STS 453/2010, 11 de Mayo de 2010

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2010:2507
Número de Recurso11384/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución453/2010
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Marino representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y por Amanda, representada por la Procuradora Dª Paloma Prieto González, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 1 de octubre de 2009, por un delito contra la salud pública y otro de falsedad en documento oficial. Ha intervenido el Ministerio Fiscal., Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó Sumario nº 57/08 contra Maribel, Marino

, Andrea y Amanda, por delitos contra la salud pública y falsedad en documento oficial y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional que con fecha 1 de octubre de 2009, en el rollo nº 6/09, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Y así expresamente se declara que los acusados en estas actuaciones, Marino, quien también utilizaba los nombres de " Moro " y " Chato ", Maribel, Amanda y Andrea, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban parte de una organización dedicada a la introducción de cocaína en España procedente de Sudamérica, asumiendo el primero, Marino, la labor de adquisición, coordinación y distribución de la sustancia una vez que ésta había llegado a nuestro país; la segunda, Maribel, la recepción de las personas que desde Sudamérica portaban la cocaína en su equipaje, en constante comunicación y al unísono con Marino, y desempeñando la misión de "correos", las dos últimas, Amanda y Andrea a quienes se les intervino diversa cantidad de cocaína en sus respectivos aeropuertos de llegada, "El Altet"( Alicante) y Manises ( Valencia).- A los efectos de organizar la introducción de partidas de cocaína, los dos primeros estaban en continuo contacto telefónico con el resto de miembros de la organización residentes en Sudamérica, siendo uno de ellos, Ricardo, hijo de Maribel quien al estar en contacto con otras personas sudamericanas, proporcionaba a Maribel y a Marino, tanto la propia materia prima (cocaína) como las personas que desde Sudamérica iban a transportarla y siendo la misión de estos últimos, recibir a los portadores de la sustancia ilícita "correos" y coordinar la distribución de la droga, teniendo lugar las operaciones que se mencionan a continuación.- El 26 de diciembre de 2.006, llegó al aeropuerto de Manises (Valencia), procedente de Paraguay, Andrea, quien portaba de forma disimulada una cantidad de cocaína en su maleta, que no le pudo ser entregada a su destino por la compañía aérea Iberia al haberse extraviado, motivo por el que tras reclamarla, recibió un justificante, facilitando por su parte a la compañía, el nombre y teléfono del Hotel "Beta de Eliana" en el que iba a hospedarse donde, una vez allí, recibió una llamada de Maribel, interesándose por la maleta y al contestar Andrea que no se la habían entregado por haberse extraviado, quedó en acompañarla al día siguiente al aeropuerto, facilitando a Andrea el número de teléfono de su móvil que resultó ser el NUM000 para que, a su vez, lo entregara a Iberia con objeto de poder localizarla.- A primeras horas del día siguiente, 27 de diciembre 2006, Maribel viajó desde Madrid a Valencia y una vez allí, se dirigió al referido hotel donde recogió y acompañó a Andrea al aeropuerto al que sólo entró ésta última, pero como quiera que la maleta ni había aparecido ni se sabía nada de ella, decidieron regresar en autobús al domicilio que Maribel tenía en Vicálvaro (Madrid) llamando prácticamente a diario a la compañía para interesarse por la maleta, rechazando la posibilidad de recibir una indemnización por su pérdida.- El 11 de enero de 2.007, Andrea regresó al aeropuerto de Manises tras recibir una llamada de Iberia a fín de comprobar si su maleta se encontraba entre algunas otras extraviadas, y una vez vistas todas ellas sin que la suya estuviera entre las exhibidas, volvió a Madrid.- Al día siguiente, 12 de enero, Maribel recibió una llamada de Iberia informando de la aparición de su maleta, por lo que Andrea regresó al aeropuerto de Valencia, identificando y recogiendo su maleta, momento en el que los agentes NUM001 y NUM002, la identificaron, abrieron la maleta en su presencia, y al examinar una funda de ordenador portátil negra de la marca "Chenson", otra de un video de la misma marca y una tercera rectangular de color negro, hallaron en sus respectivos forros, siete placas cuadradas de color negro con una sustancia blanca en su interior que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1.868 gramos, procediendo a la detención de la acusada.- La referida sustancia se encontraba distribuida de la forma siguiente: 1º paquete: 147 gramos, con una pureza de 80,7%; 2º paquete: 144 gramos, con una pureza del 85,8%; 3º paquete: 308 gramos, con una pureza del 84,8%; 4º paquete: 309 gramos, con una pureza del 80,7%; 5º paquete: 315 gramos, con una pureza del 83%; 6º paquete: 247 gramos, con una pureza del 79,7% y 7º paquete: 249 gramos, con una pureza del 78,2%; siendo el peso total neto de cocaína de 1.719 gramos. El precio al por menor de la citada sustancia alcanzaría en el mercado ilícito 161.901 euros.- En el bolso de mano, Andrea portaba los siguientes efectos: - siete tarjetas de embarque de avión de la compañía TAM a su nombre con los trayectos de ida y vuelta de Asunción- Sao-Paulo; Sao-Paulo-Londres; Londres-Valencia. - U n folio expedido por la agencia de viajes Bethania de Asunción en la que consta el viaje desde Asunción a Valencia, ida y vuelta a su nombre. - Dos resguardos de tarjetas de embarque de las compañías TAM e Iberia a su nombre. - Resguardo de facturación de equipaje de la TAM. - Dos resguardos de facturación de la compañía Iberia y cuestionario de equipajes extraviados. - Resguardo de recuperación y entrega del equipaje del aeropuerto de Valencia firmado por la acusada. - Billete de ida y vuelta de Madrid- Valencia de la compañía Auto-ReS del 12/01/2007. - 85 euros en efectivo.- El 17 de febrero 2.007, llegó al aeropuerto de "El Altet" (Alicante Amanda, procedente de Asunción, vía Madrid, portando cocaína de forma disimulada en su maleta, sin que ésta le fuera entregada a su llegada al haberse extraviado, motivo por el se dirigió a Iberia para efectuar la correspondiente reclamación y a donde le informaron que llegaría en la mañana del día siguiente. - Ese mismo día, Maribel, habló por teléfono con Marino quedando en hacerse cargo de recoger a Amanda, desplazándose a tal efecto en tren desde Santander hasta Alicante y desde la estación de RENFE, en taxi, hasta el aeropuerto de " El Altet", donde se reunió con Marino antes de la llegada de Amanda a fin de organizar la recogida de la "correo" y la posterior distribución de la droga.- Una vez que Amanda salió de las dependencias del aeropuerto, se le acercó Maribel, identificándose como " Gansa " quien le preguntó por la maleta, relatando Amanda no haberla recibido por haberse extraviado, pero asegurando que se la entregarían al día siguiente, ofreciéndose Maribel a quedarse con ella en el hotel esa noche; acto seguido, Maribel y Amanda se dirigieron al parking del aeropuerto, reuniéndose con Marino y otra persona extranjera.- Al día siguiente, 18 de febrero, Amanda se dirigió a los servicios de atención de Iberia para recoger la maleta y desde allí a la aduana donde, a su presencia, los funcionarios NUM002, NUM003 y NUM004 registraron su maleta, en la que hallaron una cartera de mano de cuero negra cuyas solapas parecían rígidas, por lo que procedieron a abrirlas encontrando, en cada una de ellas, un sobre de plástico conteniendo en su interior una sustancia blanca de 333 gramos en bruto que una vez analizada resultó ser 301,7 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 81,5% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 11.381,13 euros.- Con fecha 30 de marzo de 2.007 llegó al aeropuerto de Barajas (Madrid), procedente de Paraguay, vía San Salvador de Bahía ( Brasil) en la compañía Air Europa, Ruth, nacida el 28 de agosto de 1.980 en Asunción ( Paraguay) quien fue detenida al encontrarse en el interior de su maleta 2.400 gramos de cocaína en bruto que una vez analizada resultó tener un peso neto de 1956,2 gramos, valorada en el mercado ilícito en 170.132,29 euros; la citada "correo" había sido enviada por la organización al igual que las anteriores, manteniendo contacto telefónico previo a su salida con Marino, quien le aseguró que no se preocupara y que él la recogería. La referida correo fue juzgada y condenada con anterioridad por estos hechos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid a una pena de 9 años y un día de prisión.- En el registro de sus pertenencias se encontró en una libreta, el teléfono manuscrito de Marino con el nombre de " Chato " siendo el número NUM005 (coincidente con el intervenido en las actuaciones al referido acusado) y otros dos teléfonos, precedidos, uno de ellos " Paraguay" y debajo " Carlos" NUM006 y otro " Brasil" y ese mismo titular, coincidentes con los utilizados por otro de los implicados no juzgados hasta el momento.- El referido viaje había sido reservado y pagado por Marino en la agencia de viajes Geisha de Gandía (Valencia) identificándose como " Chato ".- En esa misma fecha, 30 de marzo de 2.007, fue detenido en Benidorm (Alicante), el acusado Marino, quien se identificó ante los agentes como Cipriano, nacido el 18/02/1966 en Nápoles (Italia), hijo de Luigi y Carmela, según figuraba en la Carta de Identidad con soporte original de la República italiana nº NUM007 que portaba en la que el citado había sustituido la fotografía original por la suya, así como permiso de conducir original expedido con idéntico nombre y en el que el acusado había sustituido la fotografía original por la suya. - Al citado se le intervino 6.565 euros, un GPS marca Garmin, dos teléfonos móviles Samsung, intervenidos en las actuaciones y sus tarjetas y unos folios, relativos a un correo electrónico con uno de los implicados no juzgado; otro de un localizador de billete de una de las "correos"; un tercero, sobre una reserva de un hotel de Rio de Janeiro (Brasil) y una factura de viajes Geisha; efectos todos ellos utilizados o provenientes de su implicación en las presentes actuaciones. - Ese mismo día, 30 de marzo de 2.007, es detenida en Santander, Maribel, a la que se le intervino un billete de

10.000 guaraníes paraguayos, 5 libras esterlinas y 5 pesos argentinos, así como 7 billetes de 50 euros, 35 euros, un billete de 100 y otro de 500 euros de procedencia delictiva, libretas con anotaciones manuscritas de teléfonos y cantidades, un móvil Nokia con la anotación NUM008 y su cargador.- La citada acusada reconoció su participación en los hechos antes de la celebración del juicio oral." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marino, Amanda, Andrea y Maribel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tres primeros, y con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la Administración de justicia, en Maribel, a la pena, para cada uno de los tres primeros de nueve años y un día de prisión, multa de 900.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago proporcional de las costas del juicio y, para Maribel, seis años de prisión, multa de 350.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago proporcional de las costas del juicio.- Igualmente debemos condenar y condenamos a Marino, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas.- Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción, así como del dinero intervenido y la adjudicación al Estado de los efectos intervenidos en los registros practicados.- Una vez firme esta resolución líbrese testimonio de la parte de las diligencias indicadas en el fundamento de derecho primero por si la declaración prestada en el acto del juicio oral por parte de la testigo Ruth pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.- Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 861 bis a) de la L.E.Crim . se acuerda la prórroga de la prisión provisional hasta la mitad de la pena respecto de los acusados que se encuentren privados de libertad." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Marino y Amanda, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Marino

  1. - Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849. de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.2º y CP y al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

  3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.1 de la LECrim . por incurrir la sentencia en predeterminación del fallo y en contradicciones de los hechos probados.

  4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

    Recurso de Amanda

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al entenderse que se ha vulnerado el art. 18.3 de la CE .

    1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. 3º y 6º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.2 y 6 del CP y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y otros elementos fundamentales.

  6. (5º).- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al entenderse infringido el art.

    21.4 en relación con el 21.6 ambos del CP, sobre la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia.

  7. - Ha renunciado.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Marino

PRIMERO

1.- El primero de los motivos pretende, en doble pedimento, que se declare la falta de validez del medio probatorio constituido por las grabaciones de comunicaciones telefónicas, y la indebida aplicación del artículo 368.1º, 369.1.2º y del Código Penal, siquiera acabe limitando la denuncia a la mera improcedencia de la consideración de existencia de organización como subtipo agravado. Se funda para lo primero en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar cometida vulneración de derechos fundamentales y para lo segundo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dejando a un lado la indebida acumulación de motivos en un mismo apartado, comenzaremos por el examen de la supuesta vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones, siguiendo así el orden por el que la parte recurrente opta.

  1. - Y evitando más exhaustivas citas de la bien conocida doctrina constitucional al respecto, recordaremos que la posible captación de manera válida de esas comunicaciones se condiciona a los siguientes presupuestos:

    1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006

    2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención,

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419 de 2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre, conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

    3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

    4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito ; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que " La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 ).

      A este respecto es considerada insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado.

    5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

    6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ).

  2. - Denuncia el recurrente la ausencia de los datos objetivos que justifiquen la decisión de intervención. Y también deficiencias en la ejecución de la intervención que se traducen en la supuesta falta de control judicial.

    Estima que la solicitud a considerar es la policial fechada en 6 de octubre de 2006 que dio lugar al auto del día 10 siguiente.

    Esa resolución fue adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, en diligencias luego unidas a la causa finalmente tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6. Y la misma se fundamenta en esencia por remisión a dicho oficio.

    Pues bien, éste contiene la exposición de datos que reúnen los requisitos a que se refiere la citada doctrina constitucional. Existencia de una previa actuación policial respecto a una persona ( Benedicto ) que acaba con la incautación a éste de cocaína (ocho gramos) y comunicación de esa información a otra dependencia policial que inicia una nueva investigación, sin incluir como medio la intervención de comunicaciones. Esa investigación permite constatar actuaciones características de tráfico de droga al menudeo. (Señaladamente la aproximación y breve contacto con personas desconocidas). La investigación es abandonada porque no lleva al resultado buscado de identificar el suministro de droga al investigado. No obstante se había obtenido un dato objetivo: el contacto del investigado con otras personas que utilizan un vehículo de motor identificado por la matrícula ....-WGS . Posteriormente, reanudada la investigación se reitera la constatación de contactos con usuarios de aquel vehículo en lugares como frecuentados por personas involucradas en el tráfico de drogas tóxicas. Una de esas personas (D. Landelino ) adopta extremas medidas de seguridad. A esta persona se le habían efectuado varias detenciones, alguna por tráfico de drogas, en una de cuyas operaciones se ocupó 350 kgrs. de hachís y armas.

    Ante semejante volumen de datos, objetivos y constatables, la inferencia de que el inicialmente investigado pudiera estar recibiendo droga de los usuarios del vehículo citado y de que esa investigación no podía continuar por otros medios, dadas las medidas de seguridad adoptadas por los vigilados, la necesidad y proporcionalidad de la medida de intervención adoptada judicialmente resulta incuestionable. Tampoco puede acogerse la denuncia de falta de control judicial sobre el resultado de las intervenciones. La denuncia protesta la supuesta falta de entrega de las grabaciones por los agentes policiales al órgano jurisdiccional. Dice que solamente se hicieron entregas en 27 de febrero de 2007 y 10 de mayo de 2007. Pues bien, al folio 1282 vuelto figura la diligencia de entrega de cds "master" al cumplirse el primer mes. Al folio 1341 figura la entrega de varios cds a fecha 28 de noviembre. Al folio 1464 vuelto figura la entrega de otros dos cds el 20 de diciembre . Es evidente la falta de justificación de esta protesta.

    En cuanto a la persistencia en la intervención de comunicaciones desde los números, a que se refiere la denegación de prórroga por el Auto del Juzgado de Quart de Poblet de fecha 29 de enero, en actuaciones también venidas posteriormente al conocimiento del Juzgado de Instrucción Central nº 6, basta advertir que esa inicial denegación de prórroga fue sucedida por una posterior autorización en auto de fecha 5 de febrero de 2007 del mismo Juzgado de Quart de Poblet .

    La inocuidad de la no intervención del Ministerio Fiscal ha sido reiteradamente declarada por este Tribunal Supremo y también por las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional. (SSTC 197/2009 y 5/2010 ).

  3. - Por lo que se refiere a la queja de indebida aplicación del subtipo agravado por existencia de organización, el cauce elegido exige que el defecto derive de la subsunción del hecho en la norma pero sin que el que ha sido declarado pueda modificarse.

    Sin embargo el motivo que examinamos, pese a invocar el ordinal 1º del citado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que en realidad cuestiona es la existencia de la organización y no la calificación jurídica del hecho que se declara probado. Así lo hace cuando propone nuevas valoraciones de declaraciones testificales para negar la realidad de una estructura estable y formalizada con pluralidad de personas concertada y distribución entre ellas de roles.

    El hecho probado describe como este recurrente era la persona que asumía la adquisición de la droga a transportar, y, además, dirigía las actividades de contacto con los transportadores, primero, y de la distribución, después. En otro nivel jerárquico, se encontraba la coacusada Dª Maribel, cuya función consistía en la recepción en España de las personas que transportaban la droga. Otras personas, situadas fuera de España, realizaban también trabajo de preparación del viaje de las personas "correo". Y todo ello se llevó a cabo durante el tiempo necesario para la realización de múltiples operaciones. En una intervención de comunicación telefónica se llega a indicar que superan el número de cincuenta los actos de transporte.

    Lo anterior implica organización, distribución de funciones, estabilidad en el tiempo, financiación y jerarquía. Es decir: organización a los efectos del artículo 369 del Código Penal .

    No habiéndose desvirtuado tales premisas por el cauce procesal adecuado, el motivo del artículo 349.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede ser estimado.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos, pese a invocarse el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que en realidad hace el recurrente es denunciar la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. La incorrección es evidente porque mal puede considerarse que se vulnera esta garantía so pretexto de que concurre una "ausencia de pruebas" y, a la vez, pretender que existe un error en la valoración de pruebas.

Bajo ambas modalidades el motivo es inatendible. Por lo que se refiere al formalmente invocado porque no se hace alegación de documentos que reúnan las condiciones del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, porque en realidad lo único que hace el recurrente es proponer una valoración alternativa de diversos medios probatorios.

  1. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos reiteradamente expuesto en nuestra reciente Sentencia núm. 404/10 de 30 de abril y en las núms. 340/16 de 16 abril 313 /10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - Rechazada la queja sobre la validez de los medios de prueba considerados por la sentencia de la instancia, tal como dejamos expuesto en el primero de los motivos, también hemos de rechazar la tacha de insuficiencia del acervo probatorio, que justifica racionalmente la conclusión a que se llega en aquella sentencia respecto de los hechos declarados como probados.

    Las declaraciones incriminatorias de la coacusada Maribel no pueden desvirtuarse por imprecisas referencias del recurrente a supuestas contradicciones en lo por ella declarado. Esta coimputada desvela la intervención de un tercero (Juan Carlos) a las órdenes de este recurrente, como otras personas con sede en Paraguay y como cada uno tenia diversos papeles, de la suerte que expone la declaración de hechos probados. Esta coimputada actuó en el desempeño del papel que tenia adjudicado el recurrente en el transporte de droga importada por Dª Andrea, que se describe en el hecho probado. También describe, como actuación concreta, el procedimiento que se siguió para el transporte llevado a cabo por Dª Amanda y la intervención del recurrente en el mismo, respecto del cual la manifestación de la coimputada es corroborada por la declaración de los agentes que efectuaron la vigilancia (nº NUM009 y nº NUM002 ). Contribuyen a corroborar esa incriminación otros medios de prueba como las que dan cuenta de la actuación del recurrente en la agencia de viajes Geisha contratando billetes para los viajes "de correos" portadores de la droga importada, que le son ocupados por el agente que detiene al recurrente (nº NUM010 ). Más refuerza la discutida conclusión sobre la existencia de la organización y la participación del recurrente el hallazgo de un papel en el que la acusada en otro proceso (Dª Ruth ) disponía del número de teléfono del recurrente.

    Las grabaciones, además de facilitar la actuación policial que llevó a la intervención policial y detención de los imputados, pone de manifiesto la participación del acusado recurrente. Estas grabaciones son objeto de detenido análisis en la sentencia recurrida sin que de lo allí expuesto deriven dudas razonables sobre la identificación del acusado como partícipe en las conversaciones grabadas.

    En resumen la imputación deriva de medios harto suficientes para avalarla sin que el acusado formule tesis alternativa a inferir desde los datos allí acreditados.

    El motivo se desestima.

TERCERO

Con amparo en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia dos supuestas quiebras de forma: a) la predeterminación del fallo en la declaración de hechos probados y b) la existencia en éstos de contradicciones.

No obstante ni manifiesta cual sea el término predeterminante ni describe cuales sean los enunciados en contradicción. Se limita a una genérica y breve referencia a la doctrina general sobre tales defectos sin reflejo en el caso.

Por ello el motivo se desestima.

CUARTO

Finalmente con invocación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el motivo invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la garantía de presunción de inocencia.

Yerra cuando intenta justificar la doble alegación, pues, al justificar la denuncia de falta de tutela alega la falta de sustento probatorio de los hechos declarados probados, lo que debe remitirse a la otra garantía.

La de tutela judicial es correctamente invocada cuando se argumenta que la sentencia de instancia comete incongruencia omisiva, que sí constituye contenido de aquel derecho.

No obstante vuelve a dejar el motivo huérfano de adecuada exposición al preterir toda indicación sobre cual sea el contenido de sus pretensiones respecto del cual la recurrida omite decidir. La alegación apenas hace una referencia a la falta de aceptación por el fallo de su pretensión de que se declarase que la droga intervenida se dedicaba al autoconsumo o sobre el supuesto origen del dinero incautado.

Es obvio que el rechazo de una alegación constituye un concepto bien diferente de la falta de decisión sobre una pretensión. Y solamente esto puede constituir el fallo "corto" incluible en el derecho invocado en este motivo, como bien conoce el recurrente dada la cita jurisprudencial que él hace, y aquí damos por reproducida para rechazar este motivo.

Y respecto a la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia nos remitimos a cuanto dejamos expuesto más arriba para rechazar también este motivo, dado que en el mismo no se hace ni una argumentación referida al caso, sino mera copia de textos de resoluciones genéricas sobre dicha garantía constitucional.

Recurso de Amanda

QUINTO

En el primero de los motivos de esta recurrente se reproduce, indebidamente al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que subsanamos como referida al artículo 852 de la misma, la alegación de nulidad de la prueba constituida por el contenido de las intervenciones de comunicaciones telefónicas.

El motivo se centra en la falta de motivación de la resolución judicial (de 10.10.2006) que ordenó intervenir las que se produjeran usando el terminal de un imputado, así como en la falta de control judicial del procedimiento seguido en dicha intervención. El motivo sigue manifestando que fue el resultado de esa inicial intervención la que justificó otras posteriores que fueron las que dieron lugar a obtener los contenidos determinantes de la condena que el recurso combate.

Basta con remitirnos a lo que dijimos al tratar igual alegación por el recurrente D. Marino .

SEXTO

En segundo lugar se denuncia, bajo invocación del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, que sobre su pretensión de nulidad de las intervenciones a que acabamos de referirnos, no se ha producido resolución expresa, ya que la recurrida no habría entrado a examinar dicha protesta por estimar que la alegación fue tardía o extemporánea.

La recurrente estima que precedió oportuna impugnación, siquiera fuese bajo la genérica fórmula utilizada en la propuesta de prueba documental al calificar provisionalmente. Y, además, que el Tribunal no puede negar que tuvo conocimiento de dicha nulidad.

Descartada la nulidad de las intervenciones, la decisión sobre este motivo queda sin relevancia.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

En tercer lugar se denuncia vulneración de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por a) estimar que concurre el subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369.2 del Código Penal y b) por estimar que concurre el subtipo agravado de notoria importancia.

Respecto de esta alegación mostró su apoyo el Ministerio Fiscal.

En efecto, la declaración de hechos probados describe la participación de esta recurrente como correo respecto de una sola importación. La que tuvo lugar hasta el aeropuerto de El Altet el 17 de febrero de 2007. Ni se le imputa relación estable alguna con el anterior penado, ni con otras de las personas que de manera estable prolongaron su actuación en relación con otros actos de tráfico.

No pudiendo predicarse respecto de la recurrente las notas que caracterizan el subtipo agravado por la organización constituida por los autores del delito, ha de tenérsele por ajena a la misma y, en consecuencia, no se podrá apreciar la citada agravación en la segunda sentencia que, por estimación de este motivo, dictaremos a continuación de ésta.

En consecuencia, dada la cantidad intervenida a esta recurrente, tampoco cabe, una vez excluida su responsabilidad por razón de otros actos de tráfico, estimar aplicable el subtipo del artículo 369.1.6 del Código Penal al no se calificable la cantidad por ella poseída como de notoria importancia

OCTAVO

En cuarto lugar, siquiera numerando erróneamente el motivo como quinto, protesta la recurrente la no aplicación de la atenuante de confesión, al menos, como analógica. Invoca al respecto los artículos 21.4 y 21.6 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente no cita una sola expresión, de esa naturaleza ni en su contenido ni en sus circunstancias: Por ello no puede valorarse si de ella puede predicarse que satisfaga las exigencias de la atenuante invocada.

En los hechos probados no se describe tampoco ninguna de tales declaraciones.

Dado que el motivo alegado es el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga a respetar la declaración de hechos probados, la pretensión carece de todo fundamento. El motivo se rechaza.

NOVENO

Finalmente pretende la recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se declare que ha existido vulneración de derechos fundamentales. Reitera la alegación del derecho al secreto de las comunicaciones. Y añade ahora la denuncia de vulneración de la presunción constitucional de su inocencia.

La impugnación se funda en la aceptabilidad de la tesis alternativa que afirma puede extraerse de los hechos probados. Conforme a la misma se trata de una persona de escasa cultura que acepta una propuesta de trabajo en España, que incluye el adelanto de dinero en efectivo para facilitar el acceso en frontera, sin que llegue a tener conocimiento del contenido introducido en su maleta, tal como, según pretende, puede inferirse de diversos datos indiciarios, que enumera.

No obstante, reiterando ahora la doctrina que antes expusimos sobre la garantía constitucional de presunción de inocencia, hemos de proclamar que la sentencia recurrida justifica atinadamente el conocimiento de la naturaleza de lo transportado partiendo del comportamiento de los intervinientes incluso tal como se llega a admitir. En particular el dato de la entrega de la maleta por desconocidos poco antes del inicio del vuelo.

No cabe calificar de razonable la duda que los indicios alegados por la recurrente puede hacer surgir sobre la conclusión a la que la sentencia recurrida llega, respecto a que la acusada sabía cual era el contenido que transportaba en la cartera y maleta, que se le facilitó en las circunstancias indicadas, entre las que se cuenta la de que tenía que hacer la entrega a personas también desconocidas en el aeropuerto español de destino.

DÉCIMO

La parcial estimación del recuso promovido por Dª Amanda lleva a declarar de oficio las costas que del mismo se han derivado, imponiendo a D. Marino las que tiene causa en su recurso que es desestimado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Amanda, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 1 de octubre de 2009, por un delito contra la salud pública y otro de falsedad en documento oficial, que parcialmente casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas derivadas del mismo.

Y que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR en su totalidad al recurso de casación que contra la citada sentencia interpuso Marino, con imposición a éste de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

En la causa rollo nº 6/09 seguida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dimanante del Sumario nº 57/08, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, por delitos contra la salud pública y falsedad en documento oficial, contra Marino nacido el día 26/02/66 en Octaviano-Nápoles, hijo de Luigi y de Carmela- Gansa, Amanda, nacida en Juan Manuel Frutos (Paraguay) el 23/03/83, hija de Modesto y de Julia, con nº de pasaporte NUM011, y Maribel nacida en San Pedro de Paraná /(Paraguay) el 19/01/56 hija de Facundo y Delia nº de pasaporte NUM012 y Andrea nacida en Colonia Presidente Stroessner. Ciudad del Este (Paraguay) el 23/11/74, hija de Pedro y Aurora, nº pasaporte NUM013, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de octubre de 2009, que ha sido recurrida en casación por Marino y Amanda y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten los de la sentencia de instancia si otra matización que la de establecer que la

recurrente Amanda no se integraba en la organización que llevó a cabo los actos de tráfico descritos en dicha declaración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Al no formar parte de la organización estable y jerarquizada que ejecutó los actos de tráfico,

Dª Amanda no puede considerarse autora del delito agravado tipificado en el artículo 369, ni en su apartado

1.2º ni en el 1.6, pues la cuantía de droga cuyo tráfico se le imputa no es de notoria importancia. Lo que nos lleva a fijar la pena conforme al artículo 368, atendiendo que la droga es objeto de trafico por ella en cantidad importante, por más que no notoriamente, haciendo que, conforme al artículo 66 del Código Penal proceda imponer prisión más allá de la mínima posible. Y la multa en cuantía referida a la del valor de al droga que a ella se le ocupa. Así fijamos su importe en 25.000 euros.

Ciertamente tampoco la otra penada Dª Andrea puede, por las mismas razones y conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerársele integrante de la organización, como manifiesta el Ministerio Fiscal. No obstante dado que en su caso la droga objeto del delito es de notoria importancia, tal extensión de la calificación se circunscribirá a la fijación de la multa que atenderá al valor de la droga a ella ocupada, por lo que fijamos dicha multa en 400.000 euros.

Por ello

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Amanda, como autora del delito ya definido de tráfico de drogas tóxicas a la pena de 5 años de prisión y multa de 25.000 euros y fijamos al multa a imponer a Andrea en 400.000 euros, manteniendo en lo demás todo lo resuelto en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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