STS, 18 de Febrero de 2010

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, contenía como hechos probados: "1º.- La actora Dª Concepción nació el 24-2-1936, estuvo afiliada al extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

2. - La demandante tuvo 3 hijos, nacidos el 20-XI-64, 23-IX-66 y 1-IX-70.

3. - La actora tiene afiliado y cotizado en el extinguido SOVI los siguientes periodos:

   27-12-1956 31-01-1957

   07-11-1957 30-04-1958

   03-03-1958 30-04-1958

   01-05-1958 17-05-1958 09-06-1958 12-08-1958

   24-10-1958 15-11-1958

   09-06-1959 17-07-1959

   01-09-1959 28-09-1958

   13-11-1958 30-04-1960

   01-07-1960 31-01-1962

   01-01-1962 31-05-1963.

4. - De estimarse la pensión pretendida está ascendería a la suma de 356'20 euros y efectos desde el 1-7-08.

5. - La actora instó pensión de jubilación SOVI, dictándose resolución con fecha 17-7-08, en la que se desestimaba la pretensión por no tener un periodo de 1800 días cotizados. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Concepción frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad social, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la presente demanda confirmando lo resuelto en vía administrativa".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: " Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 17-10-08, procedimiento 643/08, por don Alberto Angoitia López, abogado designado por doña Concepción, y con revocación de la misma, se estima la demanda interpuesta por ella, y se declara su derecho a percibir la pensión SOVI de jubilación, con el importe de 356'20 euros mensuales, y efectos del 1-7-08, condenado al INSS a estar y pasar por la anterior declaración, y a su cumplimiento efectivo, sin costas".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de mayo de 2.008, habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 8 de junio de 2.009 . En él se alega como motivo de casación, la vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional 44ª , en relación con la Transitoria 7ª, de la L.G.S.S ., es decir, el alcance de esta disposición introducida por la Ley 31/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Por providencia de esta Sala dictada el 28 de septiembre de 2.009 se admitió a trámite el recurso, dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de febrero pasado.

1.- La sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 2.009 ha estimado la pretensión actora, reconociendo, consecuentemente, su derecho a percibir la pensión de vejez SOVI, computando ciento doce días de cotización por cada parto de un solo hijo que prevé la disposición adicional 44ª de la Ley General de Seguridad social, según la redacción dada por la disposición adicional 18ª L.O. 3/2007 . La demandante, que ha cotizado al SOVI en los periodos recogidos en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, tiene tres hijos, nacidos los dos primeros en los año 1964 y 1966, respectivamente. La Sala fundamenta su decisión argumentando que la modificación realizada por la Ley Orgánica citada, introduce "una remoción a la discriminación que la mujer ha sufrido" a causa del tratamiento desfavorable por su maternidad e incompatible con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española, para concluir que la reforma debe extenderse a todo régimen contributivo, en el cual ha de incluirse el SOVI.

2. - La sentencia de contraste, pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 27 de mayo de 2.008 (Rec. 433/2008), resuelve idéntico problema planteado en la resolución judicial recurrida, es decir, la procedencia de reconocer una pensión de vejez SOVI a quien acredita 1.705 días cotizados antes del 31-12-1966 y tuvo una hija nacida en el año 1965 y su decisión versa también, sobre la interpretación de la mencionada disposición adicional 44ª L.G .S.S. Esta sentencia "contraria" resalta el carácter residual del SOVI, declarado por la doctrina jurisprudencial, y el reconocimiento de sus prestaciones "con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación" propia de dicho Régimen, y desestima la demanda, afirmando que la disposición adicional discutida se refiere a cualquier régimen de la Seguridad Social, sin citar expresamente al SOVI -como hizo la Ley 9/2005, que siguió exigiendo para lucrar una pensión por ese Régimen compatible con la de viudedad, la cotización de 1.800 días y distinguiendo expresamente entre el SOVI y los distintos regímenes que integran el sistema de la Seguridad social- y por lo tanto la falta de carencia en fecha 1 de enero de 1967, no puede remediarse con posterioridad por impedirlo la disposición adicional 7ª L.G .S.S. en la redacción dada por la Ley 9/2005 .

3. - Un examen comparativo entre las sentencias impugnada y contraria permite concluir que, en el presente caso, concurre el presupuesto de contradicción en la triple vertiente -identidad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones- exigida por el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La cuestión ha sido, ya, unificada por dos sentencias recientes, sentencias dictadas en Sala general (SSTS de 21 de diciembre de 2.009 (Rec. 20172009 y 426/2009 ) que computan como cotizados, asimiladas por parto, los 112 días de las bonificaciones establecidas en la Disposición Adicional 44ª L.G .S.S; y a esta doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E .), acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

A su tenor:

" 2.- La naturaleza jurídica de las pensiones del SOVI ha sido analizada desde antiguo en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmándose el #carácter 'residual' de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social# (TS 16-3-1992, RCUD 2273/1991 ), lo que impide que el mismo #pueda ser considerado como uno más entre los regímenes de Seguridad Social que componen el sistema de la Seguridad Social en su actual configuración, regímenes [los actuales] que se caracterizan por una compartimentación socioeconómica de la población asegurada, que da lugar a diferencias de acción protectora y/o cotización, y no por una segmentación cronológica de la misma # (TS 28-5-1993, RCUD. 2201/1992)".

"3.- Nuestra doctrina se ha basado siempre en la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio, que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que #conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social#. En términos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposición Transitoria 2ª.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y la Disposición Transitoria Séptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio ".

" 4.- Y pese a que hayamos aplicado el régimen de responsabilidad proporcional a las empresas incumplidoras de sus obligaciones de alta y cotización al SOVI producidas a partir del 1 de julio de 1959, aunque sin anticipo de la prestación por parte de la entidad gestora, ello no ha sido óbice para que hayamos reiterado más recientemente que es #claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI# (TS 16-5-2006, RCUD 3995/2004 )".

" 5.- En esta misma línea interpretativa, cabe citar nuestra sentencia de 25-7-1995 (RCUD 2899/1994), seguida, entre otras muchas, por las de 2-10-1995, 7-12-1995 y 15-11-1996 (RCUD 1137/1995, 1291/1995 y 662/1996), que, al tratar sobre el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por razones perfectamente aplicables al presente caso, tampoco considera una prestación del sistema de Seguridad Social a las pensiones del SOVI. A conclusión similar hemos llegado más recientemente aún cuando, matizando doctrina anterior sobre pensiones afectadas por la normativa comunitaria, afirmamos con claridad que #la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI# (TS 29-1-2008, RCUD 5046/2006). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 (TS 3-11-2008, RCUD 3948/2007)".

" 6.- Ahora bien, sin que ello suponga alterar la anterior doctrina hasta ahora reseñada, la cual continua plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS, no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya literalidad se ha reproducido en el Fundamento Anterior, lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley".

"7.- Su art. 1.1 LOIMH señala la finalidad de la misma es #hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria#".

"8.- Con ello el legislador nacional dio un decisivo paso adelante en el avance hacia la igualdad real, a la vista de la incapacidad demostrada por las fórmulas tendentes a instaurar exclusivamente la igualdad formal, de suerte que el objetivo de la ley es solventar eficazmente las desigualdades surgidas de una relegación histórica de las mujeres en la sociedad, incluso cuando esa marginación se halla cubierta por una norma. Se supera así el principio de igualdad formal, mayoritariamente alcanzado ya pero claramente insuficiente, y que comporta la prohibición de la discriminación, para acoger el más moderno de igualdad de oportunidades que incluye nuevas instituciones antidiscriminatorias, medidas de acción positiva y el control de la discriminación indirecta, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (en este sentido, art. 3 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, siguiendo la línea iniciada por el art. 5 de la Directiva 43/2000 - para la discriminación racial o étnica - y el art. 7 de la Directiva 78/2000 - para discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-)".

"9.- Como recordaba ya la STC 216/1991, de 14 de noviembre #la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva#. Y, en relación a la LOIMH señala la STC 12/2008, de 29 de enero, que #el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material#".

"10.- Por su parte, el art. 4 LOIMH señala que "la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

"11.- Los dos preceptos antes trascritos, así como todos los de contenido general del Título I, impregnan cualquiera de las cláusulas del articulado de la Ley, el cual no puede ser interpretado sino a la luz de aquéllos", añadiendo que "La LOIMH tiene una naturaleza transversal que impide la catalogación de las normas a las que afecta en el sentido limitado que se derivaría de una interpretación como la que se hace en la sentencia recurrida. El principio de transversalidad, que se recoge en dicho art. 4 - consagrado también en la normativa europea (gender mainstreaming, definido en el art. 29 de la Directiva 2006/54 /CE), se plasma aquí de modo expreso y con vocación de generalidad, como ya hizo, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género - con afectación en varias ramas del Derecho-, superando los tímidos intentos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadores, y de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la LOIMH señala: #la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto#. En suma, todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de la LOIMH y sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos"; y concluyendo que " Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS- exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional".

"12.- La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a #cualquier régimen de Seguridad Social#, lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia".

"13.- Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44ª LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI". Destaca que "Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad".

"14.- Por lo demás, las pensiones SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo (precisaban de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización), diferenciadas de las que hoy no requieren ningún tipo de aportación al sistema, y es éste el de la contributividad el requisito que la Disp. Ad. 44ª LGSS impone, cumplido el cual no se excepcional ninguna de tales pensiones" y que "Tras la desaparición del régimen SOVI ha habido disposiciones legales que, pese a dar respuesta a situaciones posteriores, han afectado al modo de configuración de los derechos derivados de aquel extinto régimen. Así sucedió con la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social, que si bien, sí es cierto que era una norma expresa, lo que busca era acomoda la nueva realidad social la situación de discriminación real que se derivaba de la configuración de las prestaciones de viudedad tal y como venían establecidas en aquél. En el presente caso, ya hemos dicho que si bien no hay expresa mención al SOVI, la interpretación que ha de hacerse de la Disp. Ad. 44ª LGSS no permite afirmar su exclusión"; concluyendo que "Por último, sin prejuzgar aquí la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967 pues no es éste el caso que se resuelve ahora ... añadimos a lo dicho que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad - ex Disp. Transitoria 7ª. 3 -, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause".

En virtud de lo razonado, se impone la desestimación del presente recurso de casación unificadora interpuesto, dado que la buena doctrina es la que se contiene en la sentencia recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.