto de que el ya ingresado en prisión por otra causa no fuera puesto en prisión preventiva respecto de otra aún pendiente (por no interesar dicha comparecencia la parte procesal competente, o bien por no acordar tal medida el órgano judicial, pese a resultar procedente) para evitar que "fuesen corriendo los plazos" en todas ellas a través del tan citado cómputo múltiple: sorprendentemente, tal comportamiento favorecería la más pronta puesta en libertad del sujeto cuanto más peligroso fuere, en abierta oposición a los fines que inspiran la medida cautelar de prisión provisional, según se desprende de los arts. 502 y ss de la LECrim . Así las cosas, esta interpretación provoca la creación de "facto", de un beneficio penitenciario no previsto precisamente por el legislador, con clara incidencia en materia de ejecución de condenas y con efectos incalculables e imprecisos, al quedar el licenciamiento definitivo al albur del caso concreto, quebrando el principio de legalidad en materia penal y penitenciaria.

Esta Sala de casación debe reiterar el contenido del Acuerdo alcanzado por la misma en su reunión plenaria de 20/02/08, especialmente en su apartado relativo a que la previsión del artículo 123 CE : "tiene como misión preservar el debido equilibrio entre órganos constitucionales del Estado -en este caso, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo- para asegurar el adecuado funcionamiento de aquél". Así pues, ha de convenirse con la Fiscalía General del Estado en el excesivo alcance que la visión del artículo

58 CP postulada en la sentencia del Tribunal Constitucional puede producir en la práctica penal, y como ya sucediera en otras materias, como la referida al principio de justicia universal, o la misma prescripción, es razonable que el legislador en el reciente Proyecto de Ley Orgánica que modifica el Código Penal introduzca la reforma del artículo 58 para eliminar cualquier duda sobre la cuestión, proponiendo expresamente como redacción a dar al inciso primero que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella" .

Habiéndose estimado el recurso, de conformidad con el artículo 901.2 LECrim ., las costas del mismo deben ser declaradas de oficio.

III.