STS 259/2010, 18 de Marzo de 2010

El Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 2675/2006,

seguido por delito de falsedad documental, contra Abilio, Nicanor, Rosalia y Teodoro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, que con fecha 20 de Julio de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En escritura Pública de 30 de mayo de 2003, otorgada ante el Notario de Chiclana de la Frontera, Manuel Gómez Ruiz, con número de protocolo 1134 y en referencia a la finca registral NUM000, Abilio, en calidad de propietario de la finca, realizó declaración de obra nueva de una vivienda de ciento ochenta metros cuadrados que manifestaba estar terminada en el año 1998, valiéndose para ello de un documento mendaz expedido al efecto por Teodoro, mayor de edad y sin antecedentes penales, incorporando en la citada Escritura Pública una copia autenticada de dicho certificado, resultando acreditado mediante el programa de Ortografía Digital de Andalucía, que en dichas fechas, no existía construcción alguna en la citada parcela, lográndose así evitar el ejercicio de las facultades en materia de disciplina urbanística por prescripción de las supuestas infracciones.- En Escritura Pública otorgada ante el notario de Chiclana de la Frontera José Manuel Páez Moreno, con número de protocolo 2.638, Nicanor Y Rosalia, mayores de edad y sin antecedentes penales, a la sazon cónyuges, vendieron a Abilio la finca registral NUM001, realizando declaración de obra nueva de una casa de una sola planta, distribuida en varias dependencias y servicios, con una superficie total construida de cuatrocientos metros, declarando estar concluida la construcción desde hacia más de cinco años, acreditándolo mediante la incorporación a la matriz de un nuevo documento mendaz expedido en su condición de arquitecto por Teodoro, estando acreditado en el mismo programa de Ortografía Digital antes citado, que en aquellas fechas únicamente existía un construcción de unos ochenta metros cuadrados, mientras en la actualidad son cuatro las construcciones existentes de dicha finca. En ambos supuestos se procedió a la división horizontal de la finca, quedando la NUM000 dividida en dos viviendas unifamiliares, y la NUM001 en cuatro viviendas unifamiliares, todas ellas construidas sobre un suelo calificado como urbano no consolidado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abilio, del delito que venía inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal, declarándo de oficio una cuarta parte de las costas del proceso.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Teodoro como autor responsable criminalmente de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS COMETIDOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena por cada uno de los delitos de NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como que debemos condenar y condenamos a Nicanor y Rosalia como cooperadores necesarios de un delito de falsedad en documento oficial público ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasiva durante igual tiempo, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Se impone a cada uno de los condenados el pago de un cuarto de las costas del proceso.- Se declara igualmente la nulidad de la Escritura Pública de 30 de mayo de 2003, numero de protocolo 1.134 de la notaria de D. Manuel Gómez Ruiz, relativa al a finca registral NUM000, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera y de cuantos asientos deriven de la misma, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .Declaramos igualmente la nulidad de la escritura pública, número de protocolo 2.638 de la notaria de D. José María Paez Moreno, relativa a la finca registral NUM001, así como de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera, y de cuantos asientos registrales derivan de la misma, a salvo igualmente de la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Nicanor, Rosalia y Teodoro, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Nicanor y Rosalia

formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de Teodoro, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Por Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo primero de Teodoro e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Marzo de 2010.

La sentencia de 20 de Julio de 2009 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Cádiz,

condenó a Teodoro como autor de dos delitos de falsedad en documento oficial cometido por particular sin circunstancias, a la pena de un año de prisión y multa por cada delito con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo condenó a Nicanor y Rosalia como cooperadores necesarios de un delito de falsedad en documento público, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos, en síntesis, se refieren a que Teodoro, arquitecto redactó en dos momentos diferentes con referencia a dos fincas registradas sendos documentos en los que se decía, en el primero de ellos que en la finca descrita en el factum -- NUM000 -- ya existía en el año 1998 una vivienda de 180 m2, cuando en realidad no existía construcción alguna, dicho documento mendaz se incorporó a la escritura pública citada en el factum con la finalidad allí descrita, consiguiéndose de este modo que no se pudieran ejercitar acciones en materia urbanística por prescripción de las supuestas infracciones.

En el segundo documento se decía que en la finca descrita en el factum -- NUM001 --, desde hacía cinco años ya existía una obra nueva constituida por una casa de una sola planta con diversas dependencias y una extensión construida de 400 m2, haciendo constar que dicha construcción tenía más de cinco años, cuando lo cierto era que sólo existía, a la sazón, una construcción de 80 m2. Dicho documento mendaz se incorporó a la escritura pública citada en el factum con la finalidad allí expresada y que consistió en que los también condenados y recurrentes en escritura pública --a la que se unió el documento del arquitecto-- vendieron a Abilio la finca registral concernida.

Han formalizado recurso de casación Teodoro y, por otro lado, por Nicanor y Rosalia conjuntamente.

Pasamos al estudio de ambos recursos.

Recurso de Teodoro .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 130, 131 y 132 del Cpenal.

En su argumentación, en síntesis se solicita la aplicación del instituto de la prescripción del delito en relación a la primera falsedad documental efectuada por el recurrente.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo y ya adelantamos la estimación del motivo.

El documento redactado por el recurrente relativo a la existencia de obra nueva es de 19 de Mayo de 2003 --folio 194-- y se incorporó a la escritura pública de 30 de Mayo de 2003. La investigación judicial se inició el 16 de Noviembre de 2006, es decir pasados los tres años, tras los cuales debe estimarse prescrito el delito de falsedad documental en documento oficial cometido por particular del art. 392 Cpenal, delito que está sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa, y que por tanto quedan sometidos al plazo prescriptivo de tres años como delito menos grave que es --art. 131 --.

Hay que añadir que el Tribunal sentenciador apreció la prescripción del delito respecto del propietario de la finca "beneficiada" con el certificado del recurrente, precisamente por el transcurso de los tres años cuando se inició la investigación.

La argumentación que le sirvió al Tribunal para no aplicar la prescripción respecto del arquitecto recurrente fue que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional solicitó la pena de seis años de prisión por estimar que concurría la consideración de funcionario público en Teodoro, y por tanto, respecto de él, el delito cometido era el del art. 390 Cpenal, aunque después la sentencia no le apreció la condición de funcionario público.

El argumento no es aceptable, porque sin desconocer que, en general, la doctrina de la Sala en esta materia es la de atender al título de imputación efectuado por las acusaciones, y no a la calificación jurídica realmente declarada en la sentencia --el típico caso de calificación por delito que luego se condena por falta--, es lo cierto que nada existe en el relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que pudiera justificar la calificación del recurrente como de funcionario público. Sólo se dice que era miembro del Colegio de Arquitectos de Cádiz.

En esta situación, es claro que no puede tenerse en cuenta el título de la imputación de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales para tenerlo en cuenta a los efectos de fijar el plazo de prescripción.

Como ya hemos anticipado, procede la estimación del motivo y considera previsto el delito de falsedad en documento oficial por particular, delito por el que fue condenado. Procede la estimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en relación a la realidad de la edificación construida en la segunda finca citada en el factum, la nº NUM001 . Se dice con apoyo en la ortofotografía digital de Andalucía, Provincia de Cádiz, correspondiente al vuelo fotogramétrico efectuado en los años 2000-2001 que ya existían en la finca diversas construcciones con una superficie, de al menos, 302 metros según confirma el informe pericial efectuado a instancia de la defensa y obrante al folio 715, Rollo de la Audiencia, por lo que si las construcciones ya estaban en los años 2000-2001, se patentiza, en la tesis del recurrente, el error en el que incurrió el Tribunal al datar tales construcciones en el año 2004, por lo que no existiría mendacidad en el certificado emitido por el recurrente el día 5 de Diciembre de 2004 y que se encuentra al folio 212, en el que se dice en la expresada finca nº NUM001, ya existía una edificación de 400 m2 cuya antigüedad es superior a cinco años.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre ó 92/2010 de 11 de Febrero --.

Se trata de cuestión ya abordada y resuelta, con buena doctrina en la instancia, debiéndose confirmar la argumentación.

En efecto, en el f.jdco. segundo se puede leer:

"....En relación a la segunda de las fincas, se ha intentado hasta la saciedad por las defensas, llevar a la convicción del Tribunal dudas acerca de la coincidencia entre el documento fotográfico citado y que obra en folio 240 y las fotografías que acompañaba el informe pericial practicados a instancia de parte en el juicio, estas últimas obtenidas en el año 2004. Se ha intentado incluso sostener que, las construcciones certificadas en su antigüedad en el año 1998, pudieran estar ocultas bajo una hilera de arbolado en "L" que rodea dos de las cuatro lindes de la finca, algo que nos resulta incomprensible ya que al margen de la antigua construcción y que nadie discute su ubicación e identidad, las otras tres, según se aprecia en la fotografía moderna, y están expresamente medidas en la superficie por el perito, en modo alguno están bajo dicha arboleda. Así las cosas, el programa informático de ortofotografía de la Junta de Andalucía, nos permite concluir sin duda alguna, mediante nuestra propia percepción, las explicaciones vertidas por los Policías y la Guardia Civil intervinientes, así como con las propias explicaciones de los tres inspectores de urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que han depuesto en juicio, que a la fecha que se dice en los certificados, no existían esas construcciones, a salvo de una pequeña construcción de 80 metros cuadrados sita en la finca NUM001, que tampoco guarda relación alguna con la que ahora mismo existe....".

La argumentación transcrita patentiza que la mendacidad en la que incurrió el recurrente al certificar edificaciones que no existían en la finca concernida fue algo apreciado "de visu" por el propio Tribunal sentenciador al comparar el documento fotográfico del folio 240 con las fotografías del informe pericial, careciendo de la relevancia que pretende el recurrente que dichas fotos se tomaran en el año 2004, precisamente lo que se argumenta por el recurrente es que las construcciones ya estaban en las fotos del vuelo antrofométrico efectuado en los años 2000-2001 y que si no aparecen con claridad en la foto del 2004 es porque "....apenas se veían debido a la creciente vegetación...." .

Todo el argumento decae porque lo que se dice en el factum es que en la expresada finca en el programa de la Ortografía Digital del vuelo 2000-2001 sólo aparece una construcción de unos 80 m2.

Lo relevante es que en el folio 240 no aparecen tales construcciones, a pesar del esfuerzo de la defensa en considerar que tales edificaciones pudieran estar ocultas bajo una hilera de arboleda en "L" que rodea dos de las cuatro lindes, con lo que ya de por sí queda devaluado del error que se denuncia al no tener la literosuficiencia que se pretende. Más aún, el Tribunal valoró las testificales de los miembros de la Policía y de la Guardia Civil, así como la del os tres Inspectores de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que manifestaron que en la fecha del certificado no existían esas construcciones.

En definitiva, el documento citado por el recurrente carece de la literosuficiencia suficiente, y, además está desvirtuado por otras pruebas. Más aún, las fotografías no son documentos casacionales a los efectos del cauce casacional --art. 849-2º, SSTS 483/2007 y 947/2006, entre otras--.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009 y 104/2010, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo queda claro que al socaire de vacío probatorio, lo apetecido por el recurrente es efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, haciendo del tema del informe pericial practicado a su instancia y de las fotografías, el argumento troncal para la absolución, reiterando las argumentaciones ya expuestas en el anterior motivo.

En este control casacional, comprobamos que el Tribunal especificó las fuentes de prueba y elementos incriminatorios que tuvo en cuenta, tras rechazar --motivadamente-- la prueba de descargo.

Basta al respecto la lectura del f.jdco. segundo parcialmente acotado más arriba.

No existió el vacío probatorio que se denuncia, antes al contrario, la condena del arquitecto recurrente lo fue en base a prueba obtenida con respeto a las garantías del proceso debido, introducida en el Plenario y sometida a los principios de oralidad, contradicción y publicidad, prueba que estimamos suficientemente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión condenatoria se sitúa extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el párrafo 1º del art.8 . Este artículo contiene las reglas para la resolución de los concursos aparentes de Leyes . Se estima que debió haberse apreciado el art. 397 Cpenal que se refiere a la falsificación de certificados, y no estimar el certificado como documento público, y ello, se dice, por el principio de especialidad de la regla 1ª del art. 8 .

Los hechos probados, en relación al documento redactado por el recurrente, no se reducen a una "mutatio veritatis" consistente en una consciente inexactitud en la descripción de la finca, sino que consisten en la afirmación de existir una construcción inexistente, se trata en realidad en la creación ex novo de un documento que refleja una realidad inexistente, creación que tuvo como única finalidad la de su incorporación a un documento público tan pronto como fue creado --documento creado el 5 de Diciembre de 2004, y escritura pública a la que se incorporó otorgada en fecha 14 de Diciembre de 2004, folios 212 y 199 y siguientes respectivamente--, documento que tuvo por consecuencia permitir el acceso al Registro de la Propiedad de la declaración de Obra Nueva relativa a la finca registral concernida, lo que en modo alguno es irrelevante y por otro lado, tal acción tiene su correcta subsunción en el art. 390 ap. 1º y 2º en relación con el art. 392 Cpenal, tal y como han sido calificados por el Tribunal sentenciador.

Se está ante un documento --el redactado por el recurrente-- que en la medida en que su creación fue debida exclusivamente para su incorporación a una escritura pública, participa también de esa naturaleza.

No se ignora que en los años noventa existió un cambio en la doctrina de esta Sala en relación a la teoría del documento público "por destino", restringiendo su concepto en el sentido de que había que atender exclusivamente al momento de creación de dicho documento.

Si en el momento de su creación, el documento era privado, tal naturaleza se mantenía inmutable cualesquiera fueran los avatares de dicho documento y por tanto aunque con posterioridad apareciese unido a un expediente público este hecho no mutaba la naturaleza privada del documento. En tal sentido, SSTS de 11 y 25 de Octubre de 1990, las primeras que sostuvieron esta nueva doctrina, seguidas por la de 21 de Noviembre de 1991; 15 de Febrero y 10 de Marzo de 1993; 28 de Mayo de 1994 y 10 de Septiembre de 1997, entre otras.

Sin embargo, esta doctrina tuvo pronto una excepción que sostuvo que cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública. En tal sentido, SSTS 19 de Septiembre de 1996; 437/1996; 4 de Diciembre de 1998; 3 de Marzo de 2000; 16 de Junio de 2003; 886/2005 de 21 de Marzo y 575/2007 de 9 de Junio; 79/2002 de 24 de Enero; 1018/2002 de 31 de Mayo ó 1720/2002 .

De esta última sentencia citada retenemos la siguiente reflexión:

"....el documento ab initio privado que nace o se hace con el fin inexorable, único y exclusivo de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso agotado....".

En el mismo sentido, la reciente sentencia de esta Sala nº 165/2010 de 18 de Febrero .

Esto es cabalmente lo ocurrido en el caso de autos.

Procede la desestimación del motivo

Recurso de Nicanor y Rosalia .

El recurso está formalizado por dos motivos que encauzados, respectivamente, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, vienen a proponer la misma cuestión: Que existió un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal porque las construcciones no son del año 2004, sino que ya fueron observadas en las ortofotografías efectuadas en los años 2000-2001 y de ello deriva la ausencia de prueba de cargo, lo que permite su estudio conjunto.

Estudiamos conjuntamente ambos motivos que en definitiva suscitan cuestiones idénticas a las ya estudiadas en el recurso anterior.

En la sentencia ya se dio cuenta del inventario de pruebas con que contó.

En el supuesto de autos, podemos observar que la Sala de instancia ha contado con prueba más que suficiente, además de lícita y eficaz, para poder entender rota la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

La Sala de instancia examinó la prueba de interrogatorio de los acusados.

En cuanto al acusado Nicanor, se acogió a su derecho a no declarar en la vista oral. Sin embargo, el Tribunal tomó en cuenta la declaración de la recurrente, la cual manifestó que no recordaba fechas pero que a mediados de la década de los noventa existían las construcciones que constan en las escrituras de autos. Lo cierto es que dicha declaración ha sido considerada como inverosímil por el Tribunal de instancia, por razonables motivos que se exponen en la impugnada sentencia. Entre dichas razones afirma la Sala de instancia que le resulta incomprensible que la representación de la declarante no hubiese aportado ni fotografías, ni facturas de construcción, ni testigo alguno que hubiese presenciado la construcción o visto la misma. Dichas razones se enmarcan en el deber de valoración de la verosimilitud de los testimonios y declaraciones de los acusados que a la Sala de instancia compete en su función jurisdiccional.

El motivo no tiene en cuenta que, según consolidada doctrina, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Además contó la Sala de instancia con la testifical de los policías actuantes, los cuales informaron en relación con las fotografías aéreas, y el modo en que las mismas se refieren a la zona investigada.

Asimismo, contó la Sala de instancia con la prueba de la declaración de tres inspectore s del Ayuntamiento, los cuales comparecieron al juicio oral, y afirmaron que no existía en la fecha de su informe, en la finca de autos, más que una construcción de ochenta metros.

En conclusión, ni existió vacío probatorio ni tampoco error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, el cual verificó de visu, como ya se ha dicho la inviabilidad de la tesis de los recurrentes de que la construcción quedaba oculta con la vegetación que se observa en la foto del folio 240.

Procede la desestimación del motivo .

En materia de costas procede la declaración de oficio de las causadas por el recurrente Teodoro al estimarse prescrito el delito de falsificación en documento público referente a la primera certificación efectuada.

Se imponen las costas a los recurrentes Nicanor y Rosalia por la total desestimación de sus pedimentos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Teodoro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, de fecha 20 de Julio de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Nicanor y Rosalia, contra la expresada sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, Diligencias Previas nº 2675/2006, seguido por delito de falsedad documental, contra Abilio, con D.N.I. nº NUM002 natural de Cádiz y vecino de AVENIDA000 NUM003 NUM004 NUM005, Cádiz, nacido el día 29 de Octubre de 1969, hijo de José y Milagros; contra Nicanor, con D.N.I. NUM006, natural de Cádiz vecino Cl. DIRECCION000 NUM007 NUM008 NUM009 Cádiz, nacido el día no consta; contra Rosalia, con D.N.I. NUM010, vecino Cl. DIRECCION001 NUM011 NUM012 NUM009 Cádiz, nacida el día 31 de Diciembre de 1957, hija de Emilio y Rosario y contra Teodoro, con NUM013, natural de Angles y vecino AVENIDA001, NUM014 NUM018 edf. DIRECCION002 NUM015, NUM016 NUM017, Cádiz, nacido el día 11 de Septiembre de 1943, hijo de Celestino y Luisa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: