STS 357/2010, 28 de Abril de 2010

Preliminar . La sentencia recurrida, además de condenar a cuatro procesados que estuvieron de acuerdo con lo pedido por el Ministerio Fiscal, hizo lo mismo con otros cinco que no manifestaron tal acuerdo:

1. : Bibiana y su esposo Francisco, ambos vecinos de Fuente de Piedra (Madrid), cuando traían hacia Málaga cocaína fueron interceptados por un grupo formado por seis miembros de la Policía Nacional en una de las cabinas de pago de peaje próxima a Marbella. Traían en el maletero del coche dentro de una bolsa de viaje, mezclados con la ropa, 5027 gramos de cocaína de un 68,7% de pureza, además de otra pequeña cantidad que pesó 2,58 gramos que estaba en la guantera del coche. Ambos cónyuges fueron condenados por delito contra la salud pública del art. 368 CP con la agravación del 369.1.6º (cantidad de notoria importancia) a diez años de prisión y 600.000 # de multa, en atención al notable exceso de la cantidad de droga respecto del límite de los 750 gramos puros requeridos para tal agravación.

2. : A Marcial, como persona que había encargado la mencionada cantidad de cocaína y como destinatario de ella, se le sancionó por el mismo delito con la misma multa y con prisión de doce años por apreciársele la circunstancia agravante de reincidencia (8ª del art. 22 ).

3. : Cecilio fue a Málaga con su cuñado Sergio y Gumersindo (hijo de este) para traer droga. Acudió él solo a recoger el correspondiente paquete conduciendo un Volkswagen Golf y se dirigía a Vélez-Málaga por la autovía del Mediterráneo. Esto lo conoció la policía por lo escuchado por teléfono y montó un dispositivo al efecto. Se interpuso un coche en la calzada para cortar el paso; pero Cecilio desobedeció las órdenes de parar, golpeó tal vehículo policial y sin detenerse saltó la mediana con su coche, siendo perseguido por varios vehículos mientras lo conducía en sentido contrario al que antes traía. La policía vio y pudo recoger una bolsa que dicho conductor arrojó por la ventanilla derecha: contenía 198,89 gramos de cocaína del 78,4% de riqueza.

   Por estos hechos Cecilio fue condenado por dos delitos:

   1. Uno por el transporte de la droga (art. 368 ) por el que se le impuso las penas de siete años de prisión y 24.000 # de multa, al apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

   2. Otro contra la seguridad del tráfico (art. 384 ), que se sancionó con un año de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de 6 # y privación del derecho a conducir vehículos durante seis años y un mes, más indemnización a la Policía Nacional con 732,08# por los daños del referido coche policial.

4. : Sergio aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida interviniendo en varios de los sucesos relativos a tráfico de drogas a los que acabamos de referirnos y también en otros por los que fueron condenados algunos de los que se conformaron con las calificaciones del Ministerio Fiscal. Se le apreció también la reincidencia y fue condenado por delito continuado del art. 368 a las penas de ocho años y diez meses de prisión con multa de 100.000 #.

   Lo que acabamos de exponer es una apretada síntesis de los hechos probados de la sentencia recurrida respecto de los cinco condenados que no se conformaron con los respectivos hechos, calificaciones y penas del Ministerio Fiscal; son quienes ahora recurren en casación.

   Comenzamos examinando el motivo 1º del recurso de Bibiana porque aduce una cuestión previa, la relativa a las intervenciones telefónicas como vulneradoras del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por las repercusiones que su estimación habría de tener respecto de los demás recurrentes.

1 . Esta procesada, Bibiana, nacida en Colombia el 15.4.1957, fue como ya hemos dicho, quien venía en coche desde Madrid donde vivía con su marido Francisco, nacido en Jerez de la Frontera el 4.10.1972, cuando fueron interceptados por la policía, que encontró en el maletero del coche más de cinco kilogramos de cocaína de una pureza del 68,7%, aparte de otra pequeña cantidad de la misma sustancia que se encontró en la guantera del vehículo.

Recurre ahora en casación por cuatro motivos, el primero de los cuales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, con referencia expresa al auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez-Málaga de fecha 21.10.2005 (folios 6 a 11), por el que se acordó la intervención de dos teléfonos móviles, el NUM000 y el NUM009 a nombre respectivamente de Sergio y de su hijo Juan Manuel, en respuesta a una solicitud policial (folios 1 a 5) a la que se tacha de insuficiente por no haber aportado al juzgado los datos concretos y objetivos que pudieran servir de fundamento para tal resolución judicial.

2 . Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a saberse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr, haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo, 789/2009 de 8 de julio y 918/2009 de 22 de septiembre, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

La mencionada STS 816/2001 nos habla de la necesidad de distinguir " el dato objetivo " del " delito ", de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito" .>>

Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ): hechos base y hecho consecuencia.

En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

Hay que añadir aquí que, cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

3 . En el caso presente, en cuanto al auto referido (f. 6 a 11) podemos decir que es ejemplar, ya que no solo expone una adecuada doctrina sobre la materia, sino sobre todo porque en su razonamiento jurídico cuarto se concretan, de modo resumido pero expresivo, varios de los datos concretos que sirven para inferir la realidad de una actividad delictiva grave (proporcionalidad) como lo es el tráfico de drogas, sino determinados actos de los dos titulares de los teléfonos cuya intervención se autoriza, así como una argumentación sobre la necesidad de tal resolución en base a la gran dificultad de la continuación de las investigaciones debido a las características de la comarca donde esta habría de desarrollarse.

Pero, como es lo habitual en estos casos, en que la solicitud policial es el único elemento de información para el juzgado, lo verdaderamente relevante es el contenido de esta última que, lejos de lo alegado en el escrito de recurso, como bien nos dice la sentencia recurrida, contiene suficientes datos fácticos, que nos sirven ahora para considerarlos una justificación adecuada para la mencionada autorización de las dos intervenciones telefónicas referidas.

En tal oficio policial no solo se afirma de modo genérico la dedicación de los dos titulares de tales teléfonos (y de otro hijo llamado Gumersindo, también procesado y luego condenado) al tráfico de drogas que traen de Málaga y después suministran a quienes en la localidad (Vélez-Málaga) se dedican a su venta para los consumidores; sino que se proporcionan elementos de hecho concretos que ponen de manifiesto que hubo una actividad de investigación anterior reveladora de esa dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes:

1. Contactos de este padre y sus dos hijos con los miembros de otra etnia gitana a cuyos componentes se les encontró cocaína y fueron detenidos. Se comprobó en concreto una relación directa de estos con Cirilo (se aclara que no es hermano de los dos referidos hijos). Se habla incluso de personaciones de dicho padre y dos hijos en el domicilio de dicho Cirilo en visitas muy rápidas y tras tomar numerosas medidas de seguridad, en coincidencia con fechas en las que ese otro clan familiar (el de Cirilo ) podría haber adquirido cocaína; concretando que la policía no pudo comprobar que Juan Manuel y sus hijos estuvieran relacionados con las actividades delictivas de dicho Cirilo y familia, por lo que ese otro procedimiento no se dirigió contra Sergio e hijos.

   Se precisa que tras la detención de Cirilo y familia hubo una temporada de vida muy discreta para Sergio e hijos, advirtiendo en esto cómo en sus desplazamientos adoptaban las referidas medidas de seguridad, tales como varios giros a rotondas y cambios bruscos de velocidad y dirección en su marcha.

2. Asimismo se concreta que en el mes de septiembre (el oficio policial es de octubre de 2005), mediante seguimientos de tres policías cuyos números de identificación se determinan, Sergio (padre) y Gumersindo (hijo) se personaron en los bloques NUM010 y NUM011 de la CALLE000 de Vélez-Málaga, lugares frecuentados por toxicómanos para la adquisición y consumo de estupefacientes. c) Asimismo mediante tales seguimientos se vio a Sergio (padre) y Juan Manuel (hijo) contactar con dos traficantes de drogas, cuyos nombres se dicen, uno detenido dos veces y el otro cinco por esta clase de actividad delictiva, en zonas aledañas al aeropuerto de Málaga y en la barriada malagueña de Churriana.

4. Esas vigilancias policiales nuevamente ponen de manifiesto las medidas de seguridad antes referidas, mantenidas por los tres investigados, que constituyen una gran dificultad para la actuación de los agentes.

5. Se concretan los antecedentes policiales de los tres (padre y dos hijos) con diversas detenciones, varias de ellas por tráfico de droga y otra por receptación, infracción con frecuencia ligada al referido tráfico.

6. Se señalan las viviendas ocupadas por cada uno de tales tres, que abandonaron el barrio de Carabanchel de Vélez-Málaga, donde antes vivían y era lugar habitual para el citado tráfico, así como los numerosos vehículos que aparecen a su nombre o al de sus esposas, careciendo estas de permiso de conducir; todo ello sin que se les conozca actividad laboral alguna que pudiera explicar el nivel de vida que llevan.

   Finaliza este escrito poniendo de relieve que para la policía es prácticamente imposible continuar sus investigaciones, que se verían facilitadas por las escuchas telefónicas que se solicitan para poder concretar y vigilar las citas que por tales aparatos pudieran concertarse.

   Por todo lo expuesto concluimos con que hemos de entender que en tal oficio policial se concretan hechos objetivos reveladores de una probabilidad elevada de que los dos titulares de los teléfonos cuya intervención se autorizó pudieran usarlos como auxilio importante para la mencionada actividad de tráfico de estupefacientes.

   Con lo cual no cabe hablar aquí de pruebas ineficaces por su ilicitud ni de aplicación del art. 11.1 LOPJ que dispone la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

   No hay obstáculo alguno de rango constitucional para la aptitud como prueba de las conversaciones telefónicas intervenidas y de las aprehensiones de droga y otros efectos objeto del presente procedimiento.

   Aclaramos aquí que la cuestión referida a la motivación de aquel auto inicial y de su remisión al oficio policial precedente, es la única planteada en este motivo 1º del recurso de Bibiana, aparte de lo relativo a la mencionada conexión de antijuricidad que habría existido, caso de acogimiento de tales primeras alegaciones, con otras pruebas derivadas de las escuchas telefónicas ilícitas.

   No hubo vulneración del art. 18.3 CE .

   Desestimamos este motivo 1º del recurso de Bibiana .

1 . Ahora pasamos a tratar del motivo 1º del recurso de Sergio, por referirse también al tema de las conversaciones telefónicas intervenidas. Se ampara en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, alegando infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, ambos reconocidos en el art. 24.2 CE .

Como bien dice el motivo del recurso que estamos examinando, son diversos los pasajes en que la sentencia recurrida afirma que ha utilizado el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas como medio de prueba en diferentes extremos, siendo esto precisamente lo que se impugna en este motivo 1º.

2 . Cuando no hay reconocimiento de los hechos por parte de los acusados respectivos, tal contenido de lo hablado en los teléfonos intervenidos solo puede valer como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral, como un supuesto más de aplicación de la regla consistente en que, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, únicamente puede utilizarse al respecto aquella (prueba de cargo) que haya sido practicada o incorporada legítimamente en el acto de tal juicio.

Concretamente, respecto de esta clase de prueba, la derivada del contenido de las escuchas telefónicas, venimos diciendo que hay tres procedimientos de acceso a dicho juicio:

1. Mediante la audición de lo grabado, siempre que de algún modo pueda conocerse la identidad de los interlocutores. 2º Mediante la lectura de las transcripciones de lo hablado, debidamente adveradas por el secretario judicial competente, con la misma salvedad antes expuesta: la identificación de los interlocutores.

3. A través de las declaraciones de los policías que escucharon esas conversaciones y declaran en el juicio oral sobre su contenido; sin que en este sentido pueda valer una declaración genérica de ratificación de lo transcrito, sino solo la referida a extremos concretos, siempre que asimismo pueda conocerse la identidad de quienes conversaron.

   Véase el fundamento de derecho 3º, apartado I, de la sentencia de esta sala 344/2009 de 31 de marzo, citada en el recurso de Sergio, y las que allí se señalan.

   3. Examinemos lo sucedido en el caso presente.

   1. Nos dice la sentencia recurrida que quedaron superados los controles de legalidad constitucional en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, al haber existido una correcta resolución judicial que autorizó inicialmente esas dos escuchas de sendos aparatos a las que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho de la presente sentencia. Las sucesivas intervenciones y prórrogas no han sido cuestionadas en esta alzada y, como es habitual en estos casos, aparecen justificadas por las audiciones legítimas ya autorizadas previamente, ofrecidas por la propia policía en cada supuesto.

   2. Leemos así en la sentencia recurrida al final de su fundamento de derecho 2º: "Que concurren asimismo las exigencias de estricta legalidad ordinaria para que las escuchas puedan integrar la convicción de culpabilidad de los acusados, pues se han aportado las cintas originales íntegras al proceso y ha existido efectiva disponibilidad de este material para las partes, se ha procedido a la transcripción mecanográfica y a su adveración por el Secretario del Juzgado. En el acto del plenario se ha intentado la escucha de los pasajes seleccionados por el Ministerio Fiscal, si bien las defensas han renunciado a ello" .

   3. Entendemos que con este último párrafo la sala de instancia está explicando lo que aparece al inicio del folio 553 que forma parte del acta de la segunda sesión del juicio oral donde, finalizada la prueba testifical y pericial y antes de la documental, se hace constar lo siguiente: "Letrado (del) Sr. Marcial manifiesta que la impugnación de las cintas no es de adveración sino de validez constitucional de la prueba. El resto de los letrados se adhiere a esa manifestación" . También el Ministerio Fiscal valora así estos dos párrafos.

   Es decir, la Audiencia Provincial entendió que con tal manera de expresarse las defensas estaban todas renunciando a la lectura de los pasajes que había antes seleccionado el Ministerio Fiscal.

   Pero el Ministerio Fiscal que actuó en la instancia, en su escrito de calificación provisional (folios 44 a 49 del rollo de la audiencia), concretamente en el folio 49, con relación a esta materia de las intervenciones telefónicas, propuso la prueba siguiente:

   "4º. Documental, por lectura de los siguientes folios de las actuaciones: (...) 683 a 1221 (transcipción de la conversaciones telefónicas)...

5. Más documental: audición de las cintas que contienen las conversaciones telefónicas".

   Esto es, no hubo una selección por el Ministerio Fiscal de pasajes concretos de las escuchas telefónicas, sino una proposición genérica de todas las conversaciones transcritas (apartado 4º), así como una propuesta de audición de todas las cintas grabadas (apartado 5º). Por ello entendemos que, aunque se estimara tal pasaje del acta de la segunda sesión del juicio oral como renuncia de los letrados de las defensas, como nos dice la sentencia recurrida, en modo alguno puede servir como medio de prueba la totalidad de lo transcrito, por más que haya sido adverado por el secretario del juzgado (folio 1927).

   Aunque pueda interpretarse lo que acabamos de transcribir del inicio del folio 553 como una renuncia a la práctica de la lectura (o audición) interesada por el Ministerio Fiscal, entendemos que ello no habilita a tomar como medio de prueba de cargo cualquiera de las transcripciones de las escuchas telefónicas que fueron aportadas por la policía a los folios referidos (recordamos: 683 -tomo III- al 1221 -tomo IV-).

   Luego nos referiremos a este punto con más detalle al examinar la prueba relativa a cada uno de los recurrentes que han alegado la infracción de sus respectivos derechos a la presunción de inocencia. Por ahora baste recordar lo dicho en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho que por lo que aquí interesa podemos resumir así: Sólo puede ser prueba de cargo lo que, de tales escuchas telefónicas, haya tenido concreto acceso al acto del juicio oral con las debidas garantías, esto es, siempre que haya una identificación de los interlocutores.

   4 . En conclusión, no es suficiente que se hayan aportado las cintas originales íntegras al proceso y que las partes hayan tenido estas a su disposición, así como las transcripciones de lo que se puede escuchar de tales cintas, por supuesto adveradas por el secretario judicial. Se requiere un trámite en el acto del juicio oral consistente en la incorporación concreta al mismo de aquel o aquellos pasajes que pudieran por su contenido valorarse como prueba de cargo. Lo que no ha existido en el caso presente con relación a tres de los cinco recurrentes que alegan aquí en casación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, Bibiana, Marcial y Sergio .

   A continuación en los fundamentos de derecho siguientes (4º y 5º) nos referiremos a este problema en relación al recurso de Bibiana y Marcial respectivamente. Y después, en el fundamento de derecho 6º retomaremos este motivo 1º del recurso de Sergio .

1. Examinamos aquí el motivo 2º del recurso de la misma Bibiana, en el cual, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al no existir prueba de cargo apta para condenarla.

Hay un apartado A) en el que se alega la incidencia que en este derecho fundamental de orden procesal habría de tener la estimación del motivo 1º aducido por dicha Bibiana, en base a la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas y de todas las demás pruebas en "conexión de antijuricidad" con aquellas escuchas. El viaje de Madrid a Málaga lo conoció la policía por lo escuchado por teléfono y por ello pudo detenerse al matrimonio en el peaje de Marbella y aprehenderse la cocaína que llevaban en una bolsa.

Rechazado ese motivo 1º, lo mismo hemos de acordar respecto de este apartado A) del motivo 2º.

2. Sin embargo, esta recurrente tiene razón en el fondo de lo que alega en el apartado B) de este motivo 2º.

En el párrafo 3º del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida se utiliza como prueba de cargo el contenido de una transcripción de lo escuchado en el teléfono de Marcial (folio 981 -tomo II-) en la que se recoge una conversación telefónica que se dice mantenida entre Bibiana (colombiana) y Marcial (folios 1079 y 1080) a las 13,18 horas del día 25.1.2006, de la que podría deducirse que efectivamente se habla de una operación de adquisición por dicha señora de droga para llevársela ("mañana", se dice) al interlocutor, así como del precio de esta mercancía.

Según la sentencia recurrida el contenido de estos folios revelan que esta señora "no solo era sabedora de que llevaban la droga oculta en la maleta, sino que incluso había tomado parte destacada en las negociaciones para adquirirla", con lo cual no solo la condena, sino que rechaza su petición subsidiaria de condenarla no como autora sino como cómplice.

Pero de esos folios nada aparece en el juicio oral. Ya hemos dicho cómo la Audiencia Provincial consideró renunciada la escucha de los pasajes correspondientes (final del fundamento de derecho 2º) que el Ministerio Fiscal había propuesto. Y también hemos dicho cómo esto no puede entenderse como una adveración de todo lo que se dice en el texto de tales transcripciones, incluso la realidad de que eran Marcial y Bibiana quienes efectivamente conversaban entonces por teléfono, al no haber existido prueba pericial de identificación de voces, ni siquiera la audición de lo grabado por el propio tribunal, cuando ella niega que fuera la interlocutora de la mencionada conversación. Entendemos que es claro que el mero texto escrito a esos folios 1079 y 1080, por más que las defensas hubieran renunciado a la escucha propuesta, no puede servir como medio de prueba, máxime cuando como aquí la interesada niega haber participado en tal conversación.

La fe del secretario judicial en esa diligencia genérica del folio 1927 solo puede abarcar la coincidencia de lo grabado con lo transcrito, no la mencionada identificación de voces. De acuerdo con las exigencias propias del derecho a la presunción de inocencia la carga de la prueba de tal identificación de las voces grabadas en las conversaciones telefónicas intervenidas corresponde a quien acusa.

Recordamos, como argumento de refuerzo, que el Ministerio Fiscal no seleccionó cintas concretas para ser escuchadas en el juicio oral. Al menos esta sala no ha podido tener acceso a esa selección de la que nos habla sin precisión alguna la sentencia recurrida en ese párrafo final de su fundamento de derecho 2º. Solo hemos encontrado al respecto la proposición genérica que se hace en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (folio 49) a la que ya nos hemos referido, además de esos párrafos iniciales del folio 553 en los que desde luego nada se concreta.

3. Como conclusión de todo lo expuesto hay que decir que esa prueba de la mencionada conversación telefónica transcrita a los folios 1079 y 1080 no puede servir como elemento de cargo contra Bibiana . Y eliminada tal prueba, que es la utilizada en la sentencia recurrida para considerar acreditado que esa procesada conocía que el coche en el que viajaba llevaba la cocaína que se intervino, este último extremo se queda sin acreditar, lo que ha de conducirnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de esta procesada, y ello nos excusa del examen de los motivos 3º y 4º de este recurso.

Hay que estimar este motivo 2º de Bibiana en los términos expuestos.

Pasamos ahora al recurso de Marcial que consta de tres motivos, aunque todos ellos en realidad tienen un mismo contenido, la queja de este acusado por haber sido condenado sin pruebas y vulnerado en consecuencia su derecho a la presunción de inocencia.

Examinamos aquí el motivo 3º de este recurso en el que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del mencionado derecho fundamental de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE . Su estimación con el consiguiente pronunciamiento absolutorio nos excusa del examen de los dos primeros.

En efecto, entendemos que no hay prueba de cargo que justifique la condena de Marcial :

1. Este procesado viene condenado en la sentencia recurrida porque se le considera la persona que hizo el encargo al matrimonio formado por Francisco y Bibiana del alijo de droga que fue hallado en el coche en el que estos venían de Madrid a Málaga, los más de cinco kilogramos de cocaína de una pureza del 68,7%. Por ello fue condenado como autor del mismo delito de los arts. 368 y 369.1.6º CP y a la misma clase de penas, prisión y multa, con la salvedad de que la de prisión se impuso en una mayor duración (12 años en lugar de 10) por la circunstancia agravante de reincidencia que se apreció contra Marcial .

2. En el párrafo último del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, el que la Audiencia Provincial destina para su motivación fáctica en concreto para cada uno de los condenados, nos dice la prueba utilizada para amparar su pronunciamiento contra Marcial . Se habla al respecto de las declaraciones en el juicio oral de los policías NUM012 (folios 540 vto. a 544 del rollo de la Audiencia Provincial) y NUM013 (folios 545 vto. a 547, en ambos casos conforme a la actual foliación). Se dice allí que la primera de tales declaraciones es una "detallada explicación en el plenario del curso de toda la investigación y concretamente de cómo lograron la identificación de Marcial, al acudir a una cita en un bar, entrevista que presenció el policía NUM014, según refirió en el mismo acto" .

   Esto se dice en la última parte de tal párrafo, como la prueba utilizada para justificar lo que se afirma en su primera parte: que Marcial "era el destinatario de la totalidad de la droga que portaban Bibiana y Francisco ".

   Pues bien, entendemos que con lo que podemos leer en este párrafo último no queda explicado cómo desde la realidad de una cita en un ba, se puede llegar a afirmar algo tan concreto y tan importante como que Marcial fuera el destinatario de tal alijo de droga; ni siquiera acudiendo a esa detallada explicación en el plenario del policía NUM012 que era el instructor del atestado, tal y como exponemos a continuación.

3. Es cierto lo que nos dice el escrito de recurso (pág. 8) de que al folio 513 (ahora 542) podemos leer: "Se obtiene que Cecilio es Laureano, sabemos de una cita y cuando se cita Cecilio ya sabemos quién es Laureano físicamente. Luego ya vimos citas entre Marcial y Sergio " . Este folio 542 forma parte del acta del juicio oral en el que aparece la declaración del citado policía NUM012 . Laureano es el nombre con el que se designa a una persona que aparece en las conversaciones telefónicas intervenidas y grabadas y que no se sabe a quien corresponde. Es el que luego se identificó físicamente al acudir a una cita con Sergio en un bar.

   Entendemos que hablar de Cecilio en lugar de Marcial en el pasaje que acabamos de reproducir es un error, porque a) cuando al folio 544, el policía NUM012 contesta al letrado de Marcial manifiesta que "en las conversaciones se dice que es Laureano "; b) al folio 545, el otro policía, el NUM013, declara: "fuimos a identificar a la persona con la que hablaba por teléfono y era Marcial ". Se está refiriendo a los contactos de este con Sergio . Esto explica que esos contactos de Marcial y Sergio existieron, pero no, repetimos, un hecho tan concreto e importante como que dicho Marcial fuera el destinatario de la droga ocupada en el coche en el que viajaban Francisco y Bibiana . No conocemos el contenido de esos contactos. lo que hablaron Marcial y Sergio .

4. Posiblemente la razón de ser de la condena de Marcial se encuentre en el texto de la conversación telefónica (folios 1079 y 1080) que aparece atribuida a este y a Bibiana, a lo que ya nos hemos referido en nuestro anterior fundamento de derecho, para concluir que no constituye medio de prueba por no haberse aportado al juicio oral y por no haberse acreditado la identidad de Bibiana como una de las personas que allí conversaban.

5. En el relato de hechos probados -pág. 9 de la sentencia recurrida- se habla de otras conversaciones telefónicas transcritas a los folios 135 y 136, afirmando que se trata de unas mantenidas entre Sergio y el llamado Laureano ( Marcial ) que se refieren -se dice- a los precios de la cocaína sin mencionar la sustancia. A fin de no extendernos más, simplemente reiteramos aquí lo que acabamos de decir: no constituyen medio de prueba.

   Añadimos ahora que a muchos de los policías que declararon en el plenario se les preguntó si habían participado en las escuchas telefónicas practicadas. Algunos contestaron que sí, pero siempre de un modo genérico, sin concretar respecto de ninguna conversación determinada ni sobre su contenido; por lo que no cabe hablar de estas declaraciones referidas a tales escuchas telefónicas como prueba de cargo, esto es, como medio de incorporación al juicio oral del contenido de las correspondientes transcripciones: faltó también aquí la necesaria concreción.

6. En conclusión, entendemos que no hubo prueba de cargo alguna contra Marcial respecto de que este fuera quien encargó a Francisco y Bibiana y en definitiva el destinatario de la cocaína que se aprehendió en el coche que ocupaba dicho matrimonio cuando un dispositivo policial les detuvo en el peaje de la autopista próxima a Marbella: se lesionó su derecho a la presunción de inocencia.

   Hemos de estimar este motivo 3º del recurso de Marcial con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, lo que hace innecesario referirnos a los otros dos motivos primeros en los que en realidad se trata sobre el mismo tema, como ya hemos dicho.

Retomamos aquí el motivo 1º del recurso de Sergio .

En el fundamento de derecho 3º de esta resolución ya expusimos cómo tiene razón este procesado en cuanto a que el contenido de las conversaciones telefónicas no puede considerarse prueba de cargo al no haberse aportado de modo correcto al acto del juicio oral: repetimos, nada en concreto hay en las actas correspondientes a las dos sesiones del juicio oral respecto de tal contenido de las conversaciones telefónicas.

En los fundamentos de derecho 4º y 5º ya hemos visto cómo, precisamente por esto, hemos absuelto a Bibiana y a Marcial y la misma ineficacia probatoria ha de regir respecto de Sergio . Sin embargo, aquí la solución habrá de ser otra, porque hay otras pruebas diferentes:

1. En primer lugar el resultado del registro que se practicó en el domicilio de dicho Sergio en la parcela nº NUM015 de la URBANIZACIÓN000 de Alcaucin (folio 301 a 304 -tomo I del sumario-) que aparece sintetizado en los hechos probados (casi al final), donde consta que se hallaron:

   - diversos papeles manuscritos con anotaciones y números de teléfonos;

   - 31,19 gramos de hachís y 0,36 gramos de cocaína del 35,4 %;

   - 13.000 # ocultos en el interior de un enchufe;

   - cincuenta y tres piezas de joyería (anillos, pendientes, collares, relojes, encendedores...) que aparecen relacionados a los folios 302 a 304.

   - Objetos todos que por su aprehensión conjunta en una misma casa han de relacionarse con el tráfico de drogas.

2. Conforme hemos dicho en el apartado 3º del fundamento de derecho 1º de la presente sentencia, Cecilio fue detenido tras tratar de huir de un control de carretera establecido precisamente para tal detención, pues la policía, por lo escuchado en el teléfono del cuñado de dicho Cecilio, Sergio (intervenido con autorización judicial), sabía de su paso por ese lugar. Los policías nacionales que prestaban allí su servicio en tal control se dieron cuenta de que instantes antes de la maniobra de ese Volkswagen para escapar de la policía había pasado, en la misma dirección inicial de este, otro coche, el BMW conducido por dicho Sergio . Esto último lo declararon en el juicio oral dos de tales policías, uno el NUM005 (folio 549 vto) y otro el NUM013 (folio 546 y 546 vto), según consta en el acta del juicio oral.

   Aquí, en coherencia con lo que venimos diciendo no cabe dar valor probatorio alguno a todo lo que se dice sobre este punto en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida (al principio de su última página) con referencia a lo que conoció la policía por las escuchas telefónicas que estaba efectuando. Pero sí tienen valor las mencionadas declaraciones policiales, que creyó la Audiencia Provincial, aunque en ese lugar la sentencia solo se refiere a las manifestaciones del primero de tales dos agentes omitiendo las del segundo.

   Entendemos que, poniendo en relación entre sí los dos medios de prueba que acabamos de exponer (A y B), hemos de considerar acreditado que Sergio traficaba con drogas en aquellas fechas y que en concreto intervino en la operación que frustró la Policía Nacional en esa tarde del 18 de enero de 2006 y que terminó con la detención de Cecilio .

   La consecuencia que se deriva de todo esto es excluir la condena de Sergio por los demás hechos, por lo que procede eliminar su calificación como delito continuado sobre la que razona la sentencia recurrida.

   Estimamos este motivo 1º del recurso de Sergio en los términos que acabamos de exponer en este fundamento de derecho y en el tercero.

1. En el motivo 2º de este recurso de Sergio, con base en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP, norma que en su último párrafo dispone que a estos efectos "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo" .

Tenemos dicho que, en aplicación del principio in dubio pro reo, cualquier duda fáctica que pudiera existir respecto de la procedencia de la aplicación de esa circunstancia agravante habrá de resolverse con el criterio más favorable para el acusado.

2 . Con relación al plazo de cancelación de antecedentes delictivos para las penas menos graves el art. 136.2.2ª señala el plazo de tres años .

En los hechos probados de la sentencia recurrida se recogen dos condenas contra Sergio por delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas. La única que aquí tiene interés es la última de las dos, la que impuso pena de prisión de cuatro años y dos meses, que pertenece a la clase de las menos graves por lo dispuesto en el art. 33.3 a) CP, por lo que habrá de aplicarse el citado plazo de los tres años.

3. La regla general aplicable para el cómputo de tales tres años es la de que "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena" ; pero es frecuente que no se conozca ese día en que quedó cumplida la pena: este dato no consta en el registro Central de Penados y Rebeldes. Tal sucede en el presente caso.

Cuando así ocurre, entendemos, en beneficio del reo, que habrá de tenerse en cuenta la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, que sí suele encontrarse en la hoja de antecedentes penales. Es posible que hubiera existido prisión provisional por un tiempo igual o superior al de la pena impuesta. Aquí consta tal fecha de la firmeza: 22 de noviembre de 2002, que es la que ha de servirnos para determinar el día a partir del cual han de computarse esos tres años.

4 . Si en el día de comisión del delito respecto del cual hubiera de apreciarse esta circunstancia agravante de reincidencia ya hubieran transcurrido esos tres años, habría de entenderse que los antecedentes penales ya debieron haberse cancelado.

Como bien dice el recurrente, en los hechos probados de la sentencia recurrida la fecha más antigua que aparece respecto de la comisión del primero de los hechos por el que se acusó como responsable, junto con otros, a Sergio, es la de 28 de noviembre de 2002. Aunque fuera solo por unos pocos días, ya había transcurrido ese plazo de tres años. 5. Pero es más, según lo que hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, la actividad delictiva de dicho Sergio habrá de entenderse referida al 18 de enero de 2006, día de la detención de Cecilio, o al del registro domiciliario que tuvo lugar el 7 de febrero de ese mismo año 2006, no antes; porque no hubo prueba de esas otras actividades anteriores a estas fechas por las que fue acusado, conforme ya hemos razonado en el anterior fundamento de derecho.

Así pues, nos hallamos, a estos efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ante unos antecedentes que podrían haber estado cancelados cuando Sergio cometió los hechos delictivos objeto del presente procedimiento, por los que en definitiva queda condenado.

Le fue mal aplicada la circunstancia agravante de reincidencia.

Estimamos este motivo 2º del recurso de Sergio .

Pasamos ahora a examinar el recurso de Cecilio, que consta de un solo motivo fundado también en el art. 849.1º LECr, en el que asimismo se alega infracción de ley por aplicación indebida de la misma circunstancia agravante, la de reincidencia, 8ª del art. 22 CP .

Nos remitimos a todo lo dicho en el anterior fundamento de derecho.

También aquí nos encontramos ante una pena cancelable, por ser de la clase de las menos graves, sometida por tanto a un plazo de tres años para la cancelación de los antecedentes penales, que habían transcurrido ya cuando el 18 de enero de 2006 Cecilio fue detenido por transportar en el coche que conducía un total de 198,89 gramos de cocaína, a contar desde el 1 de octubre de 2001, única condena a tener en cuenta para la posible aplicación de la circunstancia atenuante de reincidencia, que fue indebidamente aplicado al caso.

Estimamos este motivo único del recurso de Cecilio .

Francisco, esposo de Bibiana, que se confesó autor del hecho de transportar con un coche que él conducía, exculpando a dicha esposa, fue condenado sin haberle apreciado circunstancia modificativa alguna; lo que ahora impugna en el motivo único de su recurso, en el cual, sin decir nada respecto del amparo procesal en que se apoya, alega inaplicación indebida del art. 21.2º CP, atenuante por su drogadicción que debió apreciarse -se pretende- como muy cualificada.

Ha de rechazarse de plano porque, aun admitiendo que lo que aquí se dice se encuentre acogido al art. 849.1º LECr, es lo cierto que se vulnera la regla fundamental que ha de seguirse en tales casos: no se respetan los hechos probados de la sentencia recurrida, porque en estos nada se expresa que pudiera servir de cobertura fáctica para tal pretensión: en el correspondiente relato de tales hechos probados no se dice siquiera que Francisco fuera drogadicto.

Recordamos aquí que esta sala, de modo reiterado, viene proclamando el deber de quien recurre bajo esta norma procesal del art. 849.1º de respetar los hechos probados, lo que se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr .

Lo que se dice en el desarrollo del escrito, el hecho de que en prisión se sometiera Francisco al tratamiento rehabilitador para toxicómanos del conocido Proyecto Hombre, es una alegación propia de la instancia, destinada a convencer a la Audiencia Provincial de la realidad de encontrarse afectado por tal adicción cuando ocurrieron los hechos, ajena al contenido propio del recurso de casación; algo, por otro lado. Además, tal posible drogadicción habría de considerarse como de nula incidencia en los presentes hechos ya que Francisco vino conduciendo un coche de Madrid hasta Málaga y se comportó con normalidad ante la policía en las primeras diligencias recogidas en el correspondiente atestado.

Parece correcto que el tribunal de instancia no reconociera tal drogadicción como fundamento de la aplicación de esa circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP .

Desestimamos este motivo único del recurso de Francisco .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al pago de las costas de su recurso al mencionado Francisco y declarar de oficio las correspondientes a los otros recursos objeto de este procedimiento al haber sido estimados, aunque alguno solo lo haya sido parcialmente. III. FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Francisco contra la sentencia que,

junto a otros muchos pronunciamientos, condenó a este por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por Bibiana, Marcial, Sergio y Cecilio, por estimación de diferentes motivos referidos a infracción de ley o de precepto constitucional, y por ello anulamos la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, declarando de oficio las costas de esta alzada devengadas en sus respectivos recursos y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vélez-Málaga, con el núm. 2/2006 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que entre otros pronunciamientos absolutorios ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública, respecto de los acusados: Cecilio, Sergio, Marcial, Francisco, Bibiana, Abel, Conrado, Gumersindo y Magdalena, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. Hay que absolver a Bibiana y a Marcial por lo dispuesto en los fundamentos de derecho 4º y 5º de la anterior sentencia de casación respectivamente.

2. Hay que reducir la condena de Sergio conforme a lo razonado en los fundamentos de derecho 6º y 7º de la anterior sentencia de casación.

3. Hay que excluir las respectivas circunstancias agravantes de reincidencia que en la instancia se apreciaron contra dichos Sergio y Cecilio, según lo expresado en los fundamentos de derecho 7º y 8º de dicha sentencia de casación.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la concreción de las penas a imponer:

1. Respecto de Sergio, reducida su participación a un solo hecho concreto, aparte de lo que se infiere como elemento probatorio de cargo del registro realizado en su casa, excluida la agravante de reincidencia, y teniendo en cuenta sobre todo la cantidad de cocaína que fue intervenida en el episodio de la detención de Cecilio, los referidos 198,89 gramos de cocaína de un 78,4% de pureza, acordamos fijar la duración de la pena de prisión en cuatro años y seis meses y la de multa en la cuantía de 12.160 # que es la suma del valor de lo aprehendido a Cecilio y en el registro del domicilio de Sergio .

2. Y en cuanto a Cecilio, la misma pena de prisión, una vez excluida también tal agravante, con una multa de 12.000 #, valor de la cocaína que fue intervenida en esa fecha de 18 de enero de 2006.

Por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, hay que declarar de oficio las costas de la instancia correspondientes a las acusaciones que se formularon contra los que resultan absueltos y condenar a pagar sus correspondientes cuotas a quienes quedan en definitiva condenados.

III.