STS 389/2010, 20 de Abril de 2010

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2010:2118
Número de Recurso11217/2009
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución389/2010
Fecha de Resolución20 de Abril de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Benedicto y Cecilio, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Campal Crespo y García Zúñiga.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 36/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 20,00 horas del día 27 de diciembre de 2007, el acusado Edmundo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y en situación irregular a los efectos de reincidencia, y en situación irregular en España, en el piso de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Madrid, donde residían los coacusados Benedicto, alias " Torero ", mayor de edad, sin antecedentes penales y con permiso de residencia y trabajo, y Cecilio, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, adquirió a éstos 1.087 pastillas de MDMA, con un peso neto de 255 miligramos, que contenían 61,6 miligramos de metilendioximetilanfetamina por comprimido, por el precio de 900 euros, las cuales iba a vender a terceras personas.- Al día siguiente se practicó una entrada y registro en la citada vivienda, autorizado por auto del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, en el que se intervino: dos frascos con 50 y 22 pastillas de MDMA, con un peso neto de 255 miligramos, que contenían 63 miligramos de metilendioximetilanfetamina por comprimido, y 19 bolsitas con cocaína con un peso total neto de 9.609 miligramos y una riqueza del 30,5%, que se encontraban a la entrada en la balda de un mueble; una bolsita con 20 pastillas de MDMA, idénticas a las de la entrada, y 900 euros, en la habitación de Benedicto ; una bolsa con 2,96 gramos netos de marihuana con una riqueza en THC del 5,3%, un molinillo con restos de cocaína, y 1,750 euros, en la habitación de Cecilio ; una bolsa con 14.652 miligramos netos de cocaína con una pureza del 33,3%, otra bolsa con 450 miligramos netos de cocaína con una pureza del 30,5%, dos molinillos con restos de cocaína, una báscula de precisión modelo TW-150, dos cajas de cartón, una completa con 1.000 bolsitas de plástico transparente de 4 x 6 centímetros, y otra abierta con menor de bolsitas de idénticas características, en la cocina; un tarro de cristal con 1.586 miligramos netos de cocaína con una riqueza de 29,7%, tras dosificadores con restos de cocaína, y 960 euros, en una cajón de la mesa del salón.- La cocaína y las pastillas de MDMA iban a ser destinadas por Benedicto y Cecilio fundamentalmente a la venta a terceras personas, actividad de la que procedía el dinero intervenido, excepto los 900 euros encontrados en la habitación de Benedicto, los cuales pertenecían a su hermana Petra, y otros 600 euros que procedían de vender un perro Benedicto a Clara .- El valor en el mercado ilegal de cada comprimido de MDMA con un peso medio de 250 miligramos es de 10,38 euros; de la cocaína por gramo con una pureza media del 50% de 59,80 euros, y si es en dosis con un peso medio de 193 miligramos y una riqueza del 42% de 13,42 euros; y de la marihuana por gramo de 2,95 euros.- Los acusados Edmundo y Benedicto tenían ligerísimamente disminuidas sus facultades volitivas, al ser consumidores habituales de cocaína y otras sustancias psicoactivas, desplegando sus comportamientos anteriormente descritos para sufragar dicho consumo y otras necesidades económicas.- El acusado Cecilio probablemente padece un trastorno bipolar, cuya intensidad se desconoce, sin que en todo caso le generase merma alguna de sus facultades intelectivas y/o volitivas respecto de los hechos enjuiciados".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Benedicto, Edmundo, y Cecilio como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en los dos primeros, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminales el tercero, a las siguientes penas:

    Cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20.000 euros, a Benedicto .- Cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 16.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, a Edmundo .- Cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 21.00 euros, a Cecilio . Cada uno de los acusados deberá pagar un tercio de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, piscotrópicas, efectos y dinero intervenidos, excepto 900 euros que serán reintegrados a Petra y 600 euros de Benedicto que quedarán embargados para cubrir sus responsabilidades civiles.- No procede la sustitución de la pena de prisión impuesta a Edmundo por la expulsión del territorio nacional, ni tampoco por el momento de la pena de prisión impuesta a Cecilio sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta decisión una vez que cumpla la mitad de la condena, previa solicitud del interesado.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Y se declara la insolvencia de los acusados, con la salvedad de los referidos 600 euros de Benedicto .- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segundo del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustitución y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.1, ambos del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

    El recurso interpuesto por Cecilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley DE Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6, en relación al artículo 21.4, ambos del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 20.1, en relación a los artículos 21.1 y 20.2, todos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 89 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en concreto los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Benedicto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo sobre los hechos que se le imputan y en concreto sobre la adquisición que hizo el coacusado Edmundo de 1087 pastillas de MDMA a los ahora recurrentes Benedicto y Cecilio, en el piso donde estos últimos residían, haciéndose una valoración contraria a la realizada por el Tribunal de instancia de las pruebas relacionadas con dicha adquisición, cuestionándose la propia identidad de las pastillas y, entre otros extremos, la licitud de la entrada y registro por la ausencia de determinadas personas; en segunda lugar se invoca igualmente insuficiencia de prueba sobre el destino a la venta por los recurrentes de la cocaína y las pastillas de MDMA.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, analiza la prueba que ha podido valorar para alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados y así, respecto al ahora recurrente, se señala que únicamente ha admitido que le pertenecían las veinte pastillas de MDMA encontradas en el bolsillo de su albornoz que estaba colgado en la puerta de su habitación así como el tarro de cristal con 1.586 miligramos netos de cocaína, los tres dosificadores con restos de cocaína y los 960 euros localizados en un cajón de una mesa en el salón; a ello añade el Tribunal de instancia que ha quedado acreditada la venta de mil ochenta y siete pastillas de MDMA al coacusado Edmundo por la declaración de éste último en el acto del juicio oral, acto en el que manifestó que los comprimidos que le fueron intervenidos por la policía los había comprado a " Torero " (nombre por el que es conocido Benedicto ) por 900 euros; igualmente ha podido valorar la identidad que presentan los comprimidos ocupados al coacusado y los hallados en el registro efectuado en el piso, acorde con lo informado por los peritos y, asimismo, ha tenido en cuenta las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron como Edmundo entraba en el edificio donde residía Benedicto, al que accedió tras llamar a su piso a través del portero automático y al que vieron salir poco después con la bolsa donde se guardaban las pastillas; además los funcionarios policiales que practicaron el registro ratificaron que en el dormitorio de Benedicto encontraron 900 euros, 1.750 en el dormitorio de Cecilio y 960 en el salón y consta acreditado que Benedicto era el arrendatario del piso en cuestión.

Hay que significar, igualmente, que el registro del domicilio del ahora recurrente fue autorizado por resolución judicial adecuadamente motivada y justificada tras la incautación de más de mil pastillas de MDMA, interviniendo en su práctica el Secretario del Juzgado y estando presente el titular de la vivienda y ahora recurrente. También es de mencionar que en el acto del juicio oral se ratificaron y ampliaron los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología sobre la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas, significando la identidad entre los comprimidos incautados en el piso y los intervenidos al coacusado Edmundo, señalándose que todos era azules, rotulados con una letra M y que eran iguales a pesar de que en unos se lea "convexo" y en otros "plano", añadiéndose que la pureza era la misma salvo una pequeña variación por haberse realizado el análisis en distinto día, lo que es normal.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado Benedicto había participado en la venta de las pastillas de MDMA de que era portador Edmundo y que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se guardaban en su vivienda estaban también destinadas fundamentalmente a la venta a terceras personas no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal .

Se alega la falta de motivación que justifica la diferencia de trato en la individualización de la pena que ha sufrido el ahora recurrente en relación al coacusado Edmundo .

Es cierto que el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional, motivación que debe extenderse a la individualización de las penas impuestas.

Sin embargo, no es eso lo que puede observarse si leemos el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que se dedica a la individualización de las penas y en él se expresa que al ahora recurrente le corresponde una pena de cinco años y tres meses de prisión, accesorias y multa, en atención al grave daño a la salud que hubiera provocado de haber llegado a los consumidores la importante cantidad de comprimidos de MDMA intervenidos, a lo que debe sumarse la cocaína ocupada, y ponderando, a su vez, la escasa incidencia de la atenuante de drogadicción; y respecto al también acusado Edmundo se individualiza la pena en cuatro años y seis meses de prisión, accesorias y multa, en función del grave daño a la salud que hubiera provocado de haber llegado a los consumidores la importante cantidad de comprimidos de MDMA que se le ocuparon, y ponderando, a su vez, la escasa incidencia de la atenuante de drogadicción y su actitud de reconocimiento y sinceridad en el juicio.

Así las cosas, el Tribunal de instancia razona con suficiencia sobre las circunstancias, atendibles a estos efectos, que se han tenido en cuenta para la individualización de las penas.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.1, ambos del Código Penal .

Se discrepa del criterio seguido por el Tribunal de instancia al no apreciar como cualificada la atenuante de drogadicción.

En el tercero de los fundamentos jurídicos se explican las razones por la que no procede apreciar tal atenuante como cualificada. Así se dice que no concurre ninguna circunstancia especial que permita atribuirle una intensidad superior a la normal que tiene la drogadicción cuando está relacionada con el delito cometido y, además, la afectación de sus facultades volitivas, pues las intelectuales las tiene plenamente conservadas, según informe forense, que provoca en el comportamiento delictivo enjuiciado es nimia en atención a las circunstancias del caso, que se alejan de un acto puntual motivado por una privación del consumo de tóxicos o una intoxicación provocada por el mismo, dirigiéndose de modo sistemático al tráfico con una previsión futura de obtener un beneficio para sufragar dicho consumo y otras necesidades económicas.

Correspondiendo a estos razonamientos jurídicos, los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, se limitan a consignar que el recurrente tenía ligerísimamente disminuidas sus facultades volitivas al ser consumidor habitual de cocaína y otras sustancias psicoactivas, desplegando los comportamientos anteriormente descritos para sufragar dicho consumo y otras necesidades económicas.

Y todo lo que se acaba de expresar es congruente con el informe médico forense que obra al folio 153 de las actuaciones, emitido antes de las setenta y dos horas de producirse la detención, en el que se dictamina hábitos tóxicos a cocaína y éxtasis, no presenta síndrome de abstinencia, no tiene alteraciones en sus facultades psíquicas y no presenta alteraciones en sus facultades cognitivas y volitivas.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que han existido unos tiempos sin actuaciones que justifican la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y que su apreciación, unida a la atenuante de drogodependencia, determinaría, por aplicación del artículo 66 del Código Penal, una pena inferior.

Se señala, en apoyo del motivo, que transcurrieron nueve meses en remitirse un informe analítico desde el laboratorio al Juzgado y que se tomó declaración a Dª Estrella después de seis meses y ese mismo tiempo se tardó en emitirse informe médico forense y cuatro meses en solicitarse la hoja histórico penal por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal de instancia da oportuna respuesta a la invocada dilación en remitir el informe desde el Instituto Nacional de Toxicología expresándose que el retraso tuvo un alcance insignificante ya que en ese periodo de nueve meses se practicaron las siguientes diligencias: el 10 de marzo se recibió declaración a Dª Estrella, a instancia de la defensa del ahora recurrente; el 18 de julio y el 23 de julio se efectuaron los informes médico forenses de Benedicto y Edmundo ; el 20 de agosto se tuvo por renunciada la practica de la declaración de Manuel Moral que había solicitado la defensa de Benedicto, ahora recurrente, y que estaba pendiente del exhorto remitido a ese fin; el 7 de noviembre el Ministerio Fiscal solicitó el informe de antecedentes penales y el omitido informe del Instituto Nacional de Toxicología, lo que determinó se distasen las correspondientes providencias, incorporándose los antecedentes con fecha 11 y el referido informe con fecha 26 de noviembre.

En consecuencia, hubo coincidencia temporal en la práctica de las diligencias que se señalan en apoyo del motivo como igualmente coincidieron con otras diligencias, por lo que no puede sostenerse una paralización del procedimiento durante esos meses.

En consecuencia, y como se razona correctamente por el Tribunal de instancia, no se han producido dilaciones que justifiquen la aplicación de la atenuante que se postula.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que ha existido error al considerar que existen pruebas que acreditan la conducta delictiva que se atribuye al recurrente como en el hecho de no haberse apreciado la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Y para acreditar ese error se hace una expresa referencia a las actas de incautación elaboradas por la Policía local en fechas 21 de enero y 15 de julio de 2007, que si bien el Tribunal de instancia no las toma en consideración como pruebas de cargo, sin embargo, se dice que para la policía si son pruebas de que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes, y que esas manifestaciones policiales presidieron la instrucción policial y judicial; también se hace mención a presuntas irregularidades en la detención, en la práctica de la entrada y registro y en las irregularidades en el envío de las sustancias al laboratorio. Igualmente se hace mención a los informes periciales toxicológicos afirmándose diferencias morfológicas entre las incautadas al Sr. Edmundo y las incautadas en el domicilio. Por último se mencionan los informes periciales sobre consumo y dependencia del recurrente.

El motivo no puede prosperar. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y nada de eso se puede inferir, en relación a la alegada ausencia de prueba, de los documentos señalado en el motivo.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las pruebas que acreditan los hechos que se declaran probados, como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo de este recurso, en el que se invocaba el derecho de presunción de inocencia, y ninguna de esas pruebas quedan desvirtuadas, sino confirmadas por las actas a las que se hacen referencia, no existe irregularidad alguna en la diligencia de entrada y registro, como igualmente se explicó al examinar ese motivo, ni en las detenciones ni en el envío de las sustancias al laboratorio, y los informes periciales sobre las sustancias intervenidas fueron ratificados en el acto del plenario, y los hechos que se declaran probados coinciden y se corresponden con dichos informes.

Tampoco existe error en el criterio mantenido por el Tribunal de instancia al rechazar que la atenuante de drogodependencia deba apreciarse como muy cualificada ya que los dictámenes periciales, a los que se remite el motivo, no evidencian error alguno, muy al contrario, confirma, como se dejó expresado al examinar el tercero de los motivo de este recurso, lo correcto del relato fáctico ya que en el informe médico forense que obra al folio 153 de las actuaciones, emitido antes de las setenta y dos horas de producirse la detención, en el que se dictamina hábitos tóxicos a cocaína y éxtasis, sin que presente síndrome de abstinencia, ni tiene alteraciones en sus facultades psíquicas y que no presenta alteraciones en sus facultades cognitivas y volitivas.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

Se reitera el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y se dice que, para evitar repeticiones, se remite al primero de los motivos formalizados en el recurso.

En consecuencia, es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar ese motivo. Este debe ser igualmente desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Cecilio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley DE Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega que no exista prueba de que hubiese participado en la venta de las pastillas de MDMA que fueron intervenidas al coacusado Edmundo aunque se reconoce que se había dedicado a la distribución, en pequeñas cantidades, de sustancias estupefacientes y que le pertenecían el molinillo, la cocaína encontrada en la cocina así como pastillas encontradas en una balda en la entrada de la vivienda, así como los 1.750 que se encontraron en el armario de su habitación. El Tribunal de instancia atribuye a los dos recurrentes la posesión de la sustancia estupefaciente cocaína y las pastillas de MDMA halladas en el domicilio así como las intervenidas al coacusado Edmundo, convicción que se ha obtenido de pluralidad de elementos indiciarios, indudablemente incriminatorios, ya que ambos recurrentes vivían en el domicilio en el que Edmundo adquirió las pastillas de MDMA, pastillas que coincidían, como se explica por el Tribunal de instancia, con las que se hallaron en el domicilio, parte de las cuales, en concreto setenta y dos contenidos en dos frascos manifestó el recurrente que eran suyas, como de su pertenencia eran las bolsitas conteniendo cocaína y molinillos con restos de cocaína.

Y esa convicción del Tribunal de instancia no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Se invoca, como el anterior recurrente, la existencia de dilaciones indebidas, lo que no se puede compartir por las razones que se han dejado ya expresadas para rechazarlas. El procedimiento ha discurrido en unos plazos razonables, sin que los retrasos producidos, por su insignificancia, tengan entidad para sustentar la atenuante que se postula.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6, en relación al artículo 21.4, ambos del Código Penal .

Se solicita la apreciación de una atenuante por confesión.

El Tribunal de instancia, en el apartado cuarto del tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no puede apreciarse dicha atenuante, ni siquiera como analógica, señalándose que no concurren los requisitos que se hacen precisos en cuanto no ha existido confesión antes de que el procedimiento se siguiera contra él ya que la declaración la efectuó en el acto del juicio, y además ha sido parcial y con la finalidad de exonerar al otro coacusado.

Las razones expresadas son correctas y carecen de la relevancia e intensidad que, ausente el requisito cronológico, hubiesen posibilitado su apreciación como atenuante analógica.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 20.1, en relación a los artículos 21.1 y

20.2, todos del Código Penal .

Se solicita una eximente incompleta o una atenuante por padecer una alteración psíquica por trastorno bipolar.

Esta alegación también ha sido contestada por el Tribunal de instancia, desestimándola, señalándose en el fundamento jurídico tercero, tras explicar las característica de esta alteración, que además de desconocerse su intensidad, los efectos de depresión y euforia que produce no provocan disminución de sus facultades intelectivas y/o volitivas en relación con el delito cometido, pues no le impiden conocer la ilicitud de su comportamiento ni compelen su voluntad a realizarlo.

Lo cierto es que el motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en él se expresa que el acusado Cecilio probablemente padece de un trastorno bipolar cuya intensidad se desconoce y sin que, en todo caso, le generase merma alguna de sus facultades intelectivas y/o volitivas respecto a los hechos enjuiciados, sin que puedan considerarse relevantes, a estos efectos, las declaraciones del coacusado Benedicto y de su hermana, a las que se refiere el recurrente. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Se solicita una atenuante por su drogodependencia, lo que fue rechazado por el Tribunal de instancia al descansar exclusivamente en su alegado consumo de drogas sin que exista otra razón que le sirva de apoyo.

Ciertamente los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, no sustentan la atenuante que se postula al no expresarse alteración alguna de su capacidad de culpabilidad a consecuencia del consumo de drogas, como tampoco puede inferirse del informe médico forense en el que se dictaminan hábitos esporádicos sin presentar síndrome de abstinencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 89 del Código Penal .

Se solicita la expulsión señalándose que concurren los requisitos que vienen establecidos en el artículo 89 del Código Penal sin que exista razón que la impide y que había sido solicitada por la acusación.

Lo que solicita el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, es que puede proceder la expulsión una vez que se hayan cumplido los tres cuartos de la condena y eso se tiene en cuenta por el Tribunal de instancia en cuanto expresa la posibilidad de revisión de esta decisión una vez cumplida la mitad de la condena, previa solicitud del interesado, pero rechaza la inmediata expulsión al haber cometido un delito que afecta de modo grave a la salud colectiva y el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa se considera insuficiente para estimar salvaguardados los fines de prevención general y especial de las penas.

El Tribunal de instancia ha motivado y explicado las razones por las que entiende no procede la expulsión inmediata, razones que son coincidentes con las expresadas en reiteradas sentencias de esta Sala, como es exponente la 601/2006, de 31 de mayo, en la que se declara que la jurisprudencia viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (véanse sentencias de 7/6/2005 y 11/10/2005, con cita de otras anteriores) porque: a. En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España. b. La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito. c. La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores. d. La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentales como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución (CE ), al ponerlos en grave peligro de violación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se mencionan como documentos, en apoyo del motivo, en primer lugar, el informe pericial toxicológico respecto a la identidad morfológica de las pastillas incautadas al acusado Edmundo ; en segundo lugar, se señala el informe pericial sobre la tasación de las pastillas y la cantidad que se dice pagada por Edmundo ; en tercer lugar, se refiere a la situación psíquica del recurrente y su consumo de drogas en relación a la eximente incompleta o subsidiaria atenuante solicitada y, por último, se mencionan las actas de intervención que ninguna incidencia tuvo para condenar al recurrente y su relación con las declaraciones de los funcionarios policiales.

El motivo debe ser desestimado.

Ya se ha dejado expresada la doctrina de esta Sala sobre este motivo de casación y que son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y nada de eso se puede inferir sobre la eficacia que se pretende de los señalados como documentos.

Además, es igualmente doctrina de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso tampoco ha sucedido en el supuesto que examinamos.

Como antes se dejó expresado, en el acto del juicio oral se ratificaron y ampliaron los informes emitidos por peritos del Instituto Nacional de Toxicología sobre las sustancias intervenidas, significando la identidad entre los comprimidos incautados en el piso y los intervenidos al coacusado Edmundo, señalándose que todos era azules, rotulados con una letra M y que eran iguales a pesar de que en unos se lea "convexo" y en otros "plano", añadiéndose que la pureza era la misma salvo una pequeña variación por haberse realizado el análisis en distinto día, lo que es normal, dictamen que es acogido con fidelidad por el Tribunal de instancia; tampoco se ha incurrido en error en la tasación de los comprimidos de MDMA, cuya valoración pericial ha sido atendida, sin que ello se vea afectado por el hecho de que el acusado manifestase que había entregado una cantidad inferior; no hay informes periciales discrepantes con la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el alcance del trastorno bipolar que podía sufrir el acusado ni tampoco se aprecia error en el alcance que la drogodependencia pudiera tener sobre la capacidad de culpabilidad del recurrente, como se evidencia con el informe médico forense al que se hizo antes referencia. Por ultimo, tampoco se entiende el alcance que se quiere atribuir, como error en la apreciación de la prueba, en relación a las actas de las incautaciones realizadas por funcionarios policiales, sin que de ello se deduzca el error pretendido.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en concreto los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

Estas mismas alegaciones ya han sido examinadas y rechazadas en los anteriores motivos y en concreto, respecto a la autoría en relación a la venta de los comprimidos de MDMA incautados al coacusado Edmundo, a lo que parece contraerse el presente motivo, también se le ha dado respuesta al examinar el primer motivo en el que se invoca presunción de inocencia con semejante alegación, por lo que es de dar por reproducido lo que allí se ha dejado expresado para rechazarlo.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e

infracción de Ley interpuestos por Benedicto y Cecilio, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de julio de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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