STS 348/2010, 31 de Marzo de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:1965 |
| Número de Recurso | 2002/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 348/2010 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Ricardo, Jose Pablo, Alexander, Claudio, Franco, Leoncio, Y Romualdo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, que condenó a Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Franco, Leoncio y Romualdo representados por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro; Ricardo y Jose Pablo representados por el Procurador Sr. Hernández- Sanjuan; y Alexander y Claudio representados por el Procurador Sr. collado Molinero.
El Juzgado de Instrucción nº 14 de abril de dos mil nueve, instruyó procedimiento
Abreviado 50/2006 contra Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 14 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Los acusados Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales (excepto en el caso del señor Alexander, si bien por delitos de distinta naturaleza al aquí enjuiciado), cuyas circunstancias personales ya se han descrito, tras ponerse de común acuerdo -junto con al menos otras dos personas, cuya identidad se desconoce- y con la intención de transportar, al lugar donde pensaban vederlo, hachís destinado a ser posteriormente distribuido a tercerso acudieron el día 20 de septiembre de 2005 a la localidad de Tossa de Mar; haciéndolo los dos primeros en el vehículo Audi A4 matrícula .... WDK, propiedad de Ricardo, Franco, Leoncio y Romualdo en el vehículo BMW matrícula Y-....-OB propiedad del acusado Leoncio, y los señores Alexander y Claudio en el vehículo Mercedes 270 matrícula .... FHL .
Una vez allí, y juntamente con otras personas no identificados que conducían y/o circulaban en los vehículos Jeep Cherokee matrícula D-....-MD, Citroën C5 matrícula ....FF.. (francesa) y Ford Transit matrícula .... SFF, realizaron diversos recorridos por la zona, tanto dentro de la localidad de Tossa de Mar como a lo largo de la carretera que une dicha localidad con Sant Feliu de Guíxols; recorridos que llevaron a cabo a una velocidad anormalmente reducida, haciéndose señales luminosas entre ellos y conla intención de asegurarse de que no había presencia policial en la zona, pues planeaban recoger, en algún lugar -que no ha podido ser determinado- de la carretera entre ambas localidades, un alijo de hachís. De entre dichos recorridos, se ha acreditado que la furgoneta Ford Transit salió del caso urbano de Tossa de Mar sobre la 1:30 de la madrugada precedida por el Audi A4 -en funciones de vigilancia-, y regresó sobre las 2:00 del mismo modo, para estacionar cerca de la carretera de Llagostera.
Sobre las 4:45 horas del día 21 de septiembre de 2005, los seis vehículos citados, que se habían concentrado en el mismo lugar del caso urbano de Tossa de Mar donde la Ford Transit llevaba ya dos o tres horas aparcada, emprendieron camion -a la vez y en caravana- por la carretera que se dirige a Llagostera, siendo interceptados en un control montado por la policía dos kilómetros más allá, frente al Hotel Sant Eloi.
Una vez alcanzado el control, señalizado con luces azules de policía y llevando quienes lo integraban chalecos reflectantes con la inscripción "Policía", se detuvieron allí el vehículo Mercedes 270 .... FHL, ocupado por los señores Alexander -su conductor- y Claudio, que fueron detenidos; la Ford Transit .... SFF, conducida por Don Romualdo - quien se dio a la fuga a pie, siendo detenido horas después por la policía municipal de Tossa de Mar y hallándose en su poder al detenerlo 70 euros, dos teléfonos móviles y un juego de llaves de la furgoneta-; y el Citroën C5, cuyo(s) ocupante(s) se dieron a la fuga. A la vista del citado control, el vehículo Audi A4 .... WDK, ocupado por Ricardo y Jose Pablo, dio media vuelta, encontrándose al poco con otro control montado detrás suyo y volviendo por ello al primero, donde sus ocupantes fueron detenidos tras intentar darse a la fuga a pie; dando media vuelta también los vehículos Jeep Cherokee matrícula D-....-MD y BMW matrícula Y-....-OB, de los que el primero logró evadir todos los controles -desconociéndose por ello la identidad de su(s)- y el segundo, ocupado por Franco y Leoncio, tras eludir un control -por lo que fue perseguido por los policías- se detuvo en una calle céntrica de Tossa de Mar, dándose a la fuga a pie ambos ocupantes; procediendo la policía a detener a Franco en el mismo lugar, y logrando huir su propietario Leoncio, quien se presentó en la Comisaría de Sant Celoni a las 17:30 horas del día siguiente,s iendo detenido entonces.
En el interior de la Ford Transit se encontraron 61 paquetes (43 azules y 18 amarillos) conteniendo una treintena de tabletas de una sustancia marrón prensada, alcanzando un peso total neto de 1.934,300 kilogramos, y en el interior del Citroën C5 otros 18 paqutes (11 azules y 7 amarillos) de una sustancia de igual aspecto, con un peso total neto de 542,400 kilogramos. Sustancia de la que fueron remitidas para su análisis 16 tabletas, con un peso total neto de 14.057,800 gramos y elegidas aleatoriamente por la Secretaria Judicial; resultando ser todas ellas de hachís, y con una pureza de 9-tetrahidrocannabinol de entre el 5,49% y el 10,96%. Se desconoce la naturaleza y contenido de las demás tabletas, al no haber sido analizadas.
En poder de Jose Pablo se hallaron, al ser detenido, 800 euros y un teléfono móvil marca Nokia; en el interior del vehículo Mercedes se hallaron cinco teléfonos de la marca Nokia y uno Siemens, 55 euros, un ordenador portátil y un GPS, todo ellod el acusado Alexander ; y en el interior del BMW se halló un teléfono móvil propiedad de Franco ; instrumentos todos ellos que se usaron para ponerse en contacto entre los concertados y facilitar la operación.
Los vehículos Ford Transit y Citroën C5 han sido devueltos a sus legítimos propietarios, por no haberse acreditado la participación de éstos en los hechos enjuiciados".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: I.- Que debemos condenar y condenamos a Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias esupefacientes que no causan grave daño a la salud de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la tramitación, a la pena de tres años de prisión y multa de 19.000 euros cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago de la multa. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados todo el tiempo en que hubieran estado privado de libertad por esta causa, si no se les hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.
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Corresponderá a cada condenado el pago de una séptima parte de las costas causadas.
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Se ordena el comiso tanto del dinero, teléfonos móviles y otros objetos intervenidos como de los vehículos Audi A4 .... WDK y BMW matrícula Y-....-OB ; y la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necerias muestras hasta la firmeza de la sentencia. Contra esta sentencia puese interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
El Ministerio Fiscal:
Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, por contener la sentencia un razonamiento contrario a la lógica al no declarar probado que el resto de sustancia intervenida y no analizada era hachís.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.6, en relación con el art. 66.1 y 53 del Código Penal .
La representación de Franco, Leoncio y Romualdo :
Se alega que no existe prueba directa o indirecta que implique a los tres recurrentes en el delito de tráfico de drogas enjuiciado.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, conforme al art. 21.6, en relación con el art. 66.1.2 del Código penal .
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida del art. 53 del Código Penal .
La representación de Ricardo y Jose Pablo :
Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida palicación del art. 28 y, correlativamente, por la no aplicación del art. 29 del Código Penal .
al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación idnebida del art. 21.6, en relación con el art. 66, al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
La representación de Alexander y Claudio :
Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo de 2010.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
ÚNICO .- La sentencia es condenatoria respecto de los acusados por el Ministerio fiscal y por el delito objeto de la acusación, el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. El Ministerio fiscal acusó en la instancia por el tipo hiperagravado de la extrema gravedad del art. 370 del Código penal . Sin embargo en casación no insta ese título de condena, sino el de la notoria importancia del art. 369.3 del Código penal, consciente como es de que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado el límite de esa extrema gravedad en los 2.500 kilogramos, por lo que la cantidad de 2473 kilogramos, aunque muy cercana, no supera ese límite. La oposición del Ministerio público se concreta en el hecho de que el tribunal ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que lo probado es que el tráfico se refería a los 14 kilogramos que fueron analizados y no a los
2.473 kilogramos que fueron intervenidos en la actuación policial. Ambas cantidades, los 14 kg. y los 2.473 kg., superan el límite jurisprudencial por lo que los efectos de la impugnación se contraen en la penalidad. También formalizan una oposición los condenados, que básicamente denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender insuficiente la prueba del juicio oral y que la atenuación por dilaciones indebidas debe ser considerada como muy calificada.
La impugnación del Ministerio público debe ser analizada previamente, pues su estimación, al comportar una modificación del hecho probado e instar una nueva penalidad, que no puede ser realizada por nosotros desde la perspectiva del derecho que invoca, debe tener como consecuencia la anulación de la sentencia para que el tribunal dicte otra en la que dispense la tutela judicial que se ha reprochado en la impugnación y se considera procedente.
La sentencia en el hecho probado refiere que la cantidad intervenida en los dos vehículos era 2473 kilogramos, que estaba repartida en 79 fardos con una treintena de tabletas en cada fardo, todas de la misma textura y color. De esos fardos, sólo se peritaron 16 tabletas, 14 kilogramos, según una extracción que realizó la Secretaria judicial en una diligencia a la que fueron convocadas las representaciones de los acusados y en la que se extrajeron al azar el número de tabletas que considerasen necesario para la realización de la pericia. Ese muestreo es documentado en la causa y se remiten al laboratorio las 16 tabletas y todas con un resultado positivo de hachís con la pureza en tetracannabinol que se declara probado.
La queja del Ministerio fiscal va referida a la arbitrariedad del tribunal de instancia que ha considerado que sólo lo que ha sido objeto de análisis es hachís, argumentación que es tenida por arbitraria y contraria a las reglas de la lógica. El tribunal de instancia afirma que de la cantidad intervenida, los 2473 kilogramos, sólo 14 kilogramos han sido peritados como hachís, y se ignora la calidad y toxicidad del resto de la sustancia, de la no peritada, pese a haber sido intervenida en el mismo acto, tener la misma textura como "sustancia marrón prensada".
El motivo debe ser estimado. En la causa obra documentada la intervención y peso de lo que iba alojado en los dos vehículos; obra también el hecho de su identificación como hachís, tanto por la fuerza instructora, como por la identificación de los paquetes, todos iguales, a excepción de la distinta coloración de los fardos, azules y amarillo, pero todos guardaban la misma "sustancia marrón prensada", según el hecho probado. Consta en la causa que las dimensiones del alijo intervenido eran tales que fueron depositadas en comisaría de los Mossos d#Esquadra, a la que se desplaza la Secretario judicial, previo mandato del Juez que había convocado a las partes para extraer parte de la sustancia intervenida y sobre ella realizar la analítica del muestreo obtenido.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala tienen declarado, por todas STS 218/2007, de 5 de marzo, la posibilidad de actuar en las pericias mediante la realización de muestreos "permitido en estos casos incluso por normas de rango internacional", añadiendo que "no es cierto que, como sostiene el recurrente, ese "muestreo" forme parte de la pericia y deba ser llevado a cabo por quienes realizan el análisis, sino que basta con que conste su autor, la forma en que se realizó y con qué criterios, como aquí sucede, para que el Tribunal pueda valorar la fiabilidad del ulterior análisis.
En el presente caso, consta por resoluciones judiciales y por el acta levantada por la Secretario judicial, como las representaciones fueron convocadas a la diligencia y también consta cómo se desarrolló esta para la obtención de una parte significativa del total sobre el que realizar la pericia. La forma de selección fue aleatoria y se extrajeron una tableta de los fardos seleccionados.
Que la "sustancia marrón prensada" era hachís es una deducción lógica desde la intervención de la sustancia, las circunstancias en que la misma se desarrolla, la similitud de los envoltorios, la similitud en su apariencia externa, el propio comportamiento de los acusados, tratando de huir al tiempo de la operación policial y el propio hecho de que ninguna de las tabletas seleccionadas por muestreo para a realización de la pericia haya dado un resultado divergente. Consecuentemente, la cantidad de hachís portada y objeto del tráfico eran los 24.730 kilogramos y sobre esa cantidad deberá individualizarse la pena, en una función jurisdiccional correspondiente al tribunal del juicio oral.
Procede estimar el motivo opuesto por el Ministerio fiscal y anular la sentencia para devolver las actuaciones a la Audiencia provincial de Gerona para que proceda a dictar sentencia de conformidad con lo expuesto en esta Sentencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, contra la sentencia dictada el día 14 de abril de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Gerona, en la causa seguida contra Ricardo, Jose Pablo, Franco, Leoncio, Romualdo, Alexander y Claudio, por delito contra la salud pública y, en su virtud declaramos la nulidad de la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarla para que se dicte otra de acuerdo a lo expuesto en la motivación de esta Sentencia. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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