STS 393/2010, 22 de Abril de 2010

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a Prudencio y a Miguel que se

enfrentaron en el domicilio de este último en la tarde del 5 de agosto de 2008:

1. Sancionó a Prudencio como autor de las infracciones siguientes:

   1. Robo con violencia con agravante de reincidencia, con 3 años y 7 meses de prisión. b) Tenencia para el tráfico de estupefacientes (cocaína), sin circunstancias, con 3 años de prisión y

      16.248 # de multa.

   3. Tenencia ilícita de armas reglamentadas, sin circunstancias, con 1 año de prisión.

   4. Dos faltas de lesiones, con un mes de multa por cada una con cuota diaria de 6 #.

2. A Miguel como autor de dos delitos:

   1. Tenencia para el tráfico de estupefacientes, con reincidencia, con 6 años y 6 meses de prisión y multa de 37.000 #.

   2. Tenencia ilícita de armas reglamentadas, también con un año de prisión.

   Hubo un forcejeo entre los dos que continuó con diversos golpes y patadas en la cara, dados por Prudencio a Miguel, llegando a dispararse una pistola marca Taurus del calibre 7,65.

   La mujer de Miguel, Salome, quiso separarlos. Cogió un revólver Smith Wesson con el que efectuó un disparo contra Prudencio que no llegó a detonar, lo que hizo que este último se abalanzase sobre Salome golpeándola en la frente y en la nariz.

   Esta salió de su casa para pedir auxilio, y como Miguel estaba tirado en el suelo por los golpes recibidos, Prudencio aprovechó esta situación para marcharse llevándose en una mochila tres bolsas de plástico, una con 240 gramos de lidocaína, y las otras dos con cocaína (151,8 y 119 gramos) dos tubos de ensayo con restos de lidocaína, recortes de bolsas de plástico, dos rollos de embalaje, varias joyas y 1560 #, así como la mencionada pistola Taurus.

   En ese mismo día, a presencia de Salome que lo consintió, se efectuó un registro en el domicilio de Miguel y Salome por la Guardia Civil en el que se encontraron tres paquetes con 199'8, 97 y 194'3 gramos de hachís respectivamente (total 491,1 gr), 3000 # en fajos de billetes de 10, una báscula de precisión y el mencionado revólver Smith Wesson que es de aire comprimido y apto para disparar con munición adecuada. Pertenecía a Miguel quien carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia.

   Cuando Prudencio fue detenido (una media hora después de los hechos) con la mencionada mochila que contenía los efectos referidos, este se desprendió de la referida pistola Taurus en el momento en que se percató de la presencia de la Guardia Civil que procedió a efectuar tal detención.

   La cocaína incautada en poder de Prudencio tenía una pureza del 73,1 % (los 151,8 gramos) y del 75,28% (los otros 119 gramos), con un valor total de 16.248 #.

   Los 491,1 gramos de hachís, peso total de lo hallado en el registro del domicilio de Salome y Miguel, han sido valorados en 1964,40 #.

   Ahora recurren en casación los dos condenados, Miguel y Prudencio, así como el Ministerio Fiscal por tres, uno y un motivo respectivamente.

   Recurso de Miguel .

En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, con referencia al art. 18.2 que reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, con referencia también al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse:

1. El recurrente parte de la afirmación de que existieron tres registros en el domicilio de los esposos Miguel y Salome, lo que no es cierto, dado que en la actuaciones solo aparece uno, el que fue consentido expresamente y por escrito alas 21,08 del día de los hechos, 5 de agosto de 2008, que comenzó a tal hora y terminó a las 22,40, según aparece al folio 26.

2. A los folios 16 y 27 aparece una diligencia policial en la que se hace constar la práctica de esa actuación con los datos correspondientes, particularmente la presencia de Salome y dos testigos y la consignación de los objetos que fueron hallados e intervenidos.

3. Cierto es que al inicio de tal diligencia se hace constar la hora de las 23,30; pero esto se corresponde con el momento en que comenzó a redactarse, ya en el cuartel de la Guardia Civil de A Estrada, la mencionada diligencia. No cabe decir, como alega aquí el recurrente que hubo dos registros diferentes, uno realizado a las 21,08 y otro a las 23,30.

4. Desde luego no hubo otro registro, que habría de ser el primero de los tres aquí pretendidos, efectuado a las 16,36 horas de ese mismo día 5.8.2008. Ocurrió simplemente que Salome, cuando se vio libre de la agresión por parte de Prudencio, salió fuera de su casa y pidió a sus vecinos que llamaran a una ambulancia para su marido y a la Guardia Civil. Varios miembros de este cuerpo policial llegaron allí a los pocos minutos de haber sido avisados y entraron al lugar del suceso a ver lo que dicha Salome les quería enseñar, concretamente lo que había en el suelo, sangre y el mencionado revólver Smith Wesson que recogieron los agentes presentes en tal acto, tras oír de la señora la referencia de lo que allí acababa de suceder.

5. Por otro lado, entendemos que es correcto lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º sobre la licitud de tal actuación policial, ya que se penetró en el domicilio de Salome con el consentimiento de esta, que allí vivía junto con su esposo, de acuerdo con o previsto en el propio art. 18.2 CE y en el 545 LECr.

6. Conviene decir aquí que no nos encontramos ante un caso de registro domiciliario practicado sin la presencia de quien pudiera aparecer como interesado porque habría de perjudicarle lo que pudiera hallarse en su domicilio, en este caso el esposo Miguel . Es conocida la doctrina de esta sala por la que se requiere la presencia en tal acto de quien, teniendo interés en lo que allí pudiera encontrarse, no acude a tal diligencia de registro por hallarse detenido. En este caso Miguel no estaba detenido, sino en un hospital siendo atendido de las lesiones sufridas.

Rechazamos este motivo 1º.

En el motivo 2º de este mismo recurso de Miguel, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 50 y 368 CP .

Se queja aquí el recurrente de haber sido sancionado con pena de multa superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, concretamente por un importe de 37.000 # cuando la acusación pública, única parte que ejerció la acción penal, la había pedido en la cuantía de 1972,40 #.

Este motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de acogerse, habida cuenta de que la sentencia condenatoria penal no ha de imponer pena superior a las en concreto solicitadas por alguna de las partes acusadoras, por exigencias del principio acusatorio que informa nuestro Derecho Procesal Penal. Así lo acordó esta sala en una reunión de pleno celebrada el 20 de diciembre de 2006 .

Ahora bien, en otro acuerdo posterior del mismo pleno de esta sala, el de 27 de diciembre de 2007, hubo de matizarse ese otro anterior en el sentido de que debe rebasarse tal petición de pena cuando la acusación omite alguna prevista en la ley o la petición no alcanza el mínimo fijado al efecto, en cuyo caso será preceptivo imponer la sanción correspondiente en la cuantía de ese mínimo.

En el caso presente ese mínimo de la multa viene determinado por la suma del valor de la cocaína que estaba en la casa de Miguel y que se aprehendió al detener a Prudencio, 16.248 #, más el del hachís hallado en el registro en el domicilio de Miguel, 1964,40 #; total 18.212.40 #, conforme a la mandado por el art. 368 CP .

En los términos expuestos estimamos este motivo 2º.

1 . En el motivo 3º y último de este recurso de Miguel, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos.

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial. Esta es en el fondo la razón por la que esta sala, a los efectos de este nº 2º del art. 849, en los últimos años viene excepcionalmente equiparando la prueba pericial a la documental.

   2 . En este motivo 3º se citan como documentos para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba los siguientes:

1. Acta otorgando consentimiento registro domiciliario por Salome, compañera de Miguel, a las

   21:08 del 5/8/2008.

2. Diligencia comisión agentes para práctica del Registro en el Puesto de la Guardia Civil de A Estrada a las 21:10 del 5/8/2008.

3. Acta de Inspección Técnico Policial nº 49/08 realizada por Guardia Civil con TIP nº NUM002, que se indica como ampliatoria de las Diligencias 32/08 practicada el mismo día a la misma hora que la anterior, señalada en el apartado primero.

   Hemos examinado tales actuaciones y afirmamos que no hay contradicción alguna entre lo que en ellas aparece y lo que forma parte del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: falta, al menos, el requisito 2º de los cuatro que hemos enumerado en el apartado anterior. Es más, lo que allí se dice, que aparece a los folios 24, 25 y 190 y ss., es una corroboración de lo que se narra como ocurrido en tales hechos probados.

   Rechazamos este motivo 3º del recurso de Miguel .

   Recurso de Prudencio .

1 . Como ya se ha dicho, consta de un solo motivo que se acoge al art. 849.1º LECr para denunciar infracción de ley por aplicación indebida del art. 564.1.1º LECr.

Nos dice que no hubo delito de tenencia ilícita de armas de fuego, porque tuvo la pistola marca Taurus durante muy poco tiempo y ello con la exclusiva finalidad de impedir que Miguel pudiera atentar contra su vida al emprender la fuga.

Se examinan los elementos constitutivos de esta infracción penal para expresar que falta el ánimo de poseer esa arma, ya que solo hubo una detentación fugaz de la misma mientras salía de la casa de Miguel y Salome .

El art. 564 CP sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios. Para hablar de tenencia han de concurrir dos elementos: corpus, consistente en una relación material del sujeto con el objeto: detentación, aprehensión o posesión del arma; y animus o intención de poseer para uso o servicio propio.

Se excluye tal intención en los casos de detentación fugaz o momentánea que es lo ocurrido en el caso presente, en el cual Prudencio, que se había llevado la pistola con otros objetos que había robado de casa de Miguel tras un enfrentamiento violento con este, salió del lugar y se escondió en las inmediaciones. Pasados unos minutos llegó la Guardia Civil. Cuando de ello se apercibe Prudencio, se deshace del arma y la arroja en el campo. Cuando los agentes lo localizan y detienen, le ocupan la cocaína y demás efectos que se había llevado en una mochila que portaba Prudencio en ese momento, y es entonces cuando dice donde ha dejado el arma que inmediatamente es hallada, aproximadamente media hora después de su sustracción.

No ha quedado aclarado cuál pudiera haber sido el propósito de este acusado al llevarse tal arma de casa de Miguel . Él dice que fue para asegurarse la huida, para que este último no pudiera dispararle en su fuga. Ante la indeterminación de tal propósito, hemos de resolver la duda del modo más favorable al imputado (principio in dubio pro reo ), esto es, afirmando que la intención del sujeto no fue robar el arma para sí, sino solo que no pudiera utilizarla contra él el referido Miguel que había quedado en la casa cuando él se marchó.

Nos hallamos pues ante una posesión de poca duración y solo para defenderse ante una posible reacción del sujeto víctima del robo, algo que no encaja en el concepto de tenencia del arma .

Prudencio no cometió este delito del art. 564.1.1º .

Estimamos este motivo único del recurso de Prudencio .

Recurso del Ministerio Fiscal .

También se halla integrado por un solo motivo al amparo del nº 1º del art. 849 LECr denunciando infracción de ley por aplicación indebida del art. 617.1º CP y no aplicación del 147 .

Entiende el Ministerio público, y con razón, que las lesiones sufridas por Miguel no han de sancionarse como falta sino como delito, pues el mero hecho de curar una herida suturándola con puntos constituye una operación quirúrgica aunque esta se realizara de una vez, esto es, mediante un solo acto médico.

En efecto, estos casos de cirugía menor encajan en los términos del art. 147 .

La sentencia recurrida, para condenar por el art. 617.1º, como solo hubo una única asistencia sino otra posterior destinada a tratar al lesionado para obtener la completa curación lo integra en el concepto de primera asistencia y lo conduce a la figura de falta.

Argumenta al respecto que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación nos dice que, entre otras, sufrió Miguel un corte en el tobillo izquierdo, en el borde externo, que precisó para su curación la aplicación de varios puntos de sutura, los cuales no obstante son sustituibles en este caso concreto por tiritas de aproximación . Se funda en que el art. 147 exige para que haya delito "que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico".

Como podrían haber sido sustituidos los puntos de sutura por tiritas de aproximación estima la Audiencia Provincial que no concurre ese requisito de la necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico, con lo cual el hecho no sería constitutivo de delito.

Entendemos, con reiterada doctrina de esta sala, que los puntos de sutura, que sirven para acercar los bordes de la herida para su más rápida y segura cicatrización evitando así alguna posible infección, constituyen una operación quirúrgica, aunque sea de la llamada cirugía menor. Entendemos que, cuando el facultativo que realizó tal intervención dando puntos para cerrar una herida, mientras no se diga otra cosa, es porque ello era necesario, aparte de hacer lo que ordinariamente se hace en estos casos, cuando la herida es ya de alguna importancia.

Si se hubieran utilizado las mencionadas tiritas de aproximación, entonces habría de resolverse si esa intervención facultativa habría de considerarse o no una asistencia médica de cirugía menor, semejante al caso de sutura mediante puntos.

Añadimos aquí que lo importante en estos casos no es que tenga que existir una asistencia médica concreta, además de la primera, sino la entidad de esa misma única asistencia que exige una determinada actividad facultativa que por sí misma ya es importante.

Véanse, entre otras, las sentencias de esta sala 1021/2003, 47/2006, 524/2006, 1199/2006 y 751/2007 .

Estimamos este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

Costas .

Por lo dispuesto en el art. 901 de la LECr, hay que declarar de oficio las costas de estos tres recursos.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por el MINISTERIO FISCAL por Miguel y por Prudencio, por estimación de sendos motivos relativos a infracción de ley; y por ello anulamos la sentencia que condenó a estos dos acusados por diferentes infracciones penales, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de estos tres recursos y dictando a continuación otra sentencia en sustitución de la anulada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de A Estrada, con el núm. 61/08 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que ha dictado sentencia condenatoria por tenencia ilícita de armas y otros delitos contra Miguel y Prudencio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. Por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, hay que reducir la pena de multa impuesta a Miguel por delito relativo a tráfico de estupefacientes.

2. Por lo razonado en el fundamento de derecho 5º de la misma sentencia de casación, hay que absolver a Prudencio del delito de tenencia ilícita de armas.

3. Por lo dicho en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación, hay que condenar a Prudencio como autor, en lugar de dos faltas de lesiones, por una falta en los términos expuestos en la sentencia recurrida por lo relativo a las sufridas por Salome y, en cuanto a las padecidas por Miguel, por un delito de lesiones del art. 147.1 CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, que es el mínimo permitido en esta ultima norma.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

III.