STS 171/2010, 10 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Lucena, instruyó sumario con el número 1 de 2007,

contra Carmelo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Tercera, con fecha 7 de julio de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 20 horas del día 26 de agosto de 2007, el procesado Carmelo, mayor de edad, nacido el 25 de abril de 1962, con D.N.I., NUM000, sin antecedentes penales computables, decidió desplazarse desde la localidad de Iznájar hasta la vecina villa de Rute, donde se celebraba una Feria, en compañía de Nicolas y Valentín y dé las menores Milagros, nacida el 3 de octubre de 1991, Y Zaida, nacida el 11 de enero de 1990; para lo cual utilizaron el vehículo de Nicolas, que era quien conducía.

El procesado portaba una bola de cocaína, cuyo peso y pureza no han podido ser determinados, pero que en todo caso no sería inferior a 4 gramos, con la intención de ofrecérsela gratuitamente a sus acompañantes, por motivos no exactamente determinados, pero que iban desde la simple amistad con Nicolas y Valentín, de quienes era proveedor habitual de cocaína, hasta la intención posteriormente frustrada de entablar algún tipo de relación con las menores, especialmente Zaida, por la que mostró especial predilección. Así, bien habiéndolas preparado él mismo, o Nicolas o Valentín siguiendo sus instrucciones, cuando recogieron a las menores, ya tenía preparadas sobre la carpeta de la documentación del seguro del vehículo, nueve rayas de cocaína de gran tamaño para su inmediato consumo, que realizaron acto seguido. Igualmente, en el trayecto hacia Rute, prepararon otras cinco rayas, también de la cocaína que portaba el procesado, que consumieron antes de llegar a dicha localidad, parando un momento en el arcén para ello.

Una vez en Rute, y como quiera que el acusado preveía que no iban a estar toda la noche juntos, puesto que tenía intención de dar alguna vuelta por su cuenta en la Feria, el procesado entregó a la menor Zaida una bolita de cocaína para que consumieran de la misma ella y sus acompañantes. En ese momento el procesado conocía que Zaida y Milagros eran menores de edad, porque ambas se lo habían dicho ( Zaida que tenía 17 años y Milagros que tenía 15), comentando incluso el procesado que no lo aparentaban.

Sobre las tres de la madrugada del día 27 de agosto de 2007, Nicolas abandonó el grupo y volvió a Iznájar a recoger a su novia Ofelia, menor de edad, nacida el 6 de febrero de 1990, que había estado trabajando en un restaurante llamado "La Perdiz", Mientras tanto, el resto de los componentes del grupo inicial, el procesado, Valentín y las menores Zaida y Milagros continuaron en la Feria, y en un momento determinado, la. última de las reseñadas sufrió un desvanecimiento repentino, cayendo al suelo y estando inconsciente varios minutos (unos diez aproximadamente), teniendo que auxiliarla sus acompañantes para que no se tragara la lengua y logrando reanimarla echándole agua en la cara. El procesado comentó que el mareo podía deberse a que la niña no estaba acostumbrada a consumir una cocaína tan pura.

Cuando poco después llegaron nuevamente a Rute, Nicolas y la menor Ofelia, se integraron en el grupo mencionado y Carmelo también le ofreció cocaína a Ofelia, a sabiendas de que era menor, puesto que la conocía desde pequeña, ya que ella y su familia frecuentaban desde hacia años un restaurante que el procesado tenia en la localidad de Villanueva de Tapia (Málaga). En este nuevo consumo participaron los varones y Ofelia, absteniéndose de hacerlo las otras dos menores, porque estaban asustadas después del incidente ocurrido a Milagros .

Sobre, las 6 horas de la madrugada del indicado 27 de agosto, el grupo decidió regresar a Iznájar, haciéndolo los seis en el vehículo de Nicolas . Al llegar al pueblo, se dirigieron a un parque, retirándose Nicolas porque tenía que trabajar ese día. En dicho parque, el procesado, Valentín y Ofelia consumieron, por lo menos, otra raya de cocaína cada uno, mientras que las otras dos menores continuaron con su actitud de no volver a consumir. Al poco tiempo, sobre las 7,30 horas, cuando transitaban por la calle, Ofelia se desvaneció de pronto y cayó al suelo, donde quedó inerte; minutos después fue atendida por una médico del centro de salud de Iznájar, que apreció que presentaba parada cardiorrespiratoría la cual logró realizar maniobras de reanimación y dispuso su inmediato traslado al Hospital de Cabra. Al llegar a dicho centro hospitalario, Ofelia presentaba un coma profundo por lesión anóxica cerebral, secundario a la ingestión de drogas tóxicas. La analítica que le fue practicada a su ingreso reveló la presencia de metabolitos de Cocaína.

Los varones consumieron no menos de diez rayas de cocaína cada uno de ellos; y las menores, unas cinco rayas cada una, Ofelia tomó alcohol, pero no más de dos o tres combinados.

A consecuencia de la parada cardiorrespiratoria y del coma profundo por lesión. anóxica cerebral inducida por la ingestión de cocaína, Ofelia, que no consta que sufriera ningún padecimiento anterior, ha quedado con una lesión neurológica permanente, para cuya estabilización ha necesitado tratamiento médico, tardando 288 días en dicha estabilización, todos ellos con estancia hospitalaria. Actualmente presenta parálisis de las cuatro extremidades, necesitando permanentemente una silla de ruedas; tiene completamente disminuidas sus funciones cerebrales superiores, es totalmente incapaz de atender sus necesidades elementales, no habla y requiere el auxilio constante de terceras personas para las funciones más elementales de su vida.

En la carpeta del seguro del vehículo de Nicolas, sobre la que se prepararon las rayas consumidas en el coche, se hallaron restos de una sustancia que, tras ser analizada por la Policía Científica, resultó ser cocaína. La cantidad mínima estimada de 4 gramos de cocaína tendría en el mercado ilícito un valor de 246,76 euros.

El procesado, Nicolas y Valentín eran, en esa época, consumidores habituales de cocaína. Las menores Zaida, Milagros y Ofelia eran consumidoras esporádicas u ocasionales, habiendo consumido cocaína con anterioridad al 26 de agosto de 2007 en algunas ocasiones, fundamentalmente fines de semana.

El procesado Carmelo presenta trastorno, por consumo de drogas desde los 17 años, lo que ha condicionado su conducta desde su juventud. Actualmente, está sometido a un tratamiento rehabílitador en prisión. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carmelo, como autor de un delito ya definido contra la salud pública y de un delito de lesiones imprudentes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción respecto de ambos delitos, a las, siguientes penas:

1. Por el delito contra la salud pública, diez años de prisión, multa de 900 euros, e inhabilitación absoluta.

2. Por el delito de lesiones imprudentes, tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Por vía de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Ofelia en 350. 000 euros, más el interés legal de dicha cantidad incrementando en dos puntos desde la fecha de esta resolución. Así como lo condenamos al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena le es de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa.

Se ratifica por este Tribunal el auto por el que se declara parcialmente solvente el acusado, dictado por el Juzgado instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carmelo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Renunciado.

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración de los derechos del art. 24.1 y 24.2 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5º y 152.2 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error basado en los documentos periciales médicos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Habiéndose renunciado a la formalización del motivo primero, se denuncia en el segundo la infracción del art. 24.1 y 24.2 CE, así como del art. 120 CE .

En el desarrollo del motivo se trata de poner de manifiesto la insuficiente motivación de la sentencia recurrida pues la fundamentación respecto al delito contra la salud pública se basa en las declaraciones de los testigos que en realidad manifestaron otra cosa tanto en instrucción como en el plenario, en el sentido de que se trató de un consumo compartido, y respecto de las lesiones por imprudencia, el razonamiento jurídico se aparta diametralmente de los informes periciales. Por último, en cuanto a la circunstancia de dilaciones indebidas estima que el razonamiento de la Sala es insuficiente y procedería su estimación.

El motivo debe ser desestimado.

Las SSTC. 160/2009 de 29.6 y 94/2007 de 7.5, recogen los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de ese Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12, cabe subrayar que:

1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ),

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5 ).

   En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11, 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10, entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art.

   24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

   En definitiva solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

   Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de

   11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

   Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.

   El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ) y STS.

   16.2.2005 ) que absolvió de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

   Ahora bien ello, no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues -como hemos dicho en STS. 28.12.2005 y

   19.1.2000 -, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   Ahora bien debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas .

   Bien entendido que no se impone una determinada forma de razonar ni una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudirse en cada caso a sus características para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complicidad del razonamiento. El deber de motivación alcanzaría principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación, lo que exigirá la extensión suficiente (S.T.S. 26.5.2005 ).

En el caso presente la sentencia impugnada: a) En relación al delito contra la salud pública, motiva su existencia, fundamento derecho primero, teniendo en cuenta las declaraciones de los acompañantes del procesado que considera unánimes en relatar que fue éste quien, desde el primer momento, unilateralmente y por su propia voluntad, sin que mediara petición de los demás o concierto para ello, les fue ofreciendo el consumo reiterado y abundante de cocaína que él portaba en una bola que exhibió, sin que el resto de los componentes del grupo -y por supuesto ninguna de las menores- poseyera cocaína u otra droga. Asimismo el análisis efectuado por la Policía científica acreditó que los restos de sustancia existentes en la carpeta sobre laque preparaban las rayas era cocaína. La presencia de metabolitos de cocaína en el análisis de sangre practicado a la menor Ofelia . Las propias declaraciones del acusado reconociendo que habían consumido cocaína y no otra sustancia, así como las del resto de los consumidores ( Nicolas, Valentín, Zaida y Milagros ) en similar sentido.

2. Con referencia al delito de lesiones por imprudencia grave, la sentencia, después de analizar los elementos de las infracciones culposas (fundamento jurídico quinto) razona porqué llega a la convicción de que el acusado conocía la toxicidad de la sustancia que suministró a las menores y la previsibilidad de las consecuencias tan fatales que provocó a una de ellas (fundamento jurídico sexto), para razonar, por último (fundamento jurídico séptimo) la relación de causalidad entre la conducta del procesado -el suministro de la droga y su ingestión por la menor- y el resultado producido, que considera probada por cuanto " aunque no sea científicamente posible afirmar de forma inconcusa que la ingestión de cocaína tenga relación directa con las lesiones cerebrales sufridas por Ofelia, desde un punto de vista jurídico, probado que la citada menor tomó varias rayas de la cocaína facilitada por el procesado, que no padecía ninguna enfermedad neurológica previa, que poco tiempo antes hubo otro incidente en el que otra menor sufrió un desvanecimiento y que en un análisis de sangre aparecían restos de cocaína, siendo esta sustancia apta para causar anoxia cerebral, según contasen los informes médicos obrantes en autos, cabe considerar establecida la relación causal entre el consumo de cocaína en la madrugada del 27.8.2007, y la parada cardiorrespiratoria y posterior como sufrido por Ofelia en esa fecha. No consta ningún factor que pudiera interrumpir dicho nexo de causalidad y la posible interacción de la ingestión alcohólica construiría, a lo sumo, un curso causal acumulado que no alteraría la imputación objetiva".

Consecuentemente en relación a los delitos referidos no puede sostenerse que la Sala de instancia no haya explicitado el razonamiento que le lleva a entender acreditada su comisión. Podrá compartirse o no por el recurrente tal motivación, pero ello es ajeno a la vulneración del derecho a la tutela judicial denunciada.

Por ultimo respecto a las dilaciones indebidas, la sentencia (fundamento jurídico 10º), descarta su concurrencia, teniendo en cuenta que se han emitido múltiples informes médicos y que hasta finales del año 2008 estuvo la perjudicada ingresada en el Hospital, teniendo que esperarse hasta la emisión del informe de alta por dicho Centro para la definitiva conceptuación del alcance de la lesión y secuela.

Razonamiento totalmente correcto, bastando recordar la doctrina de esta Sala, por todas STS. 1126/2009 de 19.11, que siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien lo que se debe exigir es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebido. Así se pronuncian las SSTS. 15.3.2007, 26.12.2008 : "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

En el caso actual el recurrente se limita a señalar el transcurso de casi dos años a pesar de ser causa con preso y no ser la instrucción muy compleja, y que el último informe forense, se realizó a finales de septiembre de 2008, y el juicio se celebró más de nueve meses después.

Argumentación absolutamente inconsistente. La causa se inició el 27.8.2007 y el juicio oral se celebró el 30.6.2009, duración de la causa que tratándose de sumario ordinario denota una instrucción diligente. El último informe medico forense de fecha 24.9.2008, fue presentado en el juzgado el día 8.10.2008 (folio 712), dictándose en esa misma fecha auto de conclusión del sumario, enviándose sendos exhortos para su notificación y emplazamiento a los procesados (folios 716 y 717).

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, se acordó por providencia de 13.11.2008 (folio 36 Rollo), pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal por 10 días para el trámite de instrucción del art. 627 LECrim ; quien con fecha 28.11.2008 interesó la apertura del juicio oral contra el recurrente (folio 43).

Por providencia 2.12.2008 se acordó pasar la causa a la representación de la acusación particular por plazo de 10 días a los mismos fines (folio 44), tramite que fue evacuado por escrito de 18.12.2008 (folio 49).

Por providencia de 19.12.2008 se acordó pasar la causa a la representación del procesado por igual tramite y plazo, providencia que fue notificada el 21.1.2009 al haberse producido una sustitución de letrado, concediendo 5 días para el tramite de instrucción, art. 627 (folio 61), sin que por dicha representación se presentara escrito alguno, recayendo providencia de 9.2.2009 en tal sentido (folio 66).

Por auto de 3.3.2009 se confirmó el auto dictado por el Instructor declarado terminado el sumario, abriéndose el juicio oral y comunicándose la causa al Ministerio Fiscal para que en el termino de 5 días calificara los hechos (folios 72 y 73), tramite que fue cumplimentado por escrito de calificación de fecha

4.3.2009 (folios 75 a 79).

Por providencia de 5.3.2009, -esto es al siguiente día- se tuvo por evacuado el tramite de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal; y se entregó la causa a la procuradora de la acusación particular a los mismos fines (folio 80), tramite que fue evacuado por escrito de 24.3.2009 (folios 94 a 97).

Por providencia de 25.3.2009 -de nuevo al siguiente día- se dio por evacuado dicho tramite y se entregó la causa a la procuradora del procesado a los mismos fines (folio 98), quien evacuó el tramite con fecha 30.3.2009, (folio 103), remitiéndose al escrito que había presentado el 16.3.2009 (folio 88).

Por auto de 22.4.2009 se declaró hecha la calificación provisional por las partes y pasar la causa por tres días al ponente para el examen de la pertinencia de las pruebas propuestas (art. 658 LECrim .) (folios 104 y 105), dictando auto de 23.4.2009, declarando pertinentes las pruebas, señalándose el comienzo de las sesiones del juicio oral el 30.6.2009, juicio que se celebró en la fecha indicada, dictándose sentencia el

7.7.2009 .

Consecuentemente la tramitación desarrollada en la Audiencia corrobora la gratuita invocación de la atenuante con unos parámetros de duración que, merecen destacarse por su celeridad modélica.

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim . al estimar vulnerado la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . cuestiona la existencia de prueba de cargo en relación al delito contra la salud pública, pues los testigos atestiguan la condición de consumidores, al menos, de fines de semana, de las personas que esa noche consumieron, desprendiéndose además de sus declaraciones la existencia de un consumo compartido y sin que esté acreditado que conociera la edad de las menores, tal como se analizara en el motivo siguiente.

Asimismo respecto al delito imprudente considera que la ausencia de prueba es total, pues como se desarrollará en el motivo quinto, los peritos no establecieron nexo causal entre el consumo de cocaína y el resultado, por lo que el procesado no pudo tener posibilidad de prever que la víctima pudiese tener una parada cardiorrespiratoria, como lo prueba que el mismo consumiera durante toda la noche la cocaína en cuestión.

Dado que estas cuestiones son coincidentes con las articuladas en el motivo cuarto, bajo la vía de la infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al estimar que se han aplicado indebidamente los arts. 368, 369.1.5ª y 152 CP. insistiendo en que se dan todos los requisitos del consumo compartido y la inexistencia de relación de causalidad entre el consumo de cocaína y las lesiones producidas, procede un análisis conjunto para evitar innecesarias repeticiones.

Con carácter previo debemos recordar -ver SSTS. 1322/2009 de 30.12 y 728/2008 de 18.11, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En el caso presente, con referencia al delito contra la salud pública, como ya se ha argumentado en el motivo precedente, las pruebas testificales del resto de los consumidores, las periciales de la policía en orden a los restos de cocaína en la carpeta en la que preparaban las tomas de la sustancia, y la analítica de sangre que acreditó la existencia de restos de metabolitos de cocaína en el organismo de Ofelia, son pruebas suficientes para entender acreditado que el hoy recurrente proporcionó dicha sustancia a las menores, debiendo significarse -como hemos dicho en STS. 1126/2009 de 19.11 -, que no es precisa la ocupación de droga para la comisión del delito contra la salud pública. La ocupación o la tenencia material no constituyen elemento objetivo del delito, si actos anteriores de tráfico o favorecimiento están acreditados por otra prueba, como es el caso presente.

No existe ninguna razón de orden cognoscitivo ni jurídico-probatorio que abone -nos dice la STS. 1113/2001 de 12.6- ésta afirmación. Como indica la STS. 508/2007 de 13.6 -, la existencia de un objeto puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, -en este caso por la ocupación de la droga- como por otros medios de prueba, entre estos, los de carácter personal, pericial de la policía y analítica de sangre que acreditaron, en el caso presente, que el acusado poseyó y distribuyó cocaína entre sus acompañantes, algunos de ellos menores de edad.

Cuestión distinta es si la suficiencia incriminatoria de esta prueba ha sido racionalmente apreciada por la Sala en orden a la inaplicación de la doctrina del consumo compartido y la concurrencia, en su caso, del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP . con quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

La Sala de instancia desestima la alegación exculpatoria del "consumo compartido" por no concurrir los requisitos que jurisprudencialmente se han venido exigiendo.

Así esta Sala (SSTS. 1081/2009 de 11.11, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de

31.1 ):

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23 ., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

   En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5 ).

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

5. Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

   Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

   En el caso presente no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta del recurrente.

   No está acreditado que todos los participes -y menos aún las menores- pusieran un fondo común para la adquisición de la droga. Por el contrario la droga era del acusado quien, sin concierto previo o acuerdo, adquirió la droga y la donó después al resto del grupo para que todos la consumieran.

   El consumo fue en lugar público, como es la Feria de un municipio y en la propia calle y se prolongó durante toda la noche con cantidades que no pueden considerarse insignificantes, 10 rayas en adultos y 5 las menores.

   El consumo, al menos en lo referente a las menores y en particular a Ofelia, no debe entenderse que fuera entre adictos, sino sobre consumidores esporádicos y ocasionales, la Sala solo refiere consumos de cocaína en algunas ocasiones, fundamentalmente fines de semana, cuya tutela reforzada ampara tanto a quien todavía no se ha iniciado en el consumo, como a quien ya lo ha hecho, pues los cambios constituye un riesgo relevante para la salud (SSTS. 28.6.2002, 7.11.2005 ).

   Lo razonado ha de llevarnos, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido (STS. 30.6.2006 ) y que su impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela (SSTS.

   8.6.2006, 2.3.2006, 24.7.2003, 21.9.99 ) a desestimar la queja del recurrente.

Similar pronunciamiento desestimatorio ha de recaer en relación a la inaplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP .

La defensa no cuestiona el elemento objetivo del subtipo agravado aplicado, esto es, la edad de los menores a los que el acusado suministró la cocaína. La impugnación casacional se restringe al elemento subjetivo, por su desconocimiento de esa minoría de edad.

Como decíamos en la STS. 1144/2009 de 18.11, tanto el tipo básico como el agravado aplicados por el Tribunal sentenciador, son delitos dolosos, lo que significa que todos los elementos que se establecen en los correspondientes preceptos penales han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor, de tal manera que en relación concreta al art. 369.1.5º, el conocimiento de la minoría de edad del adquirente de la droga es exigible al tratarse de hechos o elementos objetivos agravatorios, que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado.

Ahora bien, el dolo requerido por el tipo se satisface no sólo en el caso de dolo directo o de primer grado, cuando el sujeto activo tiene plena conciencia y conocimiento cierto de que el receptor de la droga es menor de edad. También cuando el dolo es indirecto o eventual, es decir, cuando el autor, por las circunstancias concurrentes, tiene necesariamente que preveer la probabilidad racional de que el adquirente es menor de 18 años, y a pesar de esa previsibilidad ejecuta la acción.

El Tribunal sentenciador llega al convencimiento de la existencia del dolo como resultado de la valoración de la prueba practicada en el plenario señalando que Zaida y Milagros así se lo dijeron al propio procesado y respecto a Ofelia porque le conocía desde pequeña y así lo afirmaron en el juicio tanto su madre como su novio.

Aplicación del subtipo agravado que aparece así justificado dada la desigual relación establecida durante toda la noche, entre el procesado, de más de 45 años y consumidor habitual de sustancias estupefacientes, y aquellas menores.

A mayor abundamiento, aun cuando en el motivo no se aluda a ello lo que subyace en el motivo es que el procesado tenia un conocimiento equivocado de la edad de las menores, es decir, que nos encontraríamos ante un error de tipo sobre un elemento esencial del subtipo agravado del art. 369.1º C.P . aplicado por el Tribunal que, de concurrir efectivamente, daría lugar a la inaplicación del dicho precepto pues el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación, según el art. 14.2 C.P . (véase SS.T.S. de 25 de marzo de 1.998 y 18 de julio de 2.000, entre otras).

No obstante, debe recordarse que el error debe ser probado por quien lo alega para que sea eficaz y no aparece en los hechos declarados probados ninguno en que pueda basarse o del que sea factible deducir que el acusado hubiera ejecutado el ilícito acto de suministro de la droga en la firme creencia de que Ofelia y los demás jóvenes era mayor de edad. Por el contrario, los datos fácticos que figuran en la sentencia impugnada no revelan error alguno en cuanto al conocimiento equivocado de la realidad, sino pura y simple indiferencia sobre el elemento que fundamenta la circunstancia agravatoria del ilícito, y (como se declara en la STS de 19 de febrero de 2.000, recordada en la de 16 de julio de 2.001 ) esa indiferencia o despreocupación no excluye el dolo, pues, en estos casos, el autor, a lo sumo, tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia ya que, consciente de la alta probabilidad del hecho real, nada hace para despejar tal duda y acepta realizar la acción delictiva, con lo que, en definitiva, concurre al menos el dolo eventual respecto del delito agravado (y directo respecto al tipo básico), por lo que en ningún caso podría ser aplicado el error de tipo del art. 14.2 C.P .

En conclusión, el juicio de inferencia de que el acusado actuó dolosamente respecto al conocimiento de la minoría de edad de los consumidores de la cocaína, no admite reproche, al resultar aquél justificado, fundamentado y acreditado más que suficientemente por elementos probatorios tan sólidos y vigorosos como los mencionados.

Respecto a la cuestionada relación de causalidad entre la ingesta de cocaína y las lesiones sufridas por la menor, en las sentencias de esta Sala 30/2001, 1210/2003 y 266/2006 de 7.3, hemos recordado que "en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude el concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "condictio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado (sentencias de esta Sala 755/2008 de 26.11, 186/2009 de 27.2 .

En esta dirección en SSTS. 3.3.2005, 26.10.2005 han declarado que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

Y esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo. Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la horma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

Aplicando la doctrina que se deja expuesta sobre los delitos imprudentes al caso que examinamos, podemos comprobar que concurren cuantos elementos le caracterizan.

En efecto no puede sostenerse sin más como se señala en el motivo que la Sala se haya apartado radicalmente de los informes periciales en orden al nexo causal entre el consumo de la cocina y las lesiones.

Para ello hemos de partir de que la determinación de la causalidad natural no puede ofrecer muchas veces la certeza predicable y exigible en el campo científico-natural, añadiendo que en las ciencias del espíritu (entre las que se halla la reconstrucción histórica) no existe la posibilidad de una "certeza matemática y una verificabilidad, sino simplemente la obtención de una certidumbre objetiva", por lo que la ausencia de absoluta certidumbre de las ciencias de naturaleza puede ser complementada con la probabilidad de las ciencias del espíritu, esto es, la concurrencia de la relación de causalidad, ante la ausencia de certeza de las ciencias físicas puede ser establecida con la certidumbre moral de los Leyes del espíritu y cuya certeza se basa en la probabilidad.

En el caso presente necesariamente habrá de partirse de que la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función de física, excitante primero y paralizante después, ofertante a los distintos niveles de estas estructuras centrales: corteza cerebral, medula y bulbo, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, etc.... (SSTS.

23.10.90, 19.9.91, 23.3.92, 29.1.98, 18.3.99 ). Partiendo de esta premisa la sentencia (fundamento jurídico séptimo) admite que aunque no sea científicamente posible afirmar de forma inconcusa que la ingestión de cocaína tenga relación directa con las lesiones cerebrales sufridas por Ofelia, desde el punto de vista jurídico, probado que la misma tomó varias rayas de cocaína facilitada por el procesado, que no padecía ninguna enfermedad neurológica previa y que la cocaína, según consta en los informes médicos obrantes en autos, es sustancia apta para causar anoxia cerebral, considera establecida la relación de causalidad entre el consumo de cocaína y la parada cardiorrespiratoria y posterior coma sufrido por Ofelia por entender que no consta factor alguno que pudiera interrumpir dicho nexo de causalidad y la posible interacción de la ingestión alcohólica constituiría, a lo sumo, un curso causal acumulado que no alteraría la imputación objetiva.

Razonamiento correcto, que la prueba pericial no concluya con la certidumbre propia de las leyes físicas que las lesiones cerebrales fueran consecuencia de la ingesta de cocaína, sin embargo si se consideró probada la realidad de ese consumo y la posibilidad perfecta de que dicha sustancia -de gran pureza- era apta para producir la anoxia cerebral, y se descartó cualquier defecto genético que justificase la aparición de ese cuadro- no olvidemos, que otra de las menores, Milagros, que también consumió cocaína, sufrió un desvanecimiento, cayendo al suelo y estando inconsciente diez minutos aproximadamente, cuando Ofelia aun no se había incorporado al grupo -y aun en el supuesto de que el efecto conjunto de droga y alcohol hubiera provocado el cuadro lesivo conforme matizó el medico forense (folio 176), al desconocerse la cantidad concreta de cocaína ingerida y cantidad de alcohol consumido, estaríamos ante los denominados "cursos causales complejos" que permiten atribuir relación de causalidad a todas las causas concurrentes-.

En efecto cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento. (STS. 755/2008 de 26.11 ).

Con referencia a la existencia de culpa en el procesado y su adecuada calificación, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada «culpa con previsión», cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, (STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).

En el caso presente la sentencia de instancia analiza esta cuestión en el fundamento jurídico sexto llegando a conclusiones que deben asumirse en esta sede casacional.

En efecto es cierto que pudiera considerarse que el procesado no podía prever que la ingestión de cocaína podía ocasionarse a Ofelia una parada cardiorrespiratoria y consiguiente daño cerebral por anoxia o falta de oxigeno en el cerebro, dado que la experiencia demuestra que tan graves consecuencias y sobre todo tan repentinas no suelen producirse, pero en el caso concreto tal factor de previsibilidad si existía: El procesado, en el suceso acaecido esa misma noche a Milagros, otra de las adolescentes a las que suministró cocaína, que sufrió un desmayo permaneciendo inconsciente cerca de 10 minutos, unido a los propios comentarios que el acusado efectuó "es una niña y no está acostumbrada a consumir una cocaína tan pura", conocía o debía conocer la potencialidad dañina de la concreta sustancia que había suministrado, máxime cuando se trata de una persona con 30 años de consumo de sustancias estupefacientes -no olvidemos, y es un dato relevante, que las otras dos menores se abstuvieron de volver a consumir cocaína esa noche asustadas por lo sucedido a una de ellas-, por lo que tenia que haber previsto las consecuencias de suministrar esa cocaína a otra menor -que no había presenciado aquel incidente anterior- simple consumidora esporádica u ocasional, de fines de semana y no persona adicta al consumo de cocaína.

Consecuentemente, de una parte, concurrieron los requisitos de previsibilidad y evitabilidad del delito imprudente. El acusado ejecutó un hecho que infringía gravemente el deber objetivo de cuidado, injusto por las máximas de experiencia, siendo previsible que su realización provocase un resultado lesivo, dado lo acaecido con la otra menor que consumió la misma sustancia, por lo que la conducta del acusado puede ser calificada de grave imprudencia; y de otra parte conforme a la teoría de la imputación objetiva le es imputable el resultado al haber creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, siendo tal resultado la realización del riesgo creado con la conducta. En este caso el suministro de la cocaína determinó la creación o incremento del riesgo y la norma vulnerada tenia la finalidad de evitar la lesión causada.

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de las pruebas, designando como documentos: a) prueba documental consistente en informe medico forense, folios 175 a 177; b) prueba documental consistente en informe medico forense (folios 709 a 711); informes de los que deduce que el coma se pudo haber producido por el consumo de alcohol o cocaína o bien por la interacción de ambas sin que se pueda establecer de forma fehaciente una relación de causa- efecto entre el consumo de sustancias (alcohol y cocaína) y la encefalopatía hipoxica sufrida.

Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Pues bien en relación a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda -por todas SSTS.

   11.12.2009, 13.2.2008 - mantiene que los referidos informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ), pero no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 "el tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción teniendo en consideración una gran variedad de cuestiones... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional.

   No otra cosa ha sucedido en el caso presente al acto del juicio comparecieron la forense Sagrario quien ratifico su informe, folios 175 a 177 en el sentido de que el TAC realizado y la analítica descartan que el coma se hubiera producido por traumatismo, alteración metabólica o neurológica, por lo que la causa fue tóxica, y Marco Antonio y Celestino quienes si bien señalaron que no se podía establecer de forma fehaciente una relación de causa efecto entre el consumo de sustancias (alcohol) y cocaína y la encefalopatía hipoxica sufrida, no descartaron, ante la inexistencia de lesiones cerebrales iniciales, la etiología tóxica pero admitieron la posibilidad de que fuera metabólica o defecto genético, las cuales no han llegado a ser descartadas, pero como la Dra. Dulce medico de urgencias del Hospital en el que fue ingresada la menor ratificó su informe inicial (folios 32 y 33) en el sentido de ser compatible la parada cardiaca con el consumo de cocaína y que toda la patología que presentaba era como consecuencia de la ingesta de cocaína, y el especialista de Medicina Interna Dr. Julio, ratificó su informe (folios 580 y 581) precisando que no había otras enfermedades que dieran lugar a esa patología, la Sala y a la vista de todos los informes descartó enfermedad neurológica alguna previa en base a su personal interrogatorio de todos los peritos, y llegó a la vinculación causal de las lesiones con la ingesta de cocaína, no puede estimarse producido error en la valoración de la prueba.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .). III.