STS 386/2010, 16 de Abril de 2010

1. La ordenación sistemática de los motivos de recurso nos obliga, con el fin de seguir un orden metodológico procesal razonable en las respuestas, a iniciar el examen de la impugnación por el motivo segundo, en el que se denuncia el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECr ., por no expresar la sentencia recurrida de forma clara si ha quedado probada la participación o intervención del recurrente en actividades relacionadas con la fabricación de las tarjetas falsas intervenidas, al efecto de poder determinar después si concurren o no los elementos del tipo penal.

El acusado centra su impugnación en alegar que no tuvo intervención alguna en la fabricación de las tarjetas bancarias de crédito, aduciendo que ha sido un grupo de malayos el que se las proporcionó con el fin de que colaborara con ellos adquiriendo la mercancía en los centros comerciales, a cuyo efecto le pidieron una fotografía para proporcionarle una documentación que se ajustara al nombre que figuraba en las tarjetas. Y a este respecto aduce en este motivo que los hechos que se describen en la sentencia no afirman que su versión sea incierta, pues no se especifica que tuviera una intervención concreta en la fabricación de las tarjetas bancarias.

El motivo, como puede fácilmente apreciarse mediante la lectura del texto del recurso, engarza y aparece directamente vinculado con los otros dos que se formulan, en los que la parte recurrente se refiere a la infracción del art. 849.1 de la LECr ., por no haber acogido como probados la propia Sala de instancia unos hechos subsumibles en las normas penales que aplica (arts. 386.1º y 387 del C. Penal ), en las que se tipifica el art. de fabricación de moneda falsa en la modalidad de tarjetas bancarias de crédito, y también por vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia. Y es que cuando el impugnante señala que se ha incurrido en quebrantamiento de forma por no recoger de modo específico en el " factum " unos hechos atribuibles al acusado que integren el tipo penal de la fabricación de moneda falsa, nos está diciendo realmente que se ha infringido el principio de legalidad penal por haberse condenado por una conducta no calificable como punible, argumento que se plasma ya con un contenido más conciso en el motivo primero.

2. Centrado en esos términos el objeto del debate, es importante retrotraernos al momento del proceso en que se le da traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que formule escrito de calificación, vista la relevancia que la respuesta dada por el Ministerio Público acabó adquiriendo en la evolución posterior del proceso.

   En efecto, cuando la Sala de instancia dictó el auto de 10 de marzo de 2009 abriendo el juicio oral y otorgó un plazo de cinco días al Ministerio Público para que calificara por escrito los hechos, la acusación respondió con un escrito (folios 25 y ss. del rollo de Sala) en el que argumentaba que la falsificación de las tarjetas quedaba consumada a partir de que se incorporaban los datos originarios de la tarjeta auténtica a la banda magnética de la tarjeta falsa o duplicada. Y como no consta que el acusado interviniera en la falsificación de la tarjeta y sí en la del documento falso, consideraba que procedía adjudicar la competencia de la causa a la Audiencia Provincial de la Coruña, descartando así la imputación al acusado del delito de falsificación de moneda.

   La Sala de la Audiencia Nacional denegó por providencia de 7 de mayo de 2009 la tramitación del artículo de previo pronunciamiento de carácter competencial al estimar que era extemporáneo, y con base en ello le dio nuevo traslado para calificación al Ministerio Fiscal. Éste presentó el 4 de junio de 2009 el escrito de acusación, en el que aunque imputa jurídicamente al acusado el delito de fabricación de moneda falsa (además del delito continuado de estafa y el de falsedad en documento oficial), lo cierto, y esto sí tiene suma relevancia, es que no recoge en el escrito unos hechos concretos que describan la intervención del acusado en la falsificación de las tarjetas, ni tampoco datos que lo integren inequívocamente en la red dedicada a actividades de esa índole.

   La lectura del relato de hechos del escrito de acusación consta de un primer párrafo que dice lo siguiente: "El procesado Severiano, nacido en China el 8 de enero de 1981 y sin antecedentes penales, con ocasión de tener en su poder varias tarjetas de crédito inauténticas de procedencia desconocida y un pasaporte de China a nombre de Abelardo con su fotografía, se dirigió en el mes de abril de mayo del año 2008 a varios establecimientos comerciales para realizar compras pagando con las tarjetas que portaba".

   A partir de aquí se describen una serie de operaciones en las que aparece el acusado como adquirente de mercancías en establecimientos comerciales de diferentes provincias españolas, nueve operaciones en total, valiéndose de las tarjetas bancarias en las que figuraba el nombre de Abelardo, y acaba reseñando como importe total de lo defraudado 21.190 euros. Sin que en el resto del escrito se refiera en modo alguno a la falsificación de las tarjetas ni a actos concretos del acusado que constaten su intervención en la elaboración de esos documentos bancarios.

   Así las cosas, y ante un escrito de acusación en el que el Ministerio Público no plasma actos singulares del acusado en los que se describa de forma inequívoca su intervención en la elaboración o fabricación de las tarjetas, resulta muy cuestionable que con arreglo al principio acusatorio fuera factible que la Sala de instancia entrara a examinar, ni fáctica ni jurídicamente, la concurrencia del tipo penal de fabricación de moneda falsa en la modalidad de tarjetas bancarias.

   A este respecto, y sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   "La razón -sigue diciendo el Tribunal Constitucional- es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio )".

   "En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas -matiza el Tribunal Constitucional- la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación, y en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distintos, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa (STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa (SSTS 503/2008, de 17-7; y 300/2009, de 18-3 ).

3. A tenor de lo que antecede, y desde la perspectiva del principio acusatorio, el Tribunal de instancia no contaba con la imputación de unos hechos concretos insertables en la conducta falsificadora de las tarjetas bancarias, pues la acusación no describía una conducta específica entendible como actos de elaboración de las tarjetas, tal como ya se preanunciaba en el escrito en el que postulaba la inhibición de la causa a favor de la Audiencia Provincial de la Coruña. Desde ese ángulo, no cabe duda de que la calificación jurídica de la acusación incurría en cierta incongruencia al imputar al acusado el delito de falsificación de moneda sin describir previamente en su escrito de acusación unos hechos que contuvieran un sustento empírico que legitimara la imputación jurídica. De ahí la queja que se expone en el recurso sobre la falta de unos hechos concretos relativos a su intervención en la falsificación de las tarjetas, omisión que resalta en el escrito de acusación y que acaba repercutiendo en el " factum " de la propia sentencia.

   Si abandonamos la perspectiva de la acusación y nos ceñimos al contenido real de la sentencia ahora recurrida, se puede apreciar que ésta -posiblemente arrastrada por el vacío fáctico de imputación en ese particular- tampoco acoge unos hechos que describan la intervención del acusado en la fabricación de las tarjetas. Lo único que se dice sobre ese extremo en el " factum " es que el acusado había facilitado su fotografía para confeccionar la documentación -hay que entender personal, ya que las tarjetas no llevan foto- y que el nombre que figura en las tarjetas era el mismo ( Abelardo ) que obraba en el pasaporte falso. Pero en modo alguno se dice quién confeccionó las tarjetas, cuándo se confeccionaron, ni quién aportó el nombre que acabó transcribiéndose en las tarjetas y en el pasaporte falso, ya que ése no era el nombre real del acusado.

   Y en lo que respecta a la fundamentación jurídica, lo único que se afirma sobre el particular es que la intervención del acusado en la falsificación de las tarjetas (fundam. Juríd. 2,a) "se deduce fácilmente de las diligencias practicadas por haber sido sorprendido cuando las tenía en su poder y cuando las utilizaba".

   Por consiguiente, después de haber omitido todo dato fáctico concreto en el relato de hechos probados descriptivo de actos falsarios por parte del acusado, la sentencia afirma que éste intervino en la fabricación de las tarjetas, y ello lo fundamenta en un juicio de inferencia que se basa únicamente en el dato indiciario de que fue él quien las utilizó.

   Se trata, es obvio, de un razonamiento inferencial que no puede asumirse, toda vez que el hecho indiciario de la tenencia no aboca necesaria e inequívocamente a la autoría de la falsificación, sino que deja abiertas otras alternativas o hipótesis fácticas claramente plausibles, como la que reseña el acusado de que una red de falsificadores de tarjetas se las entregara para que colaborara en la adquisición fraudulenta de mercancía en distintos centros comerciales.

   En la práctica jurisprudencial el mero hecho de usar un documento falso no es suficiente para condenar por falsedad documental al autor de un delito de estafa. La jurisprudencia, especialmente en las estafas mediante documento mercantil, tiene afirmado de forma reiterada que el uso de documento falso no conlleva necesariamente la autoría de la falsedad si no concurren otros elementos de prueba complementarios. Queda así evidenciada la insuficiencia y precariedad del único juicio de inferencia con que se opera en la sentencia recurrida para acoger como probado un hecho que ni siquiera venía imputado de forma concreta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ya que en la calificación no se afirma que el acusado elaborara la tarjeta ni se describen hechos que aboquen inexorablemente a tal conclusión.

   Por consiguiente, se estiman los motivos primero y tercero del recurso en lo que se refiere al delito de fabricación de moneda falsa en la modalidad de tarjetas bancarias.

En los motivos primero y tercero no sólo se cuestiona la prueba de cargo sobre la autoría de la falsificación de las tarjetas bancarias, sino que la parte recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 24.1 y 2 de CE, 849.1 y 849.2 de la LECr., también cuestiona que haya concurrido prueba de cargo para declarar probadas las transacciones comerciales defraudatorias que figuran en el relato fáctico con los números 1, 2, 3 y 7, por lo que sólo cabría admitir las recogidas en los otros cinco episodios fácticos.

Pues bien, dejando a un lado el cauce procesal del art. 849.2 de la LECr . que también se esgrime en el recurso, dado que la parte recurrente no cita al respecto ni un solo documento relativo a un posible error probatorio, tampoco por la vía de la presunción de inocencia puede prosperar la tesis exculpatoria del impugnante.

Para empezar, en los nueve casos puntualizados en el relato fáctico de la sentencia recurrida ha sido utilizado, según consta en la prueba documental, el nombre y la documentación personal referida al supuesto Abelardo . Visto lo cual, constituye una inferencia racional y razonable colegir que el acusado fue la persona que compró la mercancía en los nueve establecimientos y no sólo en cinco de ellos, pues él era la persona que portaba el pasaporte falso a nombre de aquél en el que figuraba la foto del propio acusado.

De otra parte, la Sala contó con las declaraciones testificales de los dueños o encargados de los distintos establecimientos en que se realizaron las diferentes compras. Y a ello ha de sumarse que en algunos de los cuatro casos que cuestiona la defensa incluso figura la fotografía obtenida con las cámaras de seguridad instalada en los locales comerciales, de forma que el Tribunal tuvo a su disposición la imagen fotográfica que pudo compulsar en el plenario con los rasgos de la persona del acusado que tenía delante. Así consta en el folio 140 de la causa (enumeración impresa) con respecto a la operación de compra que tuvo lugar en Oviedo el 30 de abril de 2008.

Por todo lo cual, y sin olvidar que el cuestionamiento de esos cuatro episodios tampoco afectaría a la calificación penal de los hechos como un delito continuado de estafa, el motivo debe rechazarse, ratificándose en ese particular la premisa fáctica y la decisión de la resolución recurrida.

A tenor de lo razonado en los fundamentos precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

la representación de Severiano contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de septiembre de 2009, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, de un delito continuado de estafa y de otro de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

En la causa número 105/2008, dimanante del sumario 105/2008 del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguida por un delitos de falsificación de moneda, falsedad de documento oficial y estafa contra Severiano, nacido el 8 de enero de 1981 en China, hijo de Guan y de Chen con número de extranjero NUM009, en prisión provisional por esta causa, la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.