STS 212/2010, 29 de Enero de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:1299
Número de Recurso1603/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución212/2010
Fecha de Resolución29 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Artemio, contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 170/08, contra Artemio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. Sexta) que, con fecha veintidos de mayo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    base siguiendo el procedimiento de cromatografía de gases.

    El acusado se encontraba en posesión de 50 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y drogas.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El precio estimado del gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 60 euros.

    La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El precio estimado del gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 50 euros>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    >.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por Artemio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Artemio :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850.1 por quebrantamiento de forma en relación con el art. 746.3 de la LECriminal, y del 852 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal, al consignar en la sentencia hechos probados manifiestamente contradictorios y conceptos jurídicos que implican la predeterminación del Fallo.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley por inaplicación del art. 368 en relación con el art. 377 del Código Penal .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando el motivo tercero e impugnando el resto de ellos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de enero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos formalizados contra la Sentencia recurrida se fundamenta en

el art. 850.1 por quebrantamiento de forma en relación con el art. 746.3 de la LECriminal; y en el 852 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, así como al de un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

La queja del recurrente se refiere a la decisión del Tribunal de no suspender el Juicio Oral ante la incomparecencia de los dos testigos propuestos tanto por el Ministerio Fiscal -que renunció en ese momento- como por la defensa, que expresó su protesta en el acto de la vista. Alega el recurrente que esa prueba testifical había sido declarada pertinente por el Tribunal por auto motivado, y era una prueba fundamental.

La doctrina de esta Sala considera que el motivo primero, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aplicable tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes pruebas propuestas como en el supuesto de que el Tribunal, admitida la prueba, deniegue sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la suspensión de la Vista cuando no está preparada la prueba para su práctica el día del Juicio, impidiendo su realización.

Ahora bien: para el éxito del motivo en este caso es necesario no sólo que se trate de una prueba propuesta declarada pertinente y que se haga formal protesta reflejada en el Acta con consignación sucinta de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de valorar la relevancia de su testimonio, sino también como señala entre otras la Sentencia de 27 de mayo de 1999 determinados requisitos de fondo: A) ha de ser prueba necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) debe ser posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y C) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica "habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (Sentencia de 29 de enero de 1993 ).

La necesidad es por tanto requisito de fondo distinto de la pertinencia. Ésta se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia de 17 de enero de 1991 ). La necesidad de su ejecución en cambio se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Decisión ésta que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia, esto es cuando visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado (Sentencia de 21 de diciembre de 1992 ); o bien por su redundancia, es decir, cuando después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio la declaración del testigo que no comparece resulta superflua e innecesaria ya que no aportaría nuevos datos que pueden ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (Sentencia de 27 de febrero de 1990 ).

SEGUNDO

En este caso aunque está cumplido el requisito formal de la protesta por la denegación de la suspensión, pero no el de expresar las preguntas que se pretendían formular a los testigos incomparecidos, puede excepcionalmente obviarse esto último por no ofrecer duda la pregunta que había de formulárseles: el hecho imputado es haber vendido droga en la vía pública a estos dos testigos, que después fueron abordados por Agentes que vigilaban la operación, ocupándoles a uno y a otro la sustancia que tenían en su poder. La pregunta no podía se otra que la de si esa droga les había sido suministrada o no por el acusado. No dejar expresa constancia en el Juicio Oral de que esa era la pregunta que pretendía hacérseles no impide en este caso, excepcionalmente, conocer con seguridad su contenido, que es la razón de ser de la formulación de las preguntas para posibilitar la valoración de su relevancia y necesidad.

Por otra parte la Sala de instancia no fundamenta la denegación de suspensión en una imposibilidad de localización de los testigos, ni siquiera en una dificultad causante de inasumibles dilaciones, sino en que consideró "suficiente la práctica de la prueba practicada". Dado que acababan de testimoniar los agentes que propuso el Ministerio Fiscal, esa suficiencia aludida por la Sala se fundaba exclusivamente en la prueba de la acusación, dejando fuera de la contradicción la prueba de la defensa.

Al respecto debe significarse: a) que la declaración de los testigos de la defensa no podía aprioristicamente suponerse necesariamente coincidente con las declaraciones de los Agentes, por lo que tampoco podía calificarse de redundante; b) que su necesidad tampoco era descartable por una imaginaria irrelevancia: si era pertinente, por referirse al objeto del proceso, y no se sabía aún su sentido, conforme o contradictorio con la de cargo, es obvia la relevancia de esos testimonios en ese momento del proceso, y su mayor necesidad para la defensa precisamente por el sentido incriminatorio de los testimonios prestados por los Agentes; c) la valoración de la necesidad no puede determinarse al margen de la estrategia defensiva elegida, con acierto o sin el, por la defensa mientras presente una mínima razonabilidad. Y asentar la innecesariedad en una convicción ya tomada por el Tribunal sólo con la prueba de cargo, -que es lo que se desprende de considerar que había sido suficiente con la practicada- no cumple las exigencias del principio de contradicción; d) en este caso la sóla idea de un improbable resultado favorable a la defensa de esas pruebas o, lo que sería peor, de una anticipada falta de credibilidad, aunque fuese favorable y contradictoria con la de los Agentes, no justifica dejar a la defensa sin posibilidad de practicar las pruebas que propuso y que el propio Tribunal declaró pertinentes, pues si lo eran cuando se propusieron y admitieron no dejaron de serlo luego ni devinieron innecesarias, sino todo lo contrario, después de practicarse la de la acusación con resultado adverso para la defensa.

TERCERO

Por tales razones procede estimar el motivo primero, que conduce a la repetición del Juicio por un Tribunal de distinta composición. El resto de los motivos carecen, por la estimación del primero, de virtualidad casacional haciendo innecesario su examen en este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Artemio

, contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de su primer motivo; Con declaración de las costas de oficio.

En consecuencia se declara nula la vista oral celebrada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el procedimiento de que dimana este recurso, a la que se remitirán los Autos a fin de que proceda a celebrar nuevo Juicio Oral con Tribunal de nueva composición.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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