STS 16/2010, 25 de Enero de 2010

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2010:1582
Número de Recurso10958/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución16/2010
Fecha de Resolución25 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Justino, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 86 de 1988 contra Justino, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de mayo de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Los ya condenados Torcuato ( Millonario ), Alexis ( Cebollero ) y Felix ( Picon ), todos ellos miembros del comando "Eibar" de la organización terrorista ETA siguiendo las instrucciones de la organización de atentar contra personas sospechosas de realizar actividades relacionadas con el tráfico de drogas, y tras recibir información de la implicación en este tema de Raúl, así como de la necesaria para su localización -localidad de residencia (Elgoibar) lugares de ocio frecuentados (bares), actividad profesional (seguros), centro y lugar de trabajo, horarios- suministrada por el procesado Justino, recabaron el auxilio de Marco Antonio también condenado, el cual en la tarde del día 6 de julio de 1988 traslada a los miembros del comando hasta la localidad de Elgoibar, localizando y señalando la víctima a los miembros del comando los cuales siguen a la misma hasta la calle San Francisco, donde uno de los tres miembros del comando se aproxima por detrás a Raúl y le efectúa dos disparos a muy corta distancia con la pistola que portaba, produciéndole lesiones de extraordinaria gravedad que provocaron la muerte a los pocos minutos del mencionado Raúl, que en aquel momento contaba con cuarenta años de edad, estaba casado y tenía dos hijos menores de edad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º. Que debemos condenar y condenamos a: Justino como autor responsable de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 27 años de reclusión mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena. Asimismo, le condenamos al pago de las costas del presente proceso, y a que indemnice conjunta y solidariamente con los anteriormente condenados a los herederos legales de D. Raúl (viuda e hijos), en la cantidad de 20.000 de pts. (120.000 euros). Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Justino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Justino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24 C.E ., al entender esta parte que no se ha desvirtuado con prueba legalmente obtenida el principio de presunción de inocencia, así como por vulnerar la sentencia el derecho a un juicio con todas las garantías a la tutela judicial efectiva, y a la seguridad jurídica; Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E ., al haber sido condenado mi representado sin prueba de cargo legalmente obtenida; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24 de la C.E ., ya que la sentencia condena a su representado con prueba de cargo obtenida vulnerando derechos fundamentales; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley y doctrina legal por aplicación indebida del art. 143 del C. Penal ; Quinto.- Al amparo del art. 849.1

    L.E.Cr . por infracción de ley y de doctrina legal por inaplicación del art. 174 bis a) apartado 1-2 del C. Penal vigente en el año 1973, y en ese caso por inaplicación de lo señalado en el art. 113 del C. Penal del año 1973; Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley y doctrina legal por infracción por aplicación indebida del art. 406.1 del C. Penal vigente en el año 1973; Séptimo.- Al amparo de lo señalado en el art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 25 y 9 de la C.E ., la sentencia aplica el art. 578 del vigente C. Penal a unos hechos acaecidos en el año 1988, cuando era de aplicación el C. Penal vigente en el año 1973.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Nacional dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Justino, como

coautor por colaboración necesaria de un delito de asesinato del art. 406.1º del Código Penal de 1973 .

Los hechos así calificados por el Tribunal de instancia y que se declaran probados establecen que "Los ya condenados Torcuato ( Millonario ), Alexis ( Cebollero ) y Felix ( Picon ), todos ellos miembros del comando "Eibar" de la organización terrorista ETA siguiendo las instrucciones de la organización de atentar contra personas sospechosas de realizar actividades relacionadas con el tráfico de drogas, y tras recibir información de la implicación en este tema de Raúl, así como de la necesaria para su localización localidad de residencia (Elgoibar) lugares de ocio frecuentados (bares), actividad profesional (seguros), centro y lugar de trabajo, horarios- suministrada por el procesado Justino, recabaron el auxilio de Marco Antonio también condenado, el cual en la tarde del día 6 de julio de 1988 traslada a los miembros del comando hasta la localidad de Elgoibar, localizando y señalando la víctima a los miembros del comando los cuales siguen a la misma hasta la calle San Francisco, donde uno de los tres miembros del comando se aproxima por detrás a Raúl y le efectúa dos disparos a muy corta distancia con la pistola que portaba, produciéndole lesiones de extraordinaria gravedad que provocaron la muerte a los pocos minutos del mencionado Raúl, que en aquel momento contaba con cuarenta años de edad, estaba casado y tenía dos hijos menores de edad".

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por el acusado contra la referida sentencia, denuncia la vulneración del art. 24 de la C.E ., al entender esta parte que no se ha desvirtuado con prueba legalmente obtenida el principio de presunción de inocencia, así como por vulnerar la sentencia el derecho a un juicio con todas las garantías a la tutela judicial efectiva, y a la seguridad jurídica.

Sostiene la parte recurrente que las pruebas utilizadas por el Tribunal para acreditar la participación del acusado en los hechos relatados carecen de eficacia y validez probatoria y, por tanto, no son aptas para destruir el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto señala, las declaraciones valoradas como prueba de cargo fueron las que prestaron los ya condenados ante la Guardia Civil tras ser detenidos en las que incriminaban al ahora recurrente en los hechos que culminaron con el asesinato del Sr. Raúl, pero que estas declaraciones nunca fueron ratificadas ni ante el Juez Instructor del procedimiento incoado al efecto, ni tampoco en el juicio oral del que trae causa el presente, donde los ya condenados, ahora en calidad de testigos negaron la participación en los hechos del ahora recurrente.

Como alegaciones complementarias a la principal, se aduce las manifestaciones de testigos previamente condenados sobre torturas y malos tratos a manos de los funcionarios policiales a fin de que prestaran las declaraciones que figuran en el atestado. Y, de otro lado, que, en todo caso, no existen elementos periféricos que satisfagan la exigencia de que las declaraciones incriminatorias de un coimputado respecto de un tercero deben venir corroboradas por otros datos.

TERCERO

La doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, abrumadoramente mayoritaria, admite la aptitud, validez y eficacia probatoria de las declaraciones efectuadas en sede policial por imputados autoincriminándose en los hechos objeto de investigación o inculpando en los mismos a otras personas, siempre que tales declaraciones observen determinadas exigencias acuñadas tanto por el Tribunal Constitucional como por este mismo Tribunal Supremo. En tal sentido: en la STS de 3 de abril de 2001, que examinaba un caso muy similar al presente en el que la prueba de cargo era la declaración de un coimputado efectuada ante la Guardia Civil después de su detención, dejábamos dicho que, ciertamente, esa declaración no se mantuvo después ante el Juez de instrucción, ni en el acto del juicio oral por lo que, a simple vista, podría parecer que carece de virtualidad probatoria en sí misma considerada pues como ha dicho la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 29 de septiembre de 1.997 y 19 de julio de 2.000 ) hay que partir como principio general de que las diligencias contenidas en el atestado policial pueden constituir "fuente de prueba pero no prueba en sí misma" y de ahí que tales actuaciones se hayan entendido siempre con la naturaleza jurídica de "simple denuncia" a que se refiere el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora bien paralelamente a esta vía jurisprudencial existe otra que podríamos entender de carácter excepcional, pero también plenamente válida, que viene a otorgar valor a las declaraciones del inculpado o del coinculpado de carácter incriminatorias prestadas en sede policial y aunque no se hayan ratificado en vía judicial, siempre que en aquélla (sede policial) las manifestaciones perjudiciales para el reo y para los demás hayan sido efectuadas con las plenas garantías que suponen la lectura de derechos y la asistencia letrada, y también cuando hayan sido contrastadas en el acto del juicio oral, pues como indica la mencionada sentencia de 2.000 y las de 17 de octubre de 1.992 y 5 de junio de 1.993, no tendría sentido que la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción, pueda servir de base para destruir la presunción de inocencia y, sin embargo, se niegue esa posibilidad a la confesión hecha ante los agentes de la policía con las garantías que proporciona la obligada presencia de letrado.

No menos interés tiene la STS de 8 de octubre de 1.999 cuando, refiriéndose a los testigos en general, señala que si bien es cierto que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son, en principio, los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, ello no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que queden contrastadas en el acto de la vista, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, de manera que pueda compararse por los jueces el alcance y contenido de las declaraciones de los testigos, cuando se prestaron ante la Policía, con las realizadas en el juicio oral.

Cuando el declarante en sede policial es un imputado la jurisprudencia de esta Sala ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos.

Es cierto, como señala el recurrente, que las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son, en principio, inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (S.T.C. 51/95, de 23 de febrero y S.T.S. de 1 de diciembre de 1995, entre otras), y ello porque conforme a una reiterada doctrina constitucional las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral (S.T.C. 51/95 ).

Pues bien, esto último es lo que ha sucedido en el caso actual en el que la declaración policial del coimputado se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador . La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado.

De lo que se trata es de que la declaración ante la Policía se haya llevado a cabo con todas las garantías exigibles: información de derechos y asistencia letrada, y que dichas manifestaciones accedan al debate procesal que tiene lugar en el acto del juicio, reproduciéndose en el acto de la vista tanto mediante el testimonio de los funcionarios policiales presentes en aquella diligencia como dando lectura a las mismas, pero siempre en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

CUARTO

Es cierto que, como apuntábamos, una corriente jurisprudencial francamente minoritaria, discrepaba de los criterios consignados, sosteniendo la exigencia inexcusable de que las declaraciones autoincriminatorias o incriminatorias de un tercero realizadas ante los funcionarios policiales, fueran ratificadas ante la autoridad judicial, bien en la fase de instrucción, bien en el acto del juicio oral, para constituirse en prueba de cargo con capacidad de destruir la presunción de inocencia del imputado en esas declaraciones (véase, "ad exemplum", STS de 21 de noviembre de 2.002 y las que en ella se citan).

Esta contradicción jurisprudencial motivó la celebración de un Pleno General no jurisdiccional de esta Sala Segunda en la que se adoptó el siguiente Acuerdo en 28 de noviembre de 2006 que acordó "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

A partir de esta resolución de la Sala General, el motivo debe ser desestimado porque en el caso examinado se cumplen los dos requisitos exigidos: la declaración policial de los imputados se efectuó -ya se ha dicho- con previa lectura de sus derechos a los detenidos y a presencia de sus letrados defensores, por un lado. Es cierto que aquéllos alegaron después en sede judicial y en el propio acto del juicio oral que habían sido sometidos a presiones y torturas, pero no aportaron en ningún momento elemento probatorio alguno que permitiera acreditar o siquiera sugerir o insinuar tales prácticas, razón por la cual el Tribunal sentenciador, en el ejercicio soberano del derecho a valorar libremente la prueba, niega credibilidad a tales manifestaciones de confesión obtenidas de manera forzada por el uso de los vías de hecho, y esta decisión del Tribunal no puede ser revisada en casación.

En segundo término estas declaraciones, constitucional y procesalmente válidas fueron incorporadas al debate procesal del juicio, pues ante la rectificación de las mismas por sus autores que negaron sus manifestaciones iniciales, fueron leídas a instancia del Ministerio Fiscal, de suerte que pudieron ser sometidas a la oportuna contradicción por la defensa del acusado y valoradas por el Tribunal como prueba al amparo del art. 714 L.E.Cr . Como también se introdujeron a través del testimonio prestado por los agentes de la Guardia Civil que como instructor y secretario del atestado, se ratificaron en el mismo y, específicamente, testificaron sobre las mencionadas declaraciones de los detenidos que habían presenciado y escuchado directa e inmediatamente, siendo sometidos también a contradicción por las partes procesales.

Este mismo criterio sobre la validez probatoria de las declaraciones del imputado en sede policial, condicionada a la concurrencia de los requisitos mencionados, según el Acuerdo Plenario de 28 de noviembre de 2.006 ya referenciado, ha sido mantenido en sentencias posteriores, a dicha fecha, como la STS nº 1215/2006, de 4 de diciembre, la nº 783/2007, de 1 de octubre, la nº 224/2009, de 2 de marzo, o la nº 1228/2009, de 4 de noviembre .

QUINTO

Alega también el recurrente que las declaraciones que prestaron ante la Guardia Civil los entonces imputados Torcuato, Alexis y Felix incriminando al ahora recurrente como la persona que les proporcionó la información para la identificación y localización de la víctima, localidad de residencia (Elgoibar), lugares de ocio frecuentados, actividad profesional, centro y lugar de trabajo, horarios, etc., no está corroborada por dato alguno, por lo que tales declaraciones no pueden alcanzar la condición de prueba de cargo contra el acusado /recurrente Justino .

La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en multitud de resoluciones que por su notoriedad excusan de la cita, vienen demandando la concurrencia de datos objetivos que avalen las declaraciones incriminatorias del imputado, habiendo reiterado que dichas declaraciones carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo la única, no resulta corroborada, siquiera mínimamente por otros datos objetivos acreditados. También se ha reiterado incesantemente que no es exigible una corroboración absoluta, sino que basta con que ésta sea una mínima corroboración, entendiendo este término no en el sentido de otras genuinas y auténticas pruebas adicionales, sino de elementos objetivos contrastables, externos a la propia declaración del imputado, que avalen la fiabilidad de ésta, que puede continuar siendo, a la postre, la única prueba de cargo en sentido propio.

En palabras del Tribunal Constitucional: "el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido . Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Es decir, en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo, no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Más recientemente la STC 118/04 (RTC 2004\118), con cita de la 65/03 (RTC 2003\65 ) y otras precedentes, insiste en esta cuestión afirmando que cuando la declaración del coimputado se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso, a diferencia del testigo. Por ello se exige un plus al efecto de ser valorada como prueba de cargo suficiente, " plus " que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten " mínimamente corroboradas ", por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta ese momento en qué ha de consistir esa " corroboración mínima " por ser esta una noción " que no es posible definir con carácter general ", por lo que ha de dejarse en manos de " la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ". También las SS.T.S. de 5 de febrero y 20 de julio de 2.008 -entre otras- se refieren a las precisiones marcadas por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véanse SS. T.C. nº 55/2005, de 11 de marzo y nº 286/2005 de 7 de noviembre ) en el sentido de que la corroboración mínima es exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos por los que viene acusado.

En el caso presente, la sentencia objeto de este recurso consigna como elementos periféricos corroboradores de la participación en los hechos imputados del acusado y de las declaraciones iniciales anteriormente citadas podemos mencionar:

- La declaración del acusado en la ciudad de Montevideo el día 15-5-1992, sometida a contradicción en la vista oral, compareciendo en la Dirección Nacional de Información e Inteligencia manifestando haberse ausentado del País Vasco el 13-02- 1989 pasando a vivir a Francia con motivo de haber dado cobertura a integrantes del comando Eibar de ETA, proporcionándole posteriormente la organización la suma de 1000 dólares y el pasaporte diciéndole que tenía que viajar a Uruguay; declaración firmada por el acusado, voluntaria, coherente, con numerosos datos y con una lógica en su desarrollo y contenido.

- La declaración testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM000 el cual en la vista oral manifestó haberse encontrado en la casa del acusado en Eibar material terrorista; declaración avalada por el acta de entrada y registro del citado domicilio, c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 NUM003, de 16-04-1989 (Fs. 217 y ss) dando como resultado haberse hallado en el mismo explosivos, matrículas falsas, temporizadores, munición, metralla, granadas, planos de distintas localidades y contrato de alquiler a su nombre.

Por último hay dos datos de incidencia en cuanto a los hechos objeto de acusación: el conocimiento que, desde que nació en Elgoibar, tenía el acusado de la víctima y la escasa distancia entre las localidades de Eibar (acusado) y Elgoibar (víctima); tal acervo incriminatorio provoca, a juicio del Tribunal, el decaimiento de la presunción de inocencia del acusado establecida en el art. 24.2 de nuestra Constitución, quedando acreditado que fue quien suministró la información necesaria al comando para acabar con la vida de D. Raúl .

Estos elementos periféricos corroboradores satisfacen las exigencias antedichas y, en contra de lo que sostiene el recurrente, también la última de las mencionadas, pues partiendo de la base de la suficiencia del dato corroborador "por mínimo que sea éste, la referencia que hace el Tribunal a la manifestación del recurrente en la Comisión Rogatoria de que había colaborado con el comando Eibar, que fue el que asesinó a la víctima, además del dato de que el acusado conocía a ésta, resultan aptos y hábiles para que el Tribunal a quo pueda valorarlos en relación con el hecho enjuiciado".

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo segundo del recurso reitera la misma queja de vulneración de la presunción de inocencia "al haber sido condenado mi representado sin prueba de cargo legalmente obtenida".

El desarrollo de la censura casacional ofrece una extensa disertación con citas jurisprudenciales sobre la aptitud probatoria de la declaración del coimputado, poniendo especial atención en la necesidad de la concurrencia de elementos externos corroboradores y el tratamiento que a este requisito le han dado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. La cuestión ha sido examinada en los precedentes epígrafes de esta resolución y a ellos nos remitimos para rechazar, por redundante, esta censura.

SÉPTIMO

Igualmente, el motivo tercero insiste en alegar la conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia "ya que la sentencia condena a su representado con prueba de cargo obtenida vulnerando derechos fundamentales".

La tesis del recurrente, ya anticipada en el motivo primero, es que las declaraciones de los coimputados Alexis, Torcuato, Felix y Marco Antonio, fueron obtenidas vulnerando su derecho a la integridad física y mediante malos tratos y torturas.

Dichas personas comparecieron al juicio oral en calidad de testigos y, en efecto, rectificaron las manifestaciones inculpatorias contra el procesado afirmando que las efectuaron bajo presión y torturas. Pero, como todas las pruebas de carácter personal que se practican a presencia del Tribunal sentenciador, con inmediación, contradicción y oralidad, la valoración de tales declaraciones corresponde privativa y excluyentemente al juzgador (art. 741 L.E.Cr .) que, en ese trance, ha de ponderar la credibilidad que le merecen los declarantes y la fiabilidad de sus manifestaciones. En el caso, el Tribunal no dio crédito a las mismas y su decisión no puede ser revisada en casación, máxime cuando ningún elemento objetivo, material y verificable se aportó por la defensa que pudiera servir de apoyo a tales declaraciones.

El motivo se desestima.

OCTAVO

Ahora por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia aplicación indebida del art. 143 C.P .

Alega el motivo error de derecho por haber sido condenado el acusado como autor del delito de asesinato en calidad de colaborador necesario. El desarrollo del motivo hace caso omiso del relato de hechos probados de la sentencia que, como es bien sabido, debe ser el único referente para, desde el más riguroso respeto a su contenido, argumentar que aquéllos han sido erróneamente calificados jurídicamente.

Por el contrario el recurrente se desliza por cauces ajenos al marco que circunscribe esta clase de censuras, analizando las declaraciones de los testigos.

El relato fáctico de la sentencia impugnada es lo suficientemente claro como para rechazar la censura. Los miembros del comando "Eibar" habían recibido instrucciones de ETA de atentar contra sospechosos de traficar con drogas. El procesado transmitió al comando de que Raúl estaba implicado en esa actividad y aportó la información "necesaria para su localización" que se describe en el "factum".

Sobre esta base, la fundamentación jurídica de la sentencia sobre la subsunción de la actuación del procesado en el art. 14.3º C.P. de 1.973, no puede ser tachada de errónea o incorrecta, pues, ciertamente en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la infracción. La jurisprudencia ha considerado autor por cooperación al que participa en el delito mediante actividad indispensable, de modo que sin ella no se hubiera llevado a efecto (SS.T.S. 16-06-91 y 1159/2004, de 28-10 ); y en relación con el caso "la comprobación de los hábitos y costumbres de la víctima resultaron decisivos para poner en marcha el plan previsto" (STS de 9 de diciembre de 1.981 ). La distinción cooperativa debe hacerse mediante el criterio de la equivalencia de condiciones, de suerte que si suprimiendo mentalmente el acto en que consiste desaparece el resultado, aquélla será indispensable (STS 27 de enero de 1.988 ); requisito que se da en este caso puesto que sin la información suministrada por el procesado al comando sobre las actividades de la víctima y circunstancias para su localización el delito no se habría cometido. Asimismo y en sintonía con el caso de autos, por cooperadores necesarios en este tipo de delitos hemos de entender tanto al que proporciona los útiles o mecanismos necesarios para su comisión como al que hace delación a los ejecutores directos de las características de la víctima, de sus costumbres, de su lugar de trabajo y de sus habituales "movimientos", tanto temporales como espaciales dentro de la ciudad en la que después fue asesinado (STS de 30 de junio de 1992 ), conducta desarrollada por el procesado respecto a la víctima.

El motivo se desestima.

NOVENO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indebida inaplicación de los arts. 174 bis a) 1-2 y 113 C.P. de 1.973 .

Sostiene el recurrente que habiendo tenido lugar los hechos bajo la vigencia del C.P. anterior, los hechos probados serían constitutivos del delito de colaboración con banda armada que tipificaba el artículo primeramente citado, que entre las modalidades típicas de colaboración con banda armada contemplaba "la información o vigilancia de personas" en relación "con las actividades de las citadas bandas o elementos, que es la conducta que se atribuye al procesado: informar sobre la persona del luego asesinado. Añade que, siendo la pena prevista para este delito la de prisión mayor de 6 años y 1 día a 12 años, y estableciendo el art. 113 el plazo de prescripción en diez años, el delito estaría prescrito.

La conducta del acusado constituye, efectivamente, la acción delictiva mencionada que aquél habría ejecutado materialmente. Pero también, a tenor de las consideraciones ya expuestas con anterioridad, constituye una acción de colaboración necesaria con un delito de asesinato del art. 406.1º del mismo Código Penal de 1.973, en cuanto la aportación del ahora recurrente resultó decisiva, fundamental y determinante para que el comando de ETA, diera muerte a la víctima.

A la vista del relato de Hechos Probados resulta incuestionable que los miembros del tal de "Eibar" recibieron la orden de la dirección de la organización terrorista de atentar contra alguna persona que pudiera dedicarse al tráfico de drogas. Es decir, no les asignan un objetivo marcado o personalizado. La lógica más elemental aplicable a la narración histórica, indica de modo concluyente que aquéllos recabaron la información necesaria del acusado, quien les informó "de la implicación en este tema de Raúl ". También les informó de los datos para su localización, indicando lugar de residencia, establecimientos de ocio frecuentados, centro y lugar de trabajo, horarios....

Ninguna duda cabe albergar que quien a instancias de un comando terrorista ofrece esa información, cuando menos tiene necesariamente que preveer la alta probabilidad de un atentado contra la vida del informado, como así sucedió, por lo que no sólo concurriría el elemento objetivo del delito de asesinato en su cualidad de colaborador necesario, sino también el componente subjetivo o doloso siquiera en su modalidad eventual.

De modo que la misma acción vulneraría dos preceptos penales, el art. 74 bis a) y el 406.1º C.P. de

1.973 y, además la primera infracción sería medio necesaria para cometer la otra.

De manera que tanto como concurso de normas como de concurso de delitos, según los arts. 8 y 77 (antiguos 68 y 71 C.P . anterior) prevalecerá el delito de asesinato.

Todo ello sin olvidar el acertado razonamiento de la sentencia recurrida cuando expone que el delito de colaboración que postulaba la defensa es un tipo abierto de mera conducta o actividad que, al no exigir ningún resultado, tiene las características de un delito de peligro; de modo que, como precisa el inciso último del párrafo último del nº 2 del art. 576 C.P ., cuando llega a ejecutarse el riesgo prevenido (en este caso para la vida) como consecuencia de la información o vigilancia de personas llevadas a cabo, la previsión legal consiste exactamente en que se castigará el hecho como autoría o complicidad, según los casos (STS 1215/2006, de 4-12 ).

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

El último motivo sostiene la vulneración de los arts. 25 y 9 C.E . al aplicarse el art. 576.2º C.P . por unos hechos sucedidos bajo la vigencia del Código de 1.973 .

El reproche carece de fundamento y debe ser desestimado. La referencia que el Tribunal a quo hace del precepto no supone, en absoluto, la subsunción jurídica de los hechos probados en ese tipo penal, que no se aplica, siendo palmario que la actuación del acusado se califica como delito de asesinato del art. 406.1º C.P. anterior, precisamente por no estar vigente entonces el 576 del nuevo Código Penal.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Justino, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de mayo de

2.009 en causa seguida contra el mismo por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/01/2010

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Alberto Jorge Barreiro, respecto de la Sentencia nº 16/2010 de fecha 25 de Enero de 2010, recaída en el Recurso de Casación nº 10958/2009P, interpuesto por Justino, contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de Mayo de 2009 .

1- Desde el respeto a la opinión mayoritaria del Tribunal, no puedo compartir la decisión que fundamenta la condena de Justino, en dar validez de prueba de cargo a las declaraciones autoincriminatorias de éstos en sede policial, y luego introducidas en el Plenario a través de la declaración del agente de la Guardia Civil ante el que fueron prestadas.

En definitiva mi disidencia es totalmente coincidente a la que expresé en el Voto Particular a la sentencia 1239/2009 de 9 de Diciembre .

Debo partir del Acuerdo no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembre de 2006 en el que por mayoría se adoptó: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", así como de la primera sentencia que aplicó la doctrina de dicho Acuerdo, la STS 1215/2006 de 4 de Diciembre en la que ya se contabilizaron dos votos particulares, y en el mismo sentido se pueden citar las SSTS 783/2007 de 1 de Octubre, 224/2009 de 2 de Marzo ó 1228/2009 de 4 de Noviembre, todas ellas citadas en el f.jdco. cuarto de esta sentencia.

Desde el respeto a dicho Acuerdo que representa la opinión mayoritaria de la Sala en esta cuestión, me encuentro legitimado para discrepar del mismo.

2- En síntesis, estos son mis argumentos:

El proceso penal, tiene por objeto la reconstrucción de lo ocurrido --los hechos enjuiciados están ya anclados definitivamente en el pasado-- con los vestigios y evidencias que se obtengan en el presente. Tales vestigios, simplificando, tienen como fuentes de prueba: las manifestaciones de los implicados y testigos, las periciales y las documentales.

Por lo que se refiere a las pruebas personales, ya sean confesiones o declaraciones de testigos, en mi opinión, solo las manifestaciones efectuadas ante el Juez, ya en fase de encuesta judicial o en fase de Plenario, tiene la capacidad o aptitud de convertirse en prueba de cargo y por lo tanto susceptible de ingresar en el inventario probatorio susceptible de ser valorado, y ello es así porque solo el Juez es una autoridad independiente del resto de los protagonistas del proceso, como ya se recogió en las SSTS 1338/2003 de 15 de Octubre, 640/2006 de 9 de Junio y 1048/2006 de 25 de Octubre y solo las pruebas efectuadas ante él tienen la aptitud de ser actos de prueba, ciertamente estas sentencias son anteriores al Pleno no Jurisdiccional antes citado, aunque también existen otras resoluciones con posterioridad que sostienen idéntica doctrina, así SSTS 1043/2009 de 28 de Octubre ó la 818/2007 .

No será ocioso recordar la doctrina de la STC 51/95 de 23 de Febrero sobre las incriminaciones efectuadas ante la policía "....no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, alegan la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria...." doctrina que se repite, entre otras como la STC 2006/2003 .

3- El atestado policial tiene un carácter pre-procesal y por tanto todo su contenido tiene el valor de denuncia ex art. 297 LECriminal.

El ingreso en el Plenario de tales declaraciones prestadas en sede policial con los efectos de novar su naturaleza en prueba de cargo por su reproducción a través de la declaración del agente policial ante el que fueron prestadas, constituye, en mi opinión, en vía oblicua y artificiosa, incapaz per se de otorgar la condición de prueba de cargo lo que en su inicio fue una denuncia.

El art. 710 LECriminal admite el testimonio de referencia, es decir, el testimonio "de oídas", de la persona concernida que cuenta a la autoridad judicial lo que ha oído. Ahora bien, tal testimonio tiene una naturaleza subsidiaria: dicho de otro modo, solo es admisible el testimonio de referencia, o de oídas, cuando el autor de la declaración no está a disposición del Tribunal ni puede oírle. No cabe el testigo de referencia allí donde está el autor de la manifestación, y ello aún cuando se trate de lo que la doctrina llama testimonio de referencia "auditio propio", es decir el testigo de referencia oyó a la persona concernida, y no oyó a tercero que a su vez oyó a la persona concernida -- auditio alieno -- distinción que recoge la STS de 2 de Febrero de 2007 en el f.jdco. segundo ó en la 1070/2006 de 9 de Noviembre.

4- Ciertamente algunas sentencias de la Sala han cuestionado que en tales situaciones, la declaración de la policía sea la de un testigo de referencia, porque da cuenta de hechos ajenos en cuanto narra lo que dijo el imputado en el atestado, pero en cuanto se refiere a la forma y manera en que se produjo la declaración, es a un testigo directo -- SSTS 57/2002 ó 580/2005 de 6 de Marzo --.

Al respecto, puede añadirse, que esa distinción no salva la imposibilidad de contradecir el testimonio, de acuerdo con el art. 6 del Convenio, ya que dicha contradicción solo será posible de los aspectos exter no s de la declaración, pero no en relación al contenido de ella.

Tampoco el art. 730 LECriminal puede ser expediente para introducir en el Plenario las diligencias del atestado, porque si bien es cierto que dicho artículo permite la lectura de las diligencias sumariales "....practicadas en el sumario...." el propio artículo las limita a las practicadas en la encuesta judicial no al

atestado.

Obviamente, no se está en ninguna de estas situaciones en el caso presente.

5- Ciertamente no puede olvidarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que con arranque en las SSTC 303/1993, 51/1995 y más concretamente 153/1997, partiendo de que la declaración ante los funcionarios policiales no puede constituir ni prueba preconstituida ni anticipada, en cuanto que forma parte del atestado cuyo valor es únicamente el de denuncia, admite excepcionalmente que tales actuaciones policiales puedan tener un "cierto valor" de prueba si concurren los siguientes requisitos ( conjuntamente ):

  1. Tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, tales como fotografías, croquis, etc.

  2. Ser irrepetible en el Plenario y

  3. Que sean ratificados en el Plenario, no bastando su mera reproducción, o bien que sean complementados en dicho acto con la declaración del agente policial como testigo de referencia que intervino en el atestado.

    6- Una aplicación de esta doctrina a la cuestión controvertida consistente en la utilización del testimonio de los agentes policiales como medio para introducir en el Plenario la declaración incriminatoria de la persona concernida que se acoge a su derecho a guardar silencio o que se desdice de su anterior declaración, me lleva a estimar que dicha vía oblicua solo sería posible cuando:

  4. Se trata de datos objetivos, lo que no concurre cuando nos referimos a una manifestación auto o heteroincriminación en sede policial, porque esta es o una confesión o una imputación a tercero, en todo caso es una declaración de voluntad,

  5. Exista imposibilidad real y efectiva de oír a la persona concernida, y obviamente, si esa persona está presente y no declara o no ratifica, no se está en el supuesto de imposibilidad. Además esta construcción oblicua produce dos efectos perversos : nos acercamos peligrosamente a la situación de condenar a la persona que ejerce el derecho constitucional a no confesarse culpable y reorientamos la investigación policial a conseguir la confesión de la persona concernida con olvido de que la actuación de la investigación criminal debe ser muy otra, de forma que la obtención de su confesión no puede constituirse con el fin de la actuación policial, y al respecto no será ocioso recordar la sabia prevención de nuestra venerable LECriminal cuando en su art. 406, --obviamente en vigor-- se le indica al Juez de instrucción "....la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias, a fin de adquirir el conocimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito...." . El ingreso en el Plenario de la confesión del declarante en sede policial, a través de la del policía que la escuchó, de alguna manera se llega a convertir al agente policial en confesante "longa manu" del autor de la declaración, y condenar exclusivamente con este andamiaje probatorio, me atrevo a pensar que puede llevar a una disminución o rebaja en el nivel de exigencia que debe guiar la búsqueda de la verdad en el proceso penal, búsqueda de la verdad que frente a la realidad de lo ocurrido es parcial y fragmentaria porque en esa búsqueda, solo la bondad de los medios garantiza la legitimidad del hallazgo.

    7- En el presente caso, en la medida que la condena de Justino se funda exclusivamente en la declaración de los coimputados en sede policial que le incriminaron, declaraciones heteroincriminatorias que fueron introducidas en el Plenario a través de la declaración de los agentes policiales que la escucharon unida a las corroboraciones citadas en la sentencia, estimo que debió admitírsele el recurso formalizado y declararle absuelto.

    Joaquin Gimenez Garcia Alberto Jorge Barreiro

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