STS 432/2010, 29 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, instruyó Sumario 1/08, seguido por delitos de

incendio y de homicidio en grado de tentativa, contra Eloy y contra Nemesio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección I, que con fecha 23 de Septiembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS y así se declaran: Que Eloy, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia e Nemesio, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermanos y ambos naturales de Colombia, sobre las 17'00 horas del día 1 de marzo de 2008, que habían sostenido, con anterioridad una pelea (sobre las 14'00 horas) con los súbditos dominicanos Estanislao y Marcelino en el interior del bar "Punta Cana" sito en la C/ La Alhóndiga de esta ciudad de Zamora en la que habían resultado con lesiones y de cuyo lugar salieron huyendo, posteriormente, después de las 16'00 horas del mismo día, decidieron ambos de mutuo acuerdo incendiar el precitado establecimiento de bebidas, gasolina para lo que se trasladaron en un coche hasta la gasolinera de "La Rueda", sita en la Ronda de la Feria, donde adquirieron un litro o dos de gasolina, preparando un artefacto explosivo del tipo "cóctel Molotov", consistente en una botella de cristal que rellenaron con gasolina y a la que colocaron una mecha, tras lo cual se trasladaron, sobre las dichas 17'00 hasta las inmediaciones del citado bar "Punta Cana", donde aparcaron; y tras bajarse del vehículo Nemesio, encendió la mecha preparada, lanzando la botella al interior de dicho establecimiento, consciente de que su interior se encontraba un número indeterminado de personas, la que al golpear contra el suelo se rompió, derramándose la gasolina que impregnó el pantalón y calcetín derecho de Juan Pedro y salpicó el pantalón de Ángela y comenzando a arder la gasolina, de modo simultaneo, propagándose el fuego por el suelo y la barra del establecimiento.- Mientras tanto Eloy, que permanecía en el interior del vehículo, le incitaba verbalmente y animaba a que lanzara el explosivo que habían preparado y que no le preocupase que hubiera muertos.- Cometidos los hechos descritos huyeron del lugar en el vehículo, yendo hasta la localidad de Riofrío, donde permanecieron hasta las 24 horas, momento en que se pusieron en contacto con las fuerzas de policía para entregarse, haciéndolo sobre las 3'00 horas del día siguiente.- Eloy e Nemesio, presentaban a las 14'00 horas, en el momento de la pelea, un notorio estado de embriaguez, tras haber ingerido una importante cantidad de bebidas alcohólicas.- Como consecuencia de los hechos Juan Pedro resultó con lesiones consistentes en quemadura profunda 2% del pie derecho y superficial menor al 1% de la mano izquierda, que precisaron para su sanidad de tratamiento quirúrgico (desbridamiento e injerto) limpieza y cura de las quemaduras, tratamiento rehabilitador, medicación sintomática y control médico evolutivo, tardando en sanar 167 días, de los cuales 161 fueron impeditivos y 6 de hospitalización, restando como secuelas inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa, región hiperpigmentada en mulo derecho de 16 x 11'5 cms. y región hiperpigmentada, en forma de calcetín (excepto dedos) en pie derecho, deformidad en pie derecho, ligera cojera y perjuicio estético medio. Las secuelas permanentes que le restan suponen limitación parcial para la ocupación o actividad habitual de albañil, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.-Igualmente, Ángela, sufrió lesiones consistentes en quemadura de primer grado en cara anterior de pie y pierna izquierda, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa con seguimiento de medidas o actos terapéuticos como pequeñas curas, inmovilizaciones simples, u, otros similares que no requieren prescripción y/o control facultativo, tardando en sanar 13 días durante los cuales no estuvo impedida para la realización de sus labores habituales, restando como secuela cicatriz hipocrómica de 21 cm. de longitud por 7'5 cm. de ancho en cara anterior anterior de pie y tercio distal de pierna izquierda, que se hará menos perceptible con el transcurso del tiempo y que constituye un perjuicio estético ligero.-Asimismo, y como consecuencia del incendio, el citado bar "Punta Cana" resultó con daños en el suelo, barra del establecimiento y en un cenicero.- Eloy e Nemesio han estado en situación de prisión provisional desde el día 3 de marzo de 2008, hasta el día 8 de mayo de 2008". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy y a Nemesio, en quienes concurren como circunstancias de su responsabilidad criminal las atenuantes descritas y previstas en el art. 21. 4 y 6, como autores responsables de un delito consumado de incendio y de otro delito de homicidio en grado de tentativa, ambos en grado de concurso ideal, ya definido, a la pena de ocho años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición por un plazo de cinco años, después del cumplimiento de la pena, de aproximarse a las víctimas Juan Pedro y Ángela a una distancia inferior a 100 metros y a comunicarse con ellas por cualquier medio.- Se impone a los susodichos condenados por igual mitad la totalidad de las costas procesales causadas, que comprenderán las causadas por la acusación particular.- Igualmente se condena a los citados a Eloy y a Nemesio, a indemnizar a Juan Pedro en la cantidad de 42.100 # por las lesiones que le fueron causadas, por las secuelas e incapacidad parcial para sus ocupaciones habituales, que le restan y a Ángela en la cantidad de

1.850 #, por las lesiones causadas y perjuicio estético que le resta, más los intereses legales procedentes. Del mismo modo deberán indemnizar a quien resulte propietario del bar "Punta Cana" por los daños causados en el mismo la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- Se abonarán a los condenados Eloy e Nemesio los días que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eloy e Nemesio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de los arts. 852 y 849-1º LECriminal.

Al amparo de los arts. 852 y 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Abril de 2010.

La sentencia de 23 de Septiembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Zamora, condenó

a los hermanos Eloy e Nemesio, como autores de un delito de incendio y otro de homicidio en grado de tentativa, en concurso ideal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que como ambos hermanos, de nacionalidad colombiana, tuvieron una pelea con unos dominicanos en el interior del bar "Punta Cana" de la c/ Alhondiga de Zamora, sobre las 14 horas, se marcharon decidiendo ambos incendiar el local, para ello, tras comprar gasolina y confeccionar lo que usualmente se llama un cóctel molotov, se trasladaron a dicho bar sobre las 17 horas del mismo día, y conscientes de que en el interior del bar había personal Nemesio lanzó la botella al interior que al impactar contra el suelo produjo un incendio que alcanzó simultáneamente a Juan Pedro y Ángela, en tanto que Eloy permanecía en el exterior del bar dentro de un vehículo animando a su hermano a que lanzara el explosivo y que no se preocupase de que hubiese muertos.

Ambas mujeres resultaron con las lesiones descritas en los hechos probados.

Se ha formalizado un recurso conjunto por ambos hermanos condenados, el que lo desarrollan a través de ocho motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente, por el mismo orden por el que han sido propuestos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de homicidio en grado de tentativa por el que han sido condenados.

Se dice en la argumentación que ninguno de los testigos pudieron concretar y precisar las palabras dichas por Eloy, que se quedó en el coche, y que, según el factum animaba a Ilich a que lanzara el cóctel molotov, aunque pudiera haber muertos.

En definitiva se cuestiona la existencia del elemento subjetivo del injusto propio del homicidio, constituido por el "animus necandi", y que dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de las personas concernidas, debe inferirse en un juicio a posteriori de naturaleza lógico-inductivo. Ya es clásica la doctrina de esta Sala referente a los datos o circunstancias indiciarias que pudieran permitir arribar a la conclusión de existir en los autores un animus necandi en relación al hecho enjuiciado --STS de 21 de Diciembre de 1996 contiene un estudio exhaustivo al respecto, que mantiene su total vigencia--.

En este control casacional nos corresponde verificar el razonamiento elaborado por el Tribunal, y los puntos de anclaje que pudieran sostener la conclusión de haber existido un animus necandi en los recurrentes, ya como dolo directo o eventual de consecuencias necesarias.

La sentencia sometida al presente control casacional aborda esta cuestión en el f.jdco. primero en los siguientes términos, partiendo de la declaración de los recurrentes que negaron que tuviesen intención de atentar contra las personas que estaban en el interior del bar.

"....Puntualizando que de las declaraciones de los testigos se ha llegado a la conclusión de que, aún cuando no se hayan podido determinar las frases exactas o palabras, dijo Eloy a su hermano, para excitarle a lanzar la botella con gasolina en su interior y dotada de una mecha de trapo....sin que le importara que hubiera muertos o que se quemaran las personas que estaban en su interior, lo cierto es que dijo frases impulsándole a que no demorara el lanzamiento y que suponían un desprecio para la vida de las personas....".

El argumento encierra una contradicción en su desarrollo, porque de un lado se afirma que no se sabe las palabras que Eloy le dijo a su hermano, y eso es lo que argumentan los recurrentes en el motivo que se refiere a diversas testificales de las que se derivaría el desconocimiento del sentido de las expresiones proferidas, y de otro lado se hace referencia a las declaraciones de tales testigos --in genere--para arribar a esa conclusión de exteriorización de un animus necandi "....la fiabilidad de las manifestaciones de los testigos ha quedado evidenciada para esta Sala...." .

Y más aún : en el propio relato de hechos probados se contiene esta frase:

"....Mientras tanto Eloy, que permanecía en el interior del vehículo, le incitaba verbalmente y animaba a que lanzara el explosivo que habían preparado y que no le preocupase que hubiera muertos....".

Es patente que no existe soporte fáctico que pude justificar y sostener esa afirmación del factum que, ciertamente, implicaría una exteriorización del animus necandi .

En esta situación hay que convenir que el denunciado vacío probatorio que se denuncia en el motivo en relación al delito de homicidio, en tentativa, por inexistencia de prueba del animus necandi debe prosperar.

La Sala es consciente de que ello no agotaría la argumentación sobre esta cuestión, pero teniendo en cuenta el carácter excepcional del recurso de casación, y que, como hemos dicho con reiteración, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión --entre las más recientes SSTS 104/2010 de 3 de Febrero, 123/2010 de 11 de Febrero ó 1354/2009 de 30 de Diciembre --, debemos concluir nuestro análisis con la declaración de que existe un vacío probatorio respecto la intención homicida que pudieran tener los recurrentes, lo que evidentemente no quiere decir que carezcan de tipicidad las lesiones causadas, sino que el juicio de tipicidad sobre el homicidio no está verificado.

En efecto, el delito se comete cuando se comprueba la idoneidad de la acción para la producción del peligro típico, y esto ocurre en el caso enjuiciado, pero, si además, el riesgo se ha materializado en lesiones a dos personas, como es el caso, resulta patente que, además del delito de incendio, se ha cometido el delito que corresponde al resultado causado, que en el presente caso, descartado por las razones expresadas el animus necandi, deben ser calificadas, visto su resultado, como constitutivos de un delito y falta de lesiones, respectivamente, no existiendo problemas de dolo en cuanto al animus laedendi, ya que se está en presencia del dolo de consecuencias necesarias, o de segundo grado, constituido por la acción de quien, incluso persiguiendo otras finalidades, pero sabiendo las consecuencias que su acción va a tener, no se detiene y continúa con su acción, que produce el resultado intuido --y aceptado-- por el agente.

En estos términos procede la admisión del motivo .

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior, denuncia falta de motivación en cuanto a la calificación del incendio del art. 351, párrafo 1º-inciso primero . En definitiva lo que se afirma es que el lanzamiento del cóctel molotov no supuso un peligro para la vida o integridad de las personas, y por ello se postula la aplicación del tipo privilegiado del inciso segundo, lo que se efectúa en el motivo cuarto, por lo que abordamos conjuntamente ambos motivos.

Ambos motivos deben ser rechazados, en realidad, el rechazo del segundo arrastra al cuarto.

En primer lugar, hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación al art. 351 Cpenal.

Como se recuerda en la reciente sentencia STS 338/2010 de 16 de Abril, el tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 del Código Penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS 381/2001, de 13 de Marzo ). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual (SSTS 142/97 de 5 de Febrero, 2201/2001 de 6 de Marzo de 2002 y 724/2003 de 14 de Mayo ). La jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS de 18 de Febrero de 2003 ), o de naturaleza abstracta (STS 786/2003, de 29 de Mayo ), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 Cpenal no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 Cpenal), sino el potencial o abstracto (SSTS 2201/2001 de 6 de Marzo, 1263/2003 de 7 de Octubre ), o incluso se ha referido a él (STS de 7 de Octubre de 2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud), pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del Cpenal de 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/1998 de 3 de Octubre, 1457/1999 de 2 de Noviembre y 1208/2000 de 7 de Julio ).

En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia, la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Como se argumenta en la STS 1457/1999, la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS de 13 de Marzo de 2000 ).

Desde esta doctrina, hay que declarar claramente, que desde un mínimo rigor intelectual no puede cuestionarse que el arrojar un cóctel molotov al interior de un bar donde hay personas integra el delito del art. 351 del Cpenal en su inciso primero, tanto más, cuanto el peligro mixto, concreto y abstracto del tipo, en el presente caso tuvo la incuestionable realidad de dos personas lesionadas, una de ellas de cierta entidad como lo acredita los 167 días que tardó en curar; y en relación a la falta de motivación de la sentencia, que se denuncia, tal alegación solo es posible si no se ha leído el f.jdco. segundo, págs 6 y 48 de la sentencia.

Procede el rechazo de ambos motivo s.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia la inexistencia del animus necandi en el lanzamiento.

El éxito del motivo es consecuencia de la estimación del motivo primero, del que es su lógica consecuencia.

Procede la estimación del motivo .

El motivo quinto, vuelve a cuestionar la corrección de la aplicación del art. 351-1º inciso primero y el art. 138 en relación al homicidio en tentativa.

Se trata de una reiteración de los motivos anteriores, y de acuerdo con las respuestas dadas hasta ahora, hay que reiterar que:

1. Fue correcta la aplicación del art. 351 primero, inciso primero respecto del delito de incendio.

2. No fue correcto el concurso ideal con un delito de homicidio en tentativa.

Ello no va a ser obstáculo para sancionar en legal forma el resultado lesivo producido por el lanzamiento del cóctel, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la admisión parcial del motivo .

El motivo sexto, por la vía del error iuris postula la aplicación de la atenuante 21-3º del Cpenal por estimar que concurría la atenuante de arrebato u obcecación.

El presupuesto del cauce casacional utilizado, parte del respeto a los hechos probados. Pues bien, en ellos nada se dice ni se describe que pudiera ser sugerente de que ambos recurrentes estaban en la situación de arrebato u obcecación. En relación a la concurrencia de algún expediente atenuatorio, consta en el factum que ".... Eloy e Nemesio, presentaban a las 14 horas en el momento de la pelea un notorio estado de embriaguez....".

De acuerdo con ello, en el f.jdco. sexto se fundamenta que se les apreció la atenuante analógica de embriaguez, habiéndose razonado la no concurrencia de la atenuante de arrebato que de nuevo se postula. La argumentación del Tribunal para su rechazo fue la siguiente:

"....Del relato de hechos probados resulta evidenciado que no puede hablarse de arrebato u obcecación en la conducta de los dichos procesados, ya que los mismos dejaron transcurrir un lapso de tiempo importante desde el momento en que sufrieron la presunta agresión hasta que reaccionaron y concibieron su represalia, desproporcionada en relación a los hechos y no específicamente dirigida contra las personas que les agredieron por lo que no cabe la aplicación de la susodicha circunstancia atenuante como modificativa de su responsabilidad criminal al tenor exigido en el art. 21.3 CP para su apreciación...." .

En este control casacional verificamos la corrección del Tribunal sentenciador en esta materia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo, por la vía del error iuris denuncia la incorrección del concurso ideal entre el delito de incendio y el homicidio en tentativa existente, según la sentencia recurrida, estimándose por los recurrentes que se vulneró el art. 77 Cpenal.

Solo de modo parcial le asiste la razón a los recurrentes. Es claro que el delito de incendio del art. 351 Cpenal, primero, inciso primero, quedó consumado, y para ello solo exigió la concurrencia del riesgo que las personas que se encontraban en el interior del bar.

Ahora bien, ese riesgo, se convirtió en incuestionable ataque a la integridad física de dos personas que resultaron lesionadas, lo que da vida a otro delito: aquí el de lesiones, y lesiones a dos personas, porque dos fueron las lesionadas. Es patente que se está en un concurso ideal a sancionar de la forma prevista en el art. 77 Cpenal que preveé dos expedientes:

1. Una única para que satisfaga el ataque a los diversos delitos cometidos, correspondiendo esta pena a la mitad superior de la pena prevista para el delito más grave.

2. Se señala una limitación cuando esa pena única así señalada, sea superior a la que corresponde a la suma de las penas de los diversos delitos cometidos.

En la segunda sentencia se efectuará la concreta individualización de las penas a imponer, así como la forma del cálculo a efectuar, teniendo en cuenta que la sentencia sometida al presente control casacional apreció la concurrencia de dos circunstancias atenuantes: la de embriaguez y la de confesión.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo octavo, cuestiona las penas impuestas al estimar que concurren tres circunstancias atenuantes y que no existió el delito de homicidio en tentativa.

Desde el reconocimiento de que no existió el delito de homicidio pero sí el de un delito de lesiones y una falta de lesiones, hay que declarar que esta calificación que no lesiona el principio acusatorio porque los hechos sobre los que se centró el debate son exactamente los mismos y en todo caso esta nueva calificación, además de ser de la misma naturaleza que la del homicidio -- delito contra la vida e integridad personal-- es además más beneficiosa en cuanto a las penas a imponer. Procede efectuar un nuevo cálculo punitivo que se efectuará en la segunda sentencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Eloy e Nemesio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección I, de fecha 23 de Septiembre de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a pronuncia a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, instruyó Sumario nº 1/08, seguido por delitos de incendio y homicidio en grado de tentativa, contra Eloy, con NIE NUM000, nacido en Valledupar (Colombia) el día 10/12/1964, hijo de Atanasio y María y con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001 NUM002 NUM003 de Zamora y contra Nemesio, pasaporte de la República de Colombia nº NUM004, nacido en Valledupar (Colombia) el día 22/10/1977, hijo de Atanasio y María y con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001 NUM002 NUM003 de Zamora; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: