STS 203/2010, 11 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número

12/2008, contra Genaro, Felix y Florentino, y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 69/08) que, con fecha siete de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado:

Que el procesado Genaro, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11 horas del día 11 de Marzo de 2008, tras llegar a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la Compañía Air Europa nº NUM000, procedente de Punta Cana, (República Dominicana), le fue intervenido pro componentes de la guardia Civil, en el interior de una maleta tipo troley que portaba como equipaje de mano, un total de 18 paquetes de forma rectangular y envueltos con cinta aislante de color blanco, que contenían todos ellos cocaína, teniendo tres de los paquetes un peso neto total de 2.991,7 grs de cocaína y una riqueza porcentual del 72,6%, siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 98.610,65 euros, y los 15 paquetes restantes cocaína con adulterante, con un peso neto total de 15.040,6 grs y una riqueza porcentual del 72, 2% y siendo el precio de venta al por mayor en el mercado ilícito de 493.027,90 euros. Tras proceder a su detención, el procesado manifestó a los funcionarios de la Guardia Civil actuante su deseo de colaborar con la misma, informando al efecto que en el exterior del Aeropuerto le estaban esperando dos individuos para recogerle y llevarle al lugar donde se encontraba un tal >, que no ha sido identificado, y al que debían de entregar la droga intervenida y recibir el pago por el transporte de la misma, por lo que se estableció un servicio operativo de vigilancia policial que permitió que el procesado saliese a la zona de taxis del Aeropuerto portando una maleta vacía así como una sudadera de color naranja y unas gafas de sol que le habían manifestado las personas que le facilitaron la droga serviría para su identificación por quienes le esperaban en el Aeropuerto, y tras acudir a la parada de taxis, tal y como se le había indicado, sin que nadie se acercara a él, y regresaba de nuevo a las dependencias del Aeropuerto, fue abordado por los también procesados Felix, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la república Dominicana y con residencia legal en España, y Florentino, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en la República Dominicana y con residencia ilegal en España, quienes le dijeron: >, haciéndole un gesto para que le siguieran, dirigiéndose los tres procesados juntos hacia la parada de taxis, momento en el que fueron detenidos por los Agentes de la Guardia Civil que les seguían>>(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Felix y Florentino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Felix, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P .

2. - Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P . relacionados con el art. 16 C.P .

3. - Recurso de casación al amparo del art. 852 de la L.E.Crim, en relación con el art. 18.3 C.E ., relativo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

4. - Recurso de casación al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . en erlación con el art. 24.2 de la C.E ., relativo al derecho a la presunción de inocencia en relación con los arts. 368 y 369.6 del C.P .

5. - Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 459 L.E.Crim .

6. - Recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la L.E.Crim . en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa previstos en el art. 24.2 de la C.E .

7. - Recurso de casación al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 24.1 C.E ., relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, relativo del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales y el art. 9.3 C.E . (seguridad jurídica).

El recurso interpuesto por Florentino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P .

2. - Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª del C.P . relacionados con el art. 16 C.P .

3. - Recurso de Casación al amparo del art. 852 L.E.Crim, en relación con el art. 18.3 C.E ., relativo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

4. - Recurso de casación al amparo del art. 852 de la L.E.Crim, en relación con el art. 24.2 de la C.E ., relativo al derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 368 y 369.6 del C.P .

5. - Recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 459 L.E.Crim .

6. - Recurso de Casación al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la L.E.Crim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa previstos en el art. 24.2 de la C.E .

7. - Recurso de casación al amparo del artículo 852 de la L.E.Crim en relación con el artículo 24.1 de la C.E ., relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, relativo del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales y el art.9.3 C.E . (seguridad jurídica).

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Marzo de dos mil diez.

Los recurrentes, Felix y Florentino, formalizan sendos recursos, cuyo contenido es

idéntico, lo que permite su examen conjunto.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal, pues, según sostienen, su conducta no se inscribe dentro de las que recogen los tipos penales aplicados. Además, dicen, no está probado que supieran de la existencia de la droga.

1. Según los hechos probados, el tercer acusado, no recurrente, llegó por vía aérea al aeropuerto de Madrid-Barajas portando una maleta que contenía en su interior 2.991,7 gramos de cocaína al 72,6% y

   15.040,6 gramos de cocaína al 72,2%. Los dos recurrentes acudieron al aeropuerto a recoger al anterior, al que no conocían, y al que identificarían por llevar una sudadera naranja y gafas de sol. Tras advertir su presencia se acercaron a él, y después de decirle "ya estás aquí, menos mal", le indicaron que los siguiera, siendo entonces detenidos.

2. El artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor, como recuerda la sentencia impugnada. En el caso, ambos recurrentes se encuentran en el aeropuerto con la única finalidad de recoger a quien trasporta la droga, con el objetivo de asegurar su recepción, lo que supone una participación en la posesión y en el trasporte de la droga, por lo que la conducta entra dentro de las previsiones típicas del artículo 368 del Código Penal .

   Afirman los recurrentes que no está probado que conocieran la existencia de la droga. Sin embargo, de los hechos probados y de los elementos probatorios que el Tribunal ha tenido en cuenta se desprende que, cuando menos, conocían que recibían a una persona que realizaba un transporte ilícito. Pues no existía ningún vínculo entre los recurrentes y el portador de la droga, persona completamente desconocida para ellos, que explique su presencia en el lugar para recogerlo. De otro lado, al producirse el encuentro, observado de cerca por uno de los agentes, que declaró como testigo, los recurrentes no realizan ninguna verificación de identidad del tercero, limitándose a comprobar el aspecto externo, previamente concertado, lo que pone de relieve que lo que importaba no era su identidad sino lo que transportaba. Finalmente, frente a la versión que de forma lógica y razonable se desprende de los hechos, los recurrentes solo han aportado explicaciones inconsistentes, que son rechazadas de forma expresa por el Tribunal.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, sostienen que los debieron calificarse, en todo caso, como tentativa, pues en ningún momento llegaron a tener la disponibilidad real de la droga transportada.

1. Como señala la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).

2. En el caso, de los hechos probados se desprende que los dos recurrentes acudieron al aeropuerto a recibir al tercer acusado que portaba la droga en su maleta. Según declaró el portador de la droga, el contacto se produjo con la finalidad de llevarlo al lugar donde se encontraba un tal Birras, al que debería entregar la droga intervenida y quien le pagaría por el trasporte de la misma. En la fundamentación jurídica se recoge que el citado coacusado manifestó en todas sus declaraciones que le estaban esperando dos personas a las que no conocía, que eran las encargadas de recibir la droga, y que iban a ponerle en contacto con el llamado " Birras ", quien organizaba la introducción de cocaína en España desde la República Dominicana.

El Tribunal Provincial rechazó la calificación como tentativa, dado que entendió que los receptores de la droga tenían la plena disposición sobre la misma, y habían desplegado un avanzado estado de realización efectiva en su acción delictiva antes de la intervención policial.

Sin embargo, el Tribunal razona que los dos recurrentes pretendían recoger al portador de la droga con la finalidad de llevarlo hasta un tal Birras, que no ha sido identificado y al que debían entregar la droga y recibir el pago por el transporte. Así se dice en el hecho probado, y aunque se transcriba como una manifestación del coacusado que lleva la droga, resulta coincidente con la ocupación, en poder de uno de los recurrentes, Florentino, de una tarjeta en la que figuraba un número de teléfono a nombre de " Birras ", lo que dota objetivamente de verosimilitud a esa versión de lo sucedido.

Por lo tanto, de los hechos probados se desprende la posibilidad racional de que los recurrentes tuvieran como única misión recoger al portador de la droga y contribuir al transporte de ésta hasta quien lo había organizado, y tal posibilidad no puede descartarse si no es con base en algún elemento probatorio que lo permita.

En el caso, tal elemento probatorio no se recoge en la sentencia, por lo que es preciso resolver la cuestión admitiendo que solo está probado que los recurrentes acudían a recoger a quien transportaba la droga, lo que no pudieron hacer a causa de la intervención policial, sin que esté debidamente acreditado que habían participado con anterioridad en el encargo y en la organización del transporte.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el tercer motivo, con amparo en el artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, causado por la manipulación de los teléfonos móviles que llevó a cabo la Guardia Civil, efectuada sin su consentimiento y sin autorización judicial, revisando el tráfico de llamadas. De ahí deduce la nulidad de las pruebas y la procedencia de la absolución.

1. El Tribunal Constitucional ha entendido que quedan bajo la protección del artículo 18.3 de la Constitución los datos de la comunicación, concretamente los referidos a misma existencia de ésta, a la identidad de los comunicantes, y al momento y duración de la llamada, que han sido obtenidos mediante una incidencia en la misma comunicación en el momento de producirse, con independencia del momento en que sean obtenidos, mediante acceso directo o mediante cesión de un tercero.

   En este sentido, en la STC nº 230/2007, el Tribunal afirmó que "el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido al sospechoso sin su consentimiento ni autorización judicial, "...no resulta conforme a la doctrina constitucional reiteradamente expuesta sobre que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial".

2. En el caso, la Guardia Civil examinó el listado de llamadas que aparecía en el teléfono móvil, sin consentimiento del titular y sin autorización judicial, por lo que se produjo una vulneración del derecho del titular de la línea al secreto de sus comunicaciones telefónicas, en cuanto que, sin autorización judicial, se accedió a datos obtenidos durante el proceso de comunicación relativos a la identidad de los comunicantes y al momento y duración temporal de la llamada.

   Ello no determina, sin embargo, la estimación del motivo, ni tampoco provoca ninguna consecuencia en el fallo, pues como se desprende con claridad de la sentencia, los datos obtenidos con tal forma de proceder no han sido utilizados ni en la investigación subsiguiente, ni tampoco como prueba en contra de los recurrentes.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, pues alegan que la sentencia se ha basado en un caso en una fotografía del portador de la droga que aparece en un teléfono móvil, y en otro caso en la posesión de una tarjeta con un número de teléfono que se atribuye al tal Birras, persona no identificada pero a quien se considera propietario de la droga.

1. En realidad, la prueba que el Tribunal tiene en cuenta para la condena, es la declaración del coacusado en el sentido de que dos personas lo esperaban fuera para llevarlo hasta donde esperaba el tal Birras, persona que organizaba la introducción de la cocaína, y la presencia de los dos recurrentes en el aeropuerto con la exclusiva finalidad de recoger al portador de la droga, persona a la que no conocían previamente, a la que identifican solo por su aspecto exterior, y a la que, luego de contactar, le indican que los siga, momento en el que son detenidos. No se han tenido en cuenta los datos contenidos en los teléfonos móviles, ni los referidos a las llamadas telefónicas ni tampoco la existencia de una fotografía del primer acusado no recurrente.

2. En cuanto a la tarjeta con el número de teléfono de Birras, el hecho de que se encontraba en poder del recurrente Florentino se acredita con la testifical de los agentes que intervinieron en la detención. No se aprecia la vulneración de ningún derecho en su incautación. Dice el recurrente Florentino que no se ha probado que él la hubiera escrito. Sin embargo, es un dato de escaso interés, ya que estando en su poder poco importa quien fuera el autor de la escritura.

De todos modos, como se ha dicho, la condena se basa en otras pruebas.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, con invocación del artículo 849.1º de la LECrim, se quejan de la infracción del artículo 459 de la misma ley, pues entienden que no se han observado las garantías legales en materia de informes periciales, ya que los informes sobre la sustancia y el informe de tasación solo han sido realizados por un perito. Entienden que el firmante es un funcionario de Policía que no es el jefe del centro, como exige la jurisprudencia.

1. La doctrina de esta Sala acerca de la necesidad de más de un perito cuando se trata de informes suscritos por Centro oficiales es constante y consolidada, en el sentido de considerar que, teniendo en cuenta la naturaleza del examen pericial, que en estos casos se efectúa mediante procedimientos técnicos altamente estandarizados y que es realizado por un equipo compuesto por más de una persona, es suficiente con la firma de una de ellas en el informe para su validez, sin perjuicio de que, si las circunstancias del caso lo hicieran necesario, el Tribunal pudiera decidir, tras la propuesta de las partes, la práctica de prueba pericial en el plenario por más de un perito.

   En este sentido, la STS nº 466/2009, señalaba que "Es constante la doctrina de esta Sala sobre la validez de los informes sobre el análisis de las drogas porque están efectuados por el laboratorio oficial encargado de su ejecución, de acuerdo con los Tratados Internacionales firmados por España, por ello aunque estén firmados por un experto son válidos --SSTS de 5 de Octubre de 2001, 779/2004, 1642/2000, entre otras muchas como 571/2008 de 25 de Septiembre". Y en la STS nº 537/2008, en el mismo sentido, se decía que "...sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, la STS 779/2004, 15 de junio, recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial (STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- (SSTS 1599/1997, 22 de diciembre, 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ).

2. En el caso, la cuestión fue planteada en la instancia y ha sido resuelta por la Sala con la aplicación del criterio jurisprudencial apuntado. Los informes fueron elaborados por organismos oficiales y fueron suscritos por un integrante del equipo, por lo que en ningún caso presentan defectos que determinen su nulidad.

   El motivo se desestima.

En el sexto motivo, con amparo en el artículo 852 de la LECrim, denuncian la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al condenarse a los recurrentes en ausencia de ánimo doloso y, subsidiariamente, por la inaplicación de la participación de los mismos en los hechos en grado de tentativa. En el desarrollo del motivo se remite a las argumentaciones contenidas en los motivos anteriores.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva contiene el de su titular a acceder a los Tribunales, a obtener una respuesta motivada a las cuestiones planteadas y a la ejecución de lo resuelto. El derecho de defensa permite actuar de modo adecuado y efectivo frente a una acusación, conociendo temporáneamente la misma y pudiendo proponer pruebas y alegar sobre las cuestiones relativas a la acusación.

2. De la lectura de la sentencia se desprende el carácter motivado de la misma en lo que se refiere a las cuestiones de fondo planteadas por acusación y defensa. Los recurrentes no precisan en qué aspectos consideran que la respuesta está insuficientemente motivada.

En cuanto al derecho de defensa, tampoco precisan en qué medida y a causa de qué actuación se les ha impedido el correcto ejercicio de tal derecho.

En lo que se refiere a alegaciones concretas contenidas en otros motivos, procede remitirse a los anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia.

El motivo, pues, se desestima.

En el séptimo y último motivo se quejan de la falta de motivación en cuanto se refiere a la pena impuesta. Señalan que se les ha impuesto una pena de doce años de prisión sin más motivación que la elevada cantidad de sustancia y la gravedad de los hechos.

El motivo queda sin contenido al estimar el motivo segundo y calificar los hechos como constitutivos de un delito intentado.

En atención al desarrollo de la ejecución, el Tribunal entiende pertinente la reducción de la pena en un grado, y teniendo en cuenta la importante cantidad de droga y su alto grado de pureza, considera adecuada la pena en su mitad superior, concretamente en siete años de prisión y multa de 300.000 euros.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Felix y Florentino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), con fecha 7 de Julio de 2.009, en causa seguida contra los mismos y otro más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes a estos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 12/2.008, por delito contra la salud pública, contra Genaro, nacido el 1 de Enero de 1980, hijo de Francisco y Yolanda, natural y vecino de Villamartín (Cádiz); Felix, nacido el 27 de Marzo de 1977, hijo de Leonel y Tomasa, natural de Magua (República Dominicana) y vecino de Parla (Madrid) y Florentino, nacido el 25 de Abril de 1974, hijo de Nicolás y Dulce María, natural de San José de Maguana (República Dominicana) y vecino de Alcalá de Henares (Madrid); y una vez declarada la conclusión del Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo 69/2.008) que, con fecha siete de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a Genaro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, apreciada como muy cualificada, a las penas de: seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 295.000 euros, y pago de un tercio de las costas de este juicio y a Felix y a Florentino, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de: doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.180.000 euros, y pago de un tercio de las costas de este juicio.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por dos de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.