STS 291/2010, 24 de Marzo de 2010

Preliminar . Los hechos objeto del presente procedimiento se refieren a una

organización que se dedicaba a traer cocaína a España por vía aérea desde Santo Domingo, capital de la República Dominicana, país de donde eran naturales los miembros de esta organización. Contrataban a ciudadanos no procedentes de Iberoamérica para traer cantidades importantes de dicha droga en maletas que formaban parte del equipaje; habiéndose detectado tres de tales viajes (enero, mayo y junio de 2006) a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas.

Asimismo, en varios registros domiciliarios en Barcelona y provincia se hallaron útiles relativos a esta clase de tráfico, como también numerosas tarjetas de crédito falsificadas con las que, al parecer, se pagaban o iban a pagar los gastos ocasionados en esos viajes. También se hallaron otros documentos falsificados, como pasaportes, permisos de conducir y documentos de identidad.

La sentencia recurrida condenó por delitos contra la salud pública, falsificación de tales tarjetas y falsedades en documentos oficiales.

Se condenó a las personas que trajeron las maletas con la cocaína, a otros en calidad de organizadores de este negocio en España y a algunos como cómplices de estos últimos.

Otro procesado no pudo ser enjuiciado, al encontrarse en situación de rebeldía.

Además se absolvió a otros dos acusados que vivían en uno de los domicilios que fueron objeto de registro, por no haberse acreditado su participación en los hechos objeto de este procedimiento.

De los muchos condenados por estos hechos solo cuatro recurren ahora en casación.

Recurso de Emilia .

Dicha procesada, nacida en la República Dominicana, que a la sazón tenía 29 años, viene condenada como autora de dos delitos, uno contra la salud pública por haber colaborado en la mencionada actividad de introducción en España de la cocaína, a las penas de nueve años y una día de prisión y multa de tres millones de euros; y otro de falsedad en documento oficial, con las penas de seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de seis meses.

Según los hechos probados de la sentencia recurrida esta procesada fue imputada por lo siguiente:

1. Se dispuso a viajar a Madrid para unirse a Carlos José y Daniela que el 17.6.2006 vinieron de Santo Domingo a Madrid con 10,532 kilogramos de cocaína del 52% de pureza, realizando gestiones al efecto. Estos dos fueron detenidos en el aeropuerto de Barajas en esa fecha con intervención de dicha droga. A raíz de estas detenciones de Carlos José y Daniela se practicaron varios registros domiciliarios, entre otros los dos a los que nos referiremos después.

2. Adquirió billetes para un viaje aéreo de Aquilino a Santo Domingo, quien se trasladó desde el aeropuerto de Barcelona al de Madrid, siendo aquí detenido porque se encontraba requisatoriado, razón por la que no continuó el viaje y en definitiva fue absuelto en la sentencia recurrida.

3. Cuando fue detenida al registrarse la vivienda de Humberto en Viladecans (Barcelona) donde residía este, se ocupó un pasaporte de la República Dominicana a nombre de Almudena con una fotografía de la acusada.

4. En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000 NUM005, NUM006 - NUM007 de la población de Hospitalet (Barcelona) se halló una prensa metálica desarmada y dos bolsas de plástico con sus respectivos resguardos de pesaje de farmacia, conteniendo 930 y 275 gramos de fenacetina, útiles usados para manipular y elaborar sustancia estupefaciente y prepararla para el consumo. Los efectos se hallaron en el interior de una maleta y bajo la cama de la habitación que ocupaba Emilia . Ocupándose en la misma habitación, documentación a nombre de esta inquilina y de Jose Francisco .

En el motivo 1º, de los dos que integran este recurso de casación, al amparo de los arts.

5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional con cita de los arts. 18.3 y 24 CE .

Se solicita aquí la nulidad de las intervenciones telefónicas a las que se refieren los folios que indicamos a continuación:

1. Hay una solicitud policial de 27 de marzo de 2006 para escuchar lo hablado por el teléfono NUM000 que se decía utilizado por Jose Francisco (o por quien fuera el destinatario de la droga), cuyo nombre y datos físicos y personales proporcionó Marta .

   Esta última, nacida en Castelldefels (Barcelona) en 1973, había llegado a Barajas, procedente de Santo Domingo, el día 15 de enero de 2006, donde fue detenida ya que traía en una maleta varios botes que ocultaban una sustancia pastosa que resultó contener algo más de cuatro kilogramos de cocaína de un 43% de pureza aproximadamente.

   Procesada Marta tras la práctica de las correspondientes diligencias, cuando el 13 de marzo de ese año 2006 se le recibe declaración indagatoria (f. 65 y s.), dice que desea colaborar con la investigación de los hechos y señala a una persona llamada Jose Francisco como quien le había entregado la droga en Santo Domingo, proporcionando unos datos relativos a donde vivía este en Barcelona, así como el nº de teléfono NUM000, como el de la persona a quien tenía que entregar la droga que dos meses antes le había sido aprehendida en Barajas.

   En esa misma fecha 17.3.2006 el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid oficia a la policía para que, con los datos ofrecidos por Marta, localizara a dicho Jose Francisco .

   La policía identifica a este y en cuanto al teléfono referido dice que no podían realizar gestión alguna (luego, se vio que ya no se usaba tal teléfono) si no era con el preceptivo mandamiento judicial para que prestara su colaboración la compañía Vodafone, lo que se solicita y a lo que dicho juzgado accede mediante auto del 27 de marzo .

   Contestamos a lo alegado por el recurrente a propósito de estas diligencias:

   1. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados. Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

      Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr, haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

      Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

      En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que la precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

      Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo, 789/2009 de 8 de julio y 918/2009 de 22 de septiembre, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

      Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

      Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

      La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

      En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

      Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

      Hay que añadir aquí que cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

      Conforme a nuestra experiencia de otros muchos casos semejantes podemos afirmar que en pocos como en este aparecen con mayor claridad esos indicios exigidos por el citado art. 579.2 y 3 LECr y la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala.

      En efecto, hubo un acto de aprehensión de cocaína en el aeropuerto de Barajas el 15.1.2006 sobre el cual se practicaron las correspondientes actuaciones policiales y judiciales, con procesamiento de la persona que traía la sustancia estupefaciente en una maleta. Al declarar la procesada en el juzgado dijo, unos dos meses después de su detención, que quería colaborar con la Administración de Justicia, dando entonces los datos de una persona que le había entregado la droga en Santo Domingo, así como un número de teléfono correspondiente a quien debía recibir la cocaína. Se ofició a la policía para que investigase al respecto. Contestó esta sobre la identificación de tal persona; pero con relación al nº de teléfono dijo que nada se podía hacer si no se oficiaba a Vodafone para su intervención. Había pues indicios evidentes de una actividad criminal sobre un delito grave, como lo son los de tráfico de sustancias estupefacientes, y de que el usuario de dicho teléfono se valía del mismo para su comportamiento delictivo.

   2. Alega aquí también el escrito de recurso otro defecto procesal, consistente en la falta de notificación del Ministerio Fiscal del citado auto de 27.3.2006 .

      En primer lugar entendemos que hubo en el caso presente tal notificación al Ministerio Fiscal respecto de la referida resolución. Así consta ordenado al final de ese auto, y no hay razón alguna, pese a no aparecer unido a las actuaciones el correspondiente acuse de recibo, para estimar que tal trámite no llegara a cumplimentarse.

      Además hay una reiterada doctrina de esta sala por la que venimos proclamando que tal notificación al Ministerio Fiscal es obligada desde el punto de vista de la legislación procesal ordinaria, habida cuenta de que es parte obligatoria en los procesos penales por delitos públicos en garantía, entre otras funciones, de la defensa de los derechos fundamentales de las personas, particularmente en estas actuaciones relativas a la autorización judicial respecto de alguna intervención telefónica que ha de practicarse siempre sin conocimiento del interesado.

      Pero el incumplimiento de esta norma procesal carece de relevancia constitucional a los efectos del art. 18.3 CE, pues esta última norma para levantar el secreto de las comunicaciones exige resolución judicial sin mención alguna al Ministerio Fiscal.

      Véanse las sentencias de esta sala 1246/2005 de 31 de octubre, 138/2006 de de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre, 126/2007 de 5 de febrero, 1013/2007 de 26 de noviembre, 1056/2007 de 10 de diciembre, 1047/2007 de 17 de diciembre, 25/2008 de 29 de enero, 96/2008 de 29 de enero, 104/2008 de 4 de febrero, 134/2008 de 14 de abril, 222/2008, de 29 de abril, 402/2008 de 30 de junio, 530/2008 de 15 de julio y 671/2008 de 22 de octubre y 789/2009 de 8 de julio, entre otras. También la del Tribunal Constitucional 220/2009, de 21 de diciembre, en su fundamento de derecho sexto.

   3. También alega el recurrente como vicio procesal no haberse comunicado al usuario del teléfono la actuación procesal que contra él se había iniciado, lo cual era formalmente preceptivo salvo que se hubiera acordado el secreto sumarial conforme a lo previsto en el art. 302 LECr, lo que no se hizo en este caso.

      En el fundamento de derecho 3º de la sentencia de esta sala 610/1997 de 5 de mayo dijimos lo siguiente: "Al hacerse en el oficio policial de solicitud de tal intervención telefónica una imputación concreta de carácter delictivo contra varias personas y al aceptarse como válida tal imputación por el Juzgado, que la utilizó como base de la citada medida de investigación en el auto que al respecto se dictó, es claro que tenía que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la LECr : era forzosa la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con Abogado y Procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducida en nuestro Derecho por Ley 53/1.978 de 4 de diciembre ; pero ello habría impedido la eficacia de la investigación pretendida.

      Dicho art. 118 supuso una importante modificación en el sistema procesal relativo al trámite de instrucción en el proceso penal. Hasta ese momento regía el principio inquisitivo lo que permitía al Juez actuar sin que las personas investigadas como posibles responsables penales tuvieran conocimiento de lo que se tramitaba, hasta que, acordado su procesamiento, o las medidas de inculpación o encartamiento que la modificación de las normas del procedimiento de urgencia introdujeron en 1.967, era preceptivo notificar tal resolución, permitiéndose desde ese momento que el Juez pudiese autorizar que el sujeto pasivo del proceso penal tomara conocimiento de lo ya tramitado y actuara en el mismo asistido de Abogado y Procurador solicitando e interviniendo en la práctica de diligencias. El procesamiento o las resoluciones sustitutivas de éste permitían que la fase de instrucción sumarial o de diligencias previas que tenía carácter inquisitivo pudiera convertirse en una fase procesal contradictoria cuando el procesado o inculpado o encartado se personaba en los autos con la correspondiente asistencia letrada y el Juez así lo autorizaba (art. 302 en su primitiva redacción), siendo sólo forzosa la designación de Abogado y Procurador cuando la causa llegaba a un estado en que era necesario su consejo o tenía que plantear algún recurso (art. 118 en su anterior redacción).

      La Ley 53/1.978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los arts. 118 y 302 de la LECr, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción por regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. Nace así en nuestro Derecho Procesal Penal, en garantía del sujeto pasivo, el concepto de imputación que la jurisprudencia del T.C. ha precisado en el sentido de que ha de haber al respecto una actuación del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción, "pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral" (sentencias 186/90 y 121/95 ). Ha de haber un filtro judicial para la adquisición de la cualidad de sujeto pasivo del proceso penal en este momento en que aparece por primera vez implicada una persona determinada como posible responsable criminal. A la denuncia, querella u otra actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito ha de acompañar alguna resolución judicial que confiera oficialmente tal caracter al sujeto contra el que se dirigen. La admisión a trámite de la denuncia o querella, o simplemente la citación para declarar en calidad de posibles responsables por algún delito cuando los cargos aparecen en cualquier otra diligencia, sirven para conferir esa cualidad de imputado judicial, lo que desde ese momento obliga al instructor a que ello sea puesto "inmediatamente" en conocimiento de la persona contra la que se dirige.

      Claro es que puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autoricen intervenciones telefónicas, y ello lo permite nuestra Ley procesal por lo dispuesto en el art. 302 según el texto que le dio la misma Ley citada, la 53/1.978 . Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por un tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre -) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118 . Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118 .

      Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Santander en respuesta a una detallada solicitud policial, auto que consideramos debidamente motivado, por el que se autorizaba la intervención de tres teléfonos de tal ciudad por entenderse que eran utilizados por tres personas que se dedicaban al tráfico de drogas, tres de las diez que luego fueron condenadas en la sentencia que ahora se recurre. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado art. 302 . Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el art. 118 de la LECr, salvo declaración de secreto.

      Pero no podemos acoger la postura de los recurrentes, que pretenden que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionalidad de las citadas intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional: 1º, respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, hubo autorización judicial como exige esta norma y 2º, por otro lado, no existió indefensión material para las personas afectadas (art. 24.1 ) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente a la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas, antes de su conclusión.

      Hemos de recordar aquí la STC 100/1.995, de 11 de junio, que niega indefensión en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse los Fundamentos de Derecho 1º y 2º de la Sentencia de esta Sala de 7-12-96 relativa al conocido caso "Nécora".

      Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender ésta inútil y absurda, pues la Ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr, antes explicado, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, impuesta por el art. 118 si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302 . Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencia de 25-6-93, citada por el recurrente).

      Así pues, entendemos que la omisión de la preceptiva declaración de secreto de las diligencias correspondientes, que necesariamente ha de acompañar a la autorización de intervención telefónica, cuando esta autorización, como aquí ocurrió, revela la imputación de un delito a determinada persona, en el caso presente no produjo indefensión alguna a quienes aquí recurren. El escrito de recurso y su exposición oral en el acto de la vista se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir con especial énfasis la mencionada nulidad, pero no pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo por olvido, o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr ), o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa."

      Véase también la sentencia de esta sala 9/2004, de 19 de enero .

      Aplicando al caso presente la doctrina antes expuesta, hemos de estimar que no se produjo, por tal incorrección procesal, vulneración del mencionado art. 18.3 CE ni de ninguna otra norma de carácter fundamental.

2. En este motivo 1º se hacen otras denuncias semejantes con relación a actuaciones originadas por otra solicitud policial, la de 3.4.2006 (folios 103 y 104) en la cual se da cuenta al juzgado del resultado negativo de la intervención telefónica de ese nº NUM000 de la empresa Vodafone por encontrarse en desuso, por lo que, como se ha podido averiguar el I.M.S.I. (Identidad Móvil Internacional del Suscriptor), es decir, el número asociado al abonado y que se almacena en el S.I.M. o tarjeta inteligente, que se corresponde con el nº NUM027, se pide a dicho juzgado que oficie a tal empresa de telefonía para que informe del nº de I.M.E.I. (Identidad Internacional de Equipo Móvil) que estuvo asociado al citado nº de

   I.M.S.I. procediendo a acordar la intervención del número o números de abonados que estén asociados a dicho I.M.E.I con los correspondientes datos asociados.

   A tal petición se accede por auto del día siguiente (folios 106 y 107) que, al igual que el referido en el epígrafe A), ha de considerarse motivado suficientemente por remisión a la solicitud policial que acabamos de mencionar. C) Con fecha 19.4.2006 Vodafone comunica a la policía dos números I.M.E.I. asociados al referido

   I.M.S.I y se conoce otro más a través de las observación telefónica del nº de teléfono antes intervenido. Tales tres I.M.E.I. son los siguientes:

   NUM028

   NUM029

   NUM030

   Y con fecha 20.4.2006 (folios 117 y 118) la policía pide al Juzgado que ordene a Movistar, Vodafone y Amena que se acuerde la grabación, observación y escucha de los distintos números de abonados que se asocien a tales tres I.M.E.I., a lo que se accede por el Juzgado de Instrucción mediante otro auto de la misma fecha (f. 119 y 120).

4. Luego la policía (5.5.2006) comunica al juzgado el resultado de la intervención de los teléfonos que se relacionan a los folios 126 a 133, con un resumen inicial y los textos de varias conversaciones (f. 134 a 195) y pide la intervención respecto de otro teléfono del apodado Bigotes, así como el cese de otras asociadas al I.M.E.I. segundo de los tres antes referidos (el que termina con NUM029 ), a lo que se accede mediante resolución de 11.5.2006, siendo esta última la primera en que se acuerda el secreto sumarial, como bien nos indica el escrito de recurso.

   Salvo esto que acabamos de decir, respecto de todas las autorizaciones judiciales relativas a las intervenciones telefónicas se repiten las mismas denuncias ya examinadas en el apartado A), al que nos remitimos. Como también hemos de remitirnos al fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida donde se contesta de modo adecuado a estos temas que ya fueron planteados en la instancia.

   Rechazamos este motivo 1º del recurso de Emilia .

En el motivo 2º de este recurso de Emilia, por el cauce del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, pretendidamente acreditado mediante documentos.

Contestamos así:

1. En primer lugar hay que decir que lo que aquí se alega nada tiene que ver con el texto de tal art. 849.2º, ya que lo que se señala para acreditar tal supuesto error no es prueba documental (ni pericial).

2. Lo que aduce el escrito de recurso es el texto de la propia sentencia recurrida que obviamente no es un medio de prueba, aunque hay que reconocer su evidente importancia en el seno de un procedimiento penal, máxime si es condenatoria como aquí. No obstante, el dato reconocido en dicha resolución, relativo a que el viaje previsto de Aquilino no llegó a efectuarse por haber sido detenido este en Madrid antes de embarcar a Santo Domingo, por encontrarse requisitoriado, es un hecho que nadie ha negado, razón por la cual este fue absuelto.

   Por ello es cierto que no cabe exigir responsabilidad criminal a Emilia por este hecho; pero sí tener en cuenta que quien abonó a Viajes Halcón el importe de ese viaje (ida y vuelta) fue esta acusada como se razona en la página 41 de la sentencia recurrida, conforme a unos datos que aparecen en las actuaciones de los folios que allí se indican (tomos VI y X del sumario); lo que constituye un elemento de prueba respecto de que esta ciudadana dominicana formaba parte de la organización que era la que abonaba en definitiva los gastos de esos viajes. Prueba razonablemente suficiente al respecto para justificar la condena de esta por el art. 369.1. 2º y 6º (cantidad de notoria importancia), junto con las demás que se expresan en la mencionada página 41. Al respecto hemos de resaltar aquí, como dato relevante, el hallazgo en el domicilio de Emilia de los objetos relacionados en el apartado 1º de la página 14 de la sentencia recurrida (hechos probados): prensa metálica desarmada y dos bolsas con 930 y 275 gramos de fenacetina, útiles usados para manipular y preparar la cocaína para su posterior venta.

   Entendemos que, tal y como alega el recurrente, la Audiencia Nacional no debió hablar de laboratorio para designar lo aquí aprehendido; pero ello es irrelevante: pudo haber hablado de almacén, ya que se trataba de objetos preparados para su traslado al chalet ubicado en Castelldefels (párrafo 2º de la pág. 15 de la sentencia recurrida, hechos probados) en la calle Cádiz, donde se halló fenatecina (véanse los folios 2596 a 2599 -tomo X-) en un lugar donde también se hallaron restos de cocaína en los efectos aprehendidos. C) Lo demás que se expone en este motivo 2º constituye, no una prueba documental acreditativa de error conforme al citado nº 2º del art. 849 LEC, sino la utilización de otros medios de prueba con los que se argumenta.

4. Añadimos aquí que en este motivo 2º nada se dice en relación al otro delito por el que Emilia fue condenada, el relativo a la falsedad en documento oficial.

   Rechazamos también este motivo 2º del recurso de Emilia .

   Recurso de Ofelia .

Esta procesada cuando estos hechos ocurrieron tenía veinte años y era la compañera sentimental del principal acusado, Pascual (de 38 años), en cuyo domicilio de la calle Roselló de Barcelona se encontraba cuando allí se hizo el registro donde se hallaron las numerosas tarjetas de crédito, auténticas y falsificas, que este último poseía. Había nacido Ofelia en la República Dominicana, aunque vivía en España, desde sus ocho meses. Viene condenada como cómplice por haber auxiliado a dicho Pascual tanto en lo concerniente al tráfico de drogas como en las falsedades relativas a tales tarjetas de crédito.

La sentencia recurrida la sanciona como cómplice (arts. 29 y 63 CP ) respecto del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª y 2ª y del relativo a la falsificación de tarjeta de crédito, que se castiga como falsedad de moneda (art. 386 y 387, todos del CP ). Como en razón a la complicidad hubo de bajarse un grado las penas respectivas, se le impusieron las de cuatro años seis meses y un día de prisión y multa de dos millones de euros, así como cuatro años de multa, respecto de tales dos delitos, el mínimo realmente permitido en cuanto a las mencionadas privaciones de libertad.

Ahora recurre en casación por dos motivos, el primero con fundamento procesal en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; mientras que el segundo, amparado en el art. 849.1º, se refiere formalmente a infracción de ley, en concreto de los referidos arts. 368 y 369.1 por un lado, y 386 y 387 por otro; aunque ambos motivos tienen el mismo contenido, pues en los dos se impugna la prueba de cargo utilizada contra Ofelia para esos dos pronunciamientos condenatorios, sin que en la formulación del segundo se respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; algo obligado cuando se recurre en por el cauce del art. 849.1º LECr, como tiene reiteradamente proclamado esta sala en base a lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

Así las cosas, este recurso queda reducido al tema de la presunción de inocencia.

Ofelia admite haber ayudado a Pascual en lo relativo a los billetes aéreos relacionados con los viajes a Santo Domingo para traer droga y reconoce la existencia, entre las numerosas tarjetas de crédito falsificadas, de dos con los datos de ella; pero aduce que actuó siempre con desconocimiento de la actividad delictiva (de ambas clases) que desarrollaba Pascual .

Algo que la Audiencia Nacional rechazó en base al contenido de unas conversaciones telefónicas, las numeradas como 13 y 14, según se explica en las páginas 42, 48 y 50 de la sentencia recurrida a las que nos remitimos.

Hemos examinado con detenimiento tales páginas, en ninguna de las cuales se dice el contenido concreto de esas conversaciones, sino solo algunos extremos que no cabe entender como reveladoras de que ella conociera alguna de las mencionadas actividades delictivas a las que se dedicaba Pascual ; añadiendo expresiones que solo son conclusiones de carácter subjetivo y no propiamente inferencias sacadas de ese contenido de lo hablado.

Parece como que se parte de que necesariamente tenían que hablar de actividades ilegales, habida cuenta de que Pascual a ellas se dedicaba. Consideramos importante la poca edad de ella (20 años), que su compañero casi duplicaba, algo revelador de que Ofelia bien podía ignorar la dedicación delictiva de él.

Como dice el escrito de recurso, no basta ser novia de un delincuente y estar durmiendo en su casa (calle Roselló) la noche en que la detiene la policía, para justificar estas condenas penales aquí recurridas, máxime cuando consta que ella tenía un domicilio diferente a este, concretamente en la DIRECCION000 de la misma ciudad de Barcelona donde vivía con una tía suya y donde también se practicó un registro en el que solo se dice intervenida una tarjeta de crédito a nombre de Felipe, así como sendos pasaportes legítimos de Ofelia y Pascual (pág. 15 de la sentencia recurrida). En conclusión, al no haber prueba de que ella, condenada como cómplice por ayudar a su novio, conociera que estaba auxiliando a este en sus actividades delictivas, hay que decir que faltó el dolo de ella en tal cooperación.

En conclusión hay que estimar el motivo 1º del recurso de ella, pues se lesionó, con las referidas condenas por complicidad, su derecho a la presunción se inocencia, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

Recurso de Jose Francisco .

También nació en la República Dominicana, en agosto de 1966, de modo que en la época de estos hechos tenía 39 años. Era conocido con el alias de " Triqui ".

Según los hechos probados de la sentencia recurrida aparece en muchos de los comportamientos delictivos objeto del presente procedimiento; desde el primero de ellos que fue conocido cuando Marta fue detenida en el aeropuerto de Madrid- Barajas el 1 de enero de 2006, trayendo en su equipaje, procedente de Santo Domingo, varios botes con una sustancia pastosa que contenía algo más de cuatro kilogramos de cocaína de un 43% de pureza como ya se ha dicho (fundamento de derecho 2º); hasta que fue detenido en uno de los registros domiciliarios ( CALLE001 de Viladecans) con los que se puso fin a esta organización delictiva que traficaba con cocaína, vía Santo Domingo-España, y se ayudaba económicamente (o pretendía hacerlo en un futuro) con las falsificaciones de tarjetas de crédito; pasando por el episodio de junio de 2006 que culminó con la detención de Carlos José y Daniela, también en el aeropuerto de Madrid-Barajas, con dos barriles de ron en sus equipajes que contenían más de diez kilogramos de cocaína de un 52% de pureza y casi un millón de euros de valor. Además a Jose Francisco se le ocupó en el registro del piso de la CALLE001 de Viladecans (Barcelona) un falso permiso internacional de conducir que imitaba el formato de los auténticos (sentencia recurrida, pág. 15).

Por estos hechos fue condenado Jose Francisco :

1. Como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 con las agravaciones específicas 2ª y 6ª del art. 369.1 (pertenencia a organización y cantidad de notoria importancia), con pena de diez años de prisión y multa de tres millones de euros con cuota diaria de seis euros.

2. Como cómplice (arts. 29 y 62 CP ) de un delito de falsedad de tarjetas de crédito, equiparado a la falsificación de moneda (arts. 387 y 386), a prisión de cuatro años.

3. Como cooperador necesario (art. 28 .b) de un delito de falsedad en documento oficial (arts. 392 y 390.1.2º), a seis meses de prisión y seis meses de multa con la misma cuota diaria de seis euros.

Ahora recurre en casación por cuatro motivos.

Examinamos unidos los dos motivos primeros, pues tienen ambos el mismo contenido referido a la condena por tráfico de drogas.

En el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, diciendo que hubo ausencia de prueba de cargo, y que los hechos probados no contienen datos suficientes para configurar este delito.

En el segundo, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, con cita del art. 24.1 y 2 CE, se repite la denuncia relativa a la presunción de inocencia que se amplia al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (art. 120.3 de la misma ley fundamental).

De todo esto que se expone en los encabezamientos de estos dos motivos, lo único que se desarrolla en su exposición es lo concerniente a ese derecho fundamental de orden procesal concerniente a la presunción de inocencia, único a lo que vamos a referirnos .

Contestamos en los términos siguientes:

1. Tiene razón el aquí recurrente en parte de lo que alega sobre las declaraciones de la mencionada Marta como prueba de cargo en relación con este delito contra la salud pública.

   1. No la tiene en cuanto que alega la falta de la corroboración exigida para la validez de esta prueba consistente en la declaración de dicha Marta como coimputada. Son muchos los datos corroboradores como quedará de manifiesto a lo largo de la presente exposición, lo que nos excusa de hacer ahora concreción alguna.

   2. Sin embargo, sí le asiste la razón en cuanto que la admisión de las manifestaciones de Marta, como prueba de cargo contra Jose Francisco, vulneró el principio de contradicción, porque en momento alguno el letrado defensor de dicho Jose Francisco pudo interrogar a la referida Marta, ya que, por un lado, en las declaraciones sumariales de esta nunca estuvo presente dicho letrado: ante la policía se negó a declarar, haciéndolo por vez primera en el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid y luego en la indagatoria (folios 4, 21 y 22, 65 y 66), siempre con asistencia del abogado de ella, como exige la LECr, pero no del defensor de Jose Francisco . Fue en la citada indagatoria cuando implicó a Jose Francisco en esos hechos de enero de 2006 -nada había dicho sobre este en esa inicial declaración de los folios 21 y 22-. Por otro lado, también le implicó en sus manifestaciones (de Marta ) en el acto del juicio oral -folios 360 y 361 del rollo de la Audiencia Nacional-; pero al folio 360 vto. consta cómo esta coimputada se niega a responder al letrado de la defensa de dicho Jose Francisco .

   Queda claro que este letrado nunca pudo interrogar a Marta .

   Recordamos aquí que el Convenio de Roma de 4.11.1950 en su art. 6.3 d) reconoció a todo acusado, como mínimo, el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" ; norma luego repetida en el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York de 19.12.1966 ; lo que tiene vigencia en España y con el rango de ley fundamental por lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución.

   En resumen, como bien dice el escrito de recurso, no puede considerarse como prueba de cargo la declaración de la mencionada Marta, ya que nunca el abogado de Jose Francisco pudo interrogar a esta coimputada que hizo uso legítimo de su derecho a no declarar reconocido en el art. 24.2 CE .

   No obstante, como exponemos a continuación, hubo otras pruebas de cargo que justifican la condena de Jose Francisco como autor del delito contra la salud pública por el que le sancionó la sentencia recurrida.

2. Con relación a ese primer hecho de enero de 2006, hay otros elementos probatorios aparte de las declaraciones de Marta : está acreditado que Jose Francisco pretendió trasladarse a Santo Domingo en la primera quincena de ese mes de enero, como queda de manifiesto con las cuatro reservas aéreas con salida de Barcelona el 15.12.2005 a Madrid y Santo Domingo y regreso para el 15 y 16 de marzo de 2006 (a nombre de Jose Francisco ). Así se afirma en las páginas 38 y 39 de la sentencia recurrida y hemos podido comprobar con el examen del folio 2565 (tomo X) -allí citado- que formaba parte de una comunicación de la empresa Air Europa, donde también se dice que dicho Jose Francisco no voló en ninguno de estos dos trayectos; por eso la sentencia recurrida dice que esta documentación acredita, no que se estableciera en Santo Domingo entonces, sino que pretendió establecerse. De todo esto lo que nos interesa resaltar es la conexión de este señor con esa organización que se dedicaba a traer droga de Santo Domingo a España.

3. En la misma línea de argumentación nos referimos a lo que consta en el folio siguiente del tomo 10, el 2566, donde aparece que Air Europa emitió otros billetes para ida y vuelta Barcelona-Madrid-Santo Domingo los días 12, 22 y 23 de mayo de 2006; sin embargo en este caso se informa de que estos viajes sí se realizaron.

4. Al mismo folio 2566 nos dice la misma empresa que voló Jose Francisco (Santo Domingo-Madrid-Barcelona) en los días 10 y 11 de marzo del mismo año 2006. Todo ello se corresponde con la época en que la organización referida estaba trayendo cocaína de la República Dominicana a España.

5. Luego, la sentencia recurrida en la misma página 39 se refiere al hallazgo del pasaporte legítimo de Jose Francisco en el registro efectuado el 21.6.2006 en el piso de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat donde se encontraron la prensa desmontada y las dos bolsas de Fenatecina. Tal hallazgo aparece en la diligencia de ese registro (folio 1533, tomo 6). De este hallazgo, y de las manifestaciones de los policías que declararon en el juicio oral y que se refirieron a las vigilancias que efectuaron, infiere la Audiencia Nacional que era en tal vivienda de Hospitalet donde tenía Jose Francisco su residencia.

6. Consecuencia de tales vigilancias policiales fueron las declaraciones de tres agentes de la policía en el juicio oral: los números NUM031, NUM032 y NUM033 . Dijeron haber visto acudir a Jose Francisco, en compañía de Humberto y Emilia a las oficinas que Viajes Halcón tenía en el nº 93 de la Avenida del Paralelo de Barcelona, para gestionar el 7.6.2006 billetes para Santo Domingo. Se refieren a aquel viaje de Aquilino que se frustró al ser este detenido en Madrid por encontrarse requisitoriado. En la misma diligencia de registro a la que nos hemos referido en el apartado anterior ( CALLE000 de Hospitalet), se hace constar que se encontró un sobre a nombre de Emilia en el que se hallaron unos documentos de dicha oficina de viajes Halcón que ahora se encuentran a los folios 2561 y 2562 (tomo 10).

7. Antes, a propósito del examen del recurso de Ofelia, nos hemos referido a las conversaciones telefónicas 12 y 13 mantenidas entre Pascual y dicha Ofelia cuyo contenido aparece concretado en la página 42 de la sentencia recurrida. Pues bien, tales conversaciones se refieren a la forma de localizar un billete de Jose Francisco que ese día 17 de junio tenía que regresar de Málaga a Barcelona; fecha en que fueron detenidos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, Carlos José y Daniela con diez kilogramos de cocaína que tenían que llevar a Málaga.

8. Además, como luego veremos, una de las tarjetas falsificadas, de las muchas encontradas en el domicilio de Pascual en la calle Roselló de Barcelona, se hizo con los datos personales proporcionados por dicho Jose Francisco ; lo mismo que otras dos que aparecieron a nombre de Ofelia y otra más con los datos de Humberto ; los tres que fueron condenados como cómplices por falsedad en tarjetas de crédito.

9. En la página 48 de la sentencia recurrida se dice que un testigo, el agente NUM034, que registró un vehículo del que se valía la organización para sus actividades delictivas, dijo que este vehículo estaba arrendado y que en el contrato arrendamiento aparecían dos de las personas investigadas: Humberto y Jose Francisco .

10. Entendemos, en conclusión, que con los elementos probatorios que acabamos de relacionar, incluso prescindiendo de la prueba consistente en la declaración de Marta, la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dispuso de la suficiente, legítimamente obtenida (juicio oral y documental), que justifica su pronunciamiento condenatorio contra Jose Francisco por el delito cualificado contra la salud pública: no se vulneró su derecho a la presunción de inocencia en cuanto a este delito relativo al tráfico de drogas.

    Desestimamos estos motivos 1º y 2º del recurso de dicho Jose Francisco .

En el motivo 3º de este recurso, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 386 y 387 CP .

Se impugna aquí su condena como cómplice por el delito relativo a la falsificación de las tarjetas de crédito que fueron halladas en el registro del domicilio de Pascual, entre las cuales se halló una a nombre de Jose Francisco emitida por el BBVA.

Ha de rechazarse:

1. Pone de relieve, y con razón, que solo fue una de las muchas tarjetas ocupadas la que se encontraba a nombre de Jose Francisco . Pero por eso precisamente fue condenado como cómplice. Como eran muchas las tarjetas falsificadas, añadir una más no era esencial para el delito, sino solo una actividad de auxilio no necesario (art. 29 CP ). Pero como hubo un favorecimiento en beneficio de Pascual, el autor del delito, aunque fuera de menor importancia, no cabe hablar de inocuidad. Por eso se le impuso a Jose Francisco la pena inferior en grado (art. 63 ) y además en el mínimo legalmente permitido, cuatro años de prisión.

2. El argumento esencial que utiliza el recurrente en este motivo 3º es que Jose Francisco era un mero tenedor para la expendición sin haber participado en la falsificación (art. 386, párrafo 2º ). Pero no fue así: este procesado proporcionó su tarjeta de crédito del BBVA para que la utilizara Pascual en sus manipulaciones. Esta fue su aportación secundaria en estos hechos; no se le condenó por la tenencia de la tarjeta, pues este documento fue hallado en el piso de Pascual .

Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, al amparo del nº 2º del mismo art. 849 LECr se alega aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2º CP .

En base a estos preceptos se condenó a Jose Francisco como cooperador necesario (proporcionó su fotografía) en un delito de falsedad en documento oficial, en concreto de un permiso internacional de conducir a su nombre sin que conste el país emisor de dicho documento. Es cierto que la prueba pericial acreditó determinados extremos que pone aquí de relieve el escrito de recurso:

1. No servía para identificar, pues habría de ir acompañado del documento de conducir del país correspondiente. Estos permisos internacionales son emitidos por los clubes automovilísticos de los distintos Estados firmantes del Convenio Internacional de Ginebra de 19.9.1949 y de otro de Viena de 8.11.1968 (folios 2728, 2729 y 2725 -tomo 10-).

2. El formato de dicho permiso no era un tríptico, como lo acordado en esos convenios, sino un documento semejante a un pasaporte con varias hojas impresas, encontrándose la falsedad en el anverso de la penúltima.

3. Tampoco coincidían ni el tamaño ni el color.

Todo esto es cierto y como tal lo tiene en cuenta la sentencia recurrida; pero se le condena a Jose Francisco (pág. 15) porque por su aspecto exterior podía inducir a engaño; no porque tuviera las mismas características externas (ni porque tratara de imitar estas características del correspondiente documento auténtico), sino porque en su exhibición a quien hubiera de examinarlo sin el suficiente detenimiento o sin los conocimientos adecuados podía confundir a quien tal exhibición se hiciera, por tratarse de algo que podía aparecer como auténtico. Lo importante no es evidentemente la coincidencia o no de esos datos técnicos concretos antes referidos (tamaño, color, formato, no constancia del país, no ir acompañado de otro documento que hubiera de proporcionarle validez), sino su aptitud para engañar.

En este caso, el examen del documento falsificado, que se halla en una caja aparte con otra documentación ocupada en los registros domiciliarios que fueron objeto de prueba pericial (folio 2743, tomo

10), revela que no hubo aquí una atípica falsedad burda, como pretende el recurrente.

Rechazamos este motivo 4º del recurso de Jose Francisco, único que nos quedaba por examinar.

Recurso de Argimiro .

Por último, afrontamos el recurso de casación de esta procesada, también de nacionalidad dominicana, aunque nacida en Francia el 29.10.1984, de modo que cuando ocurrieron estos hechos tenía 21 años.

Vivía como compañera de otro procesado, Emilio, y ambos residían en un chalet de la CALLE002 de Castelldefels con un menor, hijo de la pareja.

En ese chalet, cuando fue registrado, se intervinieron diversos efectos y útiles para un laboratorio casero de cocaína. En la cocina se hallaron un bote de éter, báscula electrónica, moldes y tapas de metal, bolsas de plástico; habiéndose detectado en tales efectos restos de cocaína y fenacetina, acido bórico, bicarbonato, procaína y tetracaína. En el jardín había tres planchas para hacer moldes. Se encontraron diversos documentos de identidad. Cuando se detuvo a Argimiro se le ocupó un pasaporte dominicano a su nombre con sus páginas íntegramente mendaces, así como un documento de identidad de Francia también a su nombre y falso en su integridad.

Se la condenó por dos delitos, uno de tráfico de drogas cualificado (circunstancias 2ª y 6ª del art. 369 ), que se sancionó con las penas de nueve años y un día de prisión y multa de tres millones de euros; y otro de falsedad continuada (dos documentos simulados), que se castigó con veintiún meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros.

Ahora recure en casación por dos motivos:

1. En el 2º, por la vía del art. 851.1º LECr, se alega quebrantamiento de forma por falta de claridad y predeterminación del fallo en los hechos probados.

   Ha de rechazarse de plano, porque no se dice en qué expresiones concretas del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se encuentran los aludidos vicios procesales.

2. En el motivo 1º, con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de preceptos constitucionales, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 y falta de motivación de la pena del 120.3 CE . También hay que desestimarlo, pero con una salvedad:

   1. Actividad probatoria existió tal y como se detalla en las páginas 42 y 43 de la sentencia recurrida, que se funda en la importancia de los efectos encontrados en el registro del chalet referido y los análisis efectuados (folios 2597 a 2599), por su relación directa con esta clase de delitos relativos al tráfico de drogas, así como por la circunstancia de que la acusada tenía allí su residencia, con el dato añadido de que vivía en ese lugar en compañía de una hija suya de corta edad (págs. 42 y 43 de la sentencia recurrida).

   2. Por otro lado, en cuanto al delito continuado de falsedad, las características objetivas de los dos documentos mendaces, el de identidad y el pasaporte, revelan por sí mismos la realidad de la infracción y la cooperación necesaria prestada por quien da sus fotografías para su confección (pág. 53 de la sentencia recurrida).

   3. La salvedad antes referida consiste en que ha de condenarse a Argimiro como autora del delito básico del art. 368, no de la modalidad agravada del 369.1 .

   En el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 46 a 48), se condena a todos los autores del delito contra la salud pública, salvo a los tres que materialmente trajeron en sus maletas la cocaína a Barajas, por un delito de tráfico de drogas cualificado por las circunstancias 2ª (pertenencia a organización) y 6ª (cantidad de notoria importancia) del art. 369.1 . Pero luego nada se dice sobre la aplicación en concreto a esta de ninguna de tales dos cualificaciones (2ª y 6ª). Por tanto, aunque existan sospechas de que pudiera pertenecer a la organización y de que pudiera haber trabajado con importantes cantidades de cocaína, no cabe decir que exista prueba alguna concreta sobre tales dos extremos, pese a las afirmaciones que al respecto se hacen en la sentencia recurrida (pág. 43).

   En conclusión, hay que estimar parcialmente este motivo 1º.

   Además, al no tener la sentencia recurrida referencia alguna que pudiera servir para la determinación de la cuantía de la cocaína en cuya preparación para la venta participó Argimiro, por un lado acordamos imponer a esta la pena de prisión en el mínimo legalmente permitido, y por otro excluimos la pena de multa conforme a la reiterada doctrina de esta sala (Ss. 356/2004, 1463/2004 y 1170/2006, entre otras muchas).

   Costas .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al pago de las costas correspondientes a los dos recursos que han sido totalmente desestimados, así como declarar de oficio las relativas a aquellos otros dos que han sido estimados, aunque uno de ellos solo lo haya sido parcialmente.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Emilia y Jose Francisco contra

la sentencia que a los dos y a otros condenó por delito contra la salud pública junto con otros diferentes pronunciamientos, dictada con el número 46/2009 y con fecha 8 de julio de ese año por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, imponiendo a dichos dos recurrentes el pago de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por Ofelia y Argimiro, por estimación de sus respectivos motivos primeros ambos referidos a infracción de precepto constitucional, y por ello anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de estos dos recursos y dictando a continuación otra en sustitución de la anulada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1, con el núm. 18/08 y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Ncional que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública y otros pronunciamientos contra: Jose Francisco, Emilia, Argimiro, Ofelia, Humberto, Pascual, Carlos José, Daniela, Aquilino, Marta y María Cristina, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.