STS, 21 de Enero de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Enero 2010
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús Alberto Durán Fernández, en nombre y representación de D. Blas, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso de suplicación núm. 297/07, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cáceres/Plasencia, de fecha 4 de junio de 2008, recaída en los autos núm. 297/2007, seguidos a instancia de D. Blas contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de junio de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cáceres/Plasencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que con estimación de la excepción de cosa juzgada invocada y sin entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda deducido por D. Blas ".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Respecto del actor D. Blas el I.N.S.S. dictó el día resolución en la que se le reconoce una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, considerando una base reguladora de 117.279 pesetas, otorgándole la correspondiente pensión con efectos económicos de 11-XII-1998. SEGUNDO: Tras la oportuna reclamación previa contra la citada resolución, el actor Sr. Blas . la impugnó mediante demanda deducida ente los Juzgados de lo Social de Vizcaya contra el I.N.S.S y la T.G.S.S, siguiéndose a su instancia los autos nº304/1999 ante Juzgado de igual clase número Seis. Dicho procedimiento concluyó por sentencia de 1-VII-1999 cuyo Fallo reza: "Se desestima la demanda de D. Blas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social declarando no haber lugar a declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta. Se estima la petición subsidiaria de la demanda declarando que la prestación de incapacidad permanente total reconocida por el actor debe aplicarse tomando 96 meses inmediatamente anteriores a Diciembre de 1998 para el cálculo de la base reguladora". TERCERO: El actor- en su escrito presentado el 29-VI-2000 ante el I.N.S.S.- interesó de éste la modificación de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente, la que es denegada en su resolución de 2-XI- 2000 "... al haber recaído sentencia firme y ser de aplicación la institución procesal de cosa juzgada". En el "Hecho" 2º de esta resolución administrativa se indica que "De acuerdo con el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de fecha 1-06-99 se modifica la cuantía de la base a 127.658 pesetas. Dicha base reguladora fue calculada en el periodo 12/1990 a 11/1998, es decir, en los meses inmediatamente anteriores al hecho causante (10-12-98), e integrando las lagunas con la base mínima de las existentes en cada momento para los trabajadores mayores de 18 años, en aquellos durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar". Contra esta resolución el actor presentó reclamación previa ante el I.N.S.S, la que éste desestimó en su resolución de 17-I-2001. CUARTO: El actor impugnó esta resolución denegatoria mediante la demanda presentada ante los Juzgados de lo Social de Vizcaya dirigida contra el I.N.S.S. y la T.G. S.S; ésta, una vez turnada y admitida, dio lugar a los autos nº 22/2001 del Juzgado de igual clase número Cinco. Este procedimiento finalizó por sentencia dictada el día 17-IV-2001, cuyo Fallo expresa: "Que estimando la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Blas frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social sin entrar a conocer del fondo del asunto". Contra dicha sentencia la actora dedujo recurso de suplicación, que fue resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco en sentencia de 23-X-2001 y en cuyo Fallo se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia. QUINTO: Por resolución del I.N. S.S. de 23-IX-2005, éste reconoce al actor el grado de incapacidad permanente absoluta, con efectos económicos 20 -IX-2005. SEXTO: Mediante escrito de 28-V-2007 el actor instó del I.N.S.S. la revisión de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente, la que es denegada en su resolución de 9-VIII-2007, notificada al actor el día 13 siguiente. Éste presentó reclamación previa ante dicho órgano el día 5-X-2007 y el Instituto la desestima en su resolución del día 18 siguiente por considerar que no ha sido presentada dentro de plazo. SÉPTIMO: A través de escrito de presentado el 23-X-2007 el actor instó del I.N.S.S. la revisión de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente, la que es denegada en su resolución de 26.X-2007. El actor efectuó contra ésta reclamación previa ante el I.N. S.S; éste la deniega en su resolución de 12-XI-2007 ."

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Blas, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la cual dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Blas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres con sede en Plasencia, de fecha 4 de Junio de 2008, en sus autos nº 297/07 seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

CUARTO

Por el Letrado D. Jesús Alberto Durán Fernández en nombre y representación de D. Blas, mediante escrito de fecha 23 de enero de 2009, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 10 de junio de 2008 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, y dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose para el día 20 de enero de 2010 la celebración de tales actos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El sustrato fáctico de las presentes actuaciones puede resumirse en los siguientes datos: a) el demandante fue declarado en situación IPT por sentencia de 01/07/99, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bizcaia [autos 304/99], en cuya parte dispositiva se acordó que el cálculo de la base reguladora «debe aplicarse tomando 96 meses inmediatamente anteriores a Diciembre de 1998», fecha del hecho causante; b) en 29/06/00 el pensionista solicita la revisión de la base reguladora que le fue denegada -finalmente- por STSJ País Vasco 23/10/01, que estima concurrente la excepción de cosa juzgada; c) En 23/09/05 fue declarado en situación de IPA; d) Por escrito de 28/05/07 insta nuevamente la revisión de la base reguladora, que no es aceptada en vía administrativa, por la sentencia que con fecha 04/06/08 pronuncia el Juzgado de nº Tres de Cáceres/Plasencia [autos 297/07], que reitera el acogimiento de la excepción citada y por la STSJ Extremadura 27/11/08 [rec. 418/08], que desestima el recurso, por atribuir eficacia trascendente al hecho de que el actor no hubiese recurrido en casación para la unificación de doctrina la STSJ País Vasco 23/10/01. 2.- En su recurso de casación para la unidad de la doctrina, la representación del actor denuncia la infracción de los arts. 14 y 24 CE, en relación con la STS 07/02/00 [-rcud 109/99 -], relativa a la interpretación del art. 140 LGSS en su aplicación a las situaciones de IPV, y señala como contradictoria la STSJ País Vasco 10/06/08 [rec. 945/08]. Decisión referencial que cumple las exigencias de contradicción [pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales] que impone el art. 217 LPL [recientes, SSTS 01/07/09 -rcud 2573/08-; 09/07/09 -rcud 1814/08-; 14/07/09 -rcud 3521/07-; 15/07/09 -rcud 3191/08-; y 15/07/09 -rcud 3824/08 -], siendo así que contempla un supuesto prácticamente igual al de autos: declaración de IPA en 1999 con determinada base reguladora; impugnación judicial de la misma, con desestimación en instancia y en Suplicación [07/09/99]; solicitud de revisión de la base en 05/07/00, rechazada en vía administrativa y tras demanda [autos 41/01], también por el Juzgado de lo Social [26/01/01] y por la STSJ País Vasco [30/11/01 ]; declaración de Gran Invalidez [29/01/02], con la misma base reguladora; nueva solicitud en vía administrativa de que la citada base le fuese revisada [22/12/06], con respuesta denegatoria en trámite administrativo y por sentencia del Juzgado de lo Social [9/01/08 ], por apreciar - también- cosa juzgada; y, finalmente, la STSJ País Vasco 10/06/08 [rec. 945/08], en aplicación de la doctrina sentada por STC 23/10/2006, estima la demanda y fija la base reguladora conforme a los criterios de la precitada STS 07/02/00 .

SEGUNDO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ha tenido ya respuesta -efectivamente- en sede constitucional [referida STC 307/2006, de 23/Octubre] y también en dos obiter dicta efectuados por esta Sala [SSTS 19/02/08 - rcud 513/07-; y 30/06/09 -rcud 3486/08-]. Y a tal criterio hemos de estar a la fecha presente, siguiendo la doctrina que en interpretación de los derechos fundamentales [principio de igualdad] ha llevado a cabo el intérprete máximo de la Constitución, que examina precisamente el mismo supuesto de autos, la revisión de la base reguladora de la IP fijada por sentencia para beneficiario que se hallaba en situación de IPV y al que originariamente se le calculó la base reguladora de la prestación cubriendo sus vacíos de cotización con las bases mínimas correspondientes al tiempo no cotizado [aplicando el mandato del art. 140 LGSS ].

  1. - Para la más comprensible explicación de la cuestión debatida ha de indicarse que desde la STS 18/09/91 [rcud 1372/90] se ha entendido por la Sala que los períodos de ILT sin obligación de cotizar e IPV debían ser computados con las bases mínimas de cotización del RGSS; y ello porque en estricta interpretación del art. 70.4 LGSS/74 [«la obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad laboral transitoria»] «no existen términos hábiles para imputar la referida obligación a un tercero, que no puede ser el INSS, que está al margen de toda previsión legal sobre la materia, ni al Instituto Nacional de Empleo, en los supuestos de incapacidad temporal iniciados antes del cese en el trabajo o una vez agotadas las prestaciones de desempleo» (doctrina seguida por las SSTS 27/12/91 -rcud 1357/90-; 27/01/92 -rcud 590/91-; 09/12/92 -rcud 1833/91-; 02/02/93 -rcud 509/92-; 03/12/93 -rcud 1897/91-; y 21/01/94 -rcud 223/92 -).

Pero posteriormente, a partir de la STS 07/02/00 [rcud 109/99], dictada por el Pleno de la Sala, se ha excluido la aplicación de ese período mediante la doctrina del «paréntesis» [siguiendo el mismo criterio, SSTS 02/07/01 -rcud 4557/00-; 21/07/01 -rcud 4419/00-; 18/09/01 -rcud 257/01-; 04/10/01 -rcud 4336/00-; 29/10/01 -rcud 467/01-; 19/11/01 -rcud 4696/00-; y 30/05/02 -rcud 3568/01 -], habiéndose extendido la técnica a supuestos de paro o desempleo involuntario cuando no existe cotización a cargo del INEM [SSTS 01/10/01 -rcud 250/01-; 04/10/01 -rcud 4336/00-; 16/10/01 -rcud 4806/00-; 25/10/01 -rcud 4351/00-; 12/11/01 -rcud 4947/00-; 14/12/01 -rcud 796/01-; 19/12/01 -rcud 251/01-; y 31/01/02 -rcud 2075/01-; y la ya citada de 01/10/02 -rcud 3666/01 -). Línea doctrinal basada en el hecho de que como durante la IPV no hay obligación de cotizar y esa situación podía durar cuatro años y seis meses, se considera que la regla del art. 140.1 LGSS [«la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante»] no puede interpretarse en sentido restrictivo, pues la Ley 26/1985 -de la que deriva el actual artículo 140.1 LGSStiene por objeto mejorar la eficacia protectora del Sistema a través del reforzamiento del carácter profesional y contributivo de las pensiones y, por tanto, no podía haber remitido el cálculo de la pensión a un amplio período de tiempo en el que -por mandato legal- no existe obligación de cotizar.

TERCERO

1.- Pues bien, tanto en el supuesto de la sentencia recurrida, como en la de contraste y en la que motivó el recurso de amparo que dio lugar a la STC 307/2006, la base reguladora de la prestación de IP había sido fijada en aplicación de la inicial doctrina de este Tribunal y de la estricta aplicación del art. 3 Ley 26/1985 [origen, repetimos, del actual art. 140 LGSS]. Y posteriormente -en dos ocasiones- se rechazó la revisión de la misma, tanto por el INSS como por los órganos judiciales, aduciendo la cualidad de cosa juzgada material con que estaba blindada aquella base reguladora, pese a que en la última ocasión -cuando menos- ya se había argumentado el cambio jurisprudencial operado con la STS 07/02/00 ; razón ésta justificativa de que accedamos -como se ha adelantado- a la rectificación de la citada base reguladora, conforme al planteamiento llevado a cabo por el Tribunal Constitucional en la meritada sentencia 307/2006 .

  1. - En su decisión, el Alto Tribunal recuerda -FJ 4- su habitual doctrina respecto de que «el art. 14 CE

    , que dispone que "los españoles son iguales ante la Ley", establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas... y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados [STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ]». Y que «el juicio de igualdad constituye un juicio de carácter relacional que requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10 ] y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso [SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3 ]». Y que en el concreto caso que se sometía a su conocimiento, el hecho de que el INSS aplicase la nueva doctrina jurisprudencial a las prestaciones reconocidas en vía administrativa y la negase en los casos en que la base reguladora hubiese sido de pronunciamiento judicial firme, habiendo llegado el Tribunal Constitucional a la conclusión -FJ 5- de que «en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art.

    14 CE ».

  2. - La aplicación de tal doctrina constitucional al caso de autos no puede objetarse por el hecho de que en el caso enjuiciado -a diferencia del examinado por el Tribunal Constitucional- el trabajador no hubiese formalizado recurso de casación para la unificación de doctrina. Por dos razones: a) porque hubiera resultado prácticamente imposible encontrar una sentencia de contradicción, habida cuenta de que la doctrina era a la fecha inconteste respecto de que la seguridad jurídica que está en la base de la cosa juzgada material se imponía a cualquier otra consideración sobre el error de hecho o derecho en la determinación de la base reguladora; y b) porque esa misma doctrina hubiese llevado a la desestimación del recurso por falta de contenido casacional. Consecuencias ambas que son precisamente las que motivaron el Auto del TS que puso fin al trámite del recurso en el caso tratado por el TC.

    Baste señalar, a estos efectos, que era doctrina usual de esta Sala afirmar que el éxito de la excepción de cosa juzgada no puede ser enervado mediante la invocación de un supuesto error, que, de existir, sería, sino exclusivo, al menos compartido por el demandante (así, SSTS 19/05/92 -rcud 1471/91-; 09/12/93 -rcud 4228/92-; 27/01/97 -rcud 1687/96-; y 11/10/05 -rcud 1076/04 -); o que no se han tenido en cuenta determinadas cotizaciones al fijar su importe (SSTS 21/07/00 -rcud 2884/99-; 07/10/03 -rcud 4044/02 -); o más concretamente que la BR se estableció sin aplicar la doctrina del paréntesis (STS 10/05/04 -rcud 3762/03 -). Rechazo a la revisión de la base ya fijada que expresa con toda claridad la afirmación -recientede que «... el efecto excluyente de la cosa juzgada material " impide un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [art. 222.1 LEC ], con independencia de aportaciones o vicisitudes jurisprudenciales posteriores. Las razones de seguridad jurídica que sustentan el instituto de la cosa juzgada cierran el paso, sin duda, a la eventualidad de reabrir litigios ya decididos por el hecho de que la jurisprudencia haya establecido una nueva doctrina, o haya matizado doctrina anterior, o incluso haya modificado la tesis acogida en anteriores pronunciamientos» (STS 13/06/08 -rcud 809/07 -).

  3. - Como tampoco puede objetarse la procedencia del recurso por la falta de denuncia del art. 222 LECiv [por su aplicación indebida, ha de entenderse], tal como alega el INSS en su escrito de impugnación, puesto que: a) tal como indicaba la STC 307/206, «lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley», el art. 14 CE denunciado como infringido; y b) en todo es obvio que la posible vulneración simultánea de varios preceptos no comporta la obligación procesal -para el recurrente en casación- de agotar le enumeración de todos ellos, sino que para que el recurso sea formalmente viable basta con que se denuncie la infracción del que constituye el núcleo del quebrantamiento del ordenamiento jurídico, que en el presente supuesto es -como claramente precisó el TC- el art. 14 CE .

CUARTO

1.- Resta por analizar una última cuestión, que si bien no ha sido expresamente planteada por las partes, de todas formas ha de ser resuelta por la Sala, en tanto que es pronunciamiento obligado de la sentencia. Nos referimos al inicio de los efectos económicos que corresponde a la rectificación de la base reguladora de la IPA, cuestión ésta a la que -como decimos- la recurrente ni tan siquiera alude [se limita a pedir que se abone «la cantidad que como pensión resulte de la aplicación de la base reguladora citada, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que hayan podido producirse»], como tampoco hace referencia alguna a ella la EG en su escrito de impugnación.

Pues bien, cuatro son las fechas que inciden en la referida cuestión: a) la del reconocimiento inicial de IP [01/07/99], computando una base reguladora que ahora calificamos de no ajustada a derecho; b) la de la primera solicitud revisoria de la pensión [29/06/00], que es rechazada por entender que concurría la excepción de cosa juzgada; c) la declaración de IPA [23/09/05], que insiste en la misma -e incorrecta- base reguladora; y d) la nueva solicitud revisoria [28/05/07], que concluye -por esta sentencia- con la rectificación interesada.

  1. - Sentado ello ha de resaltarse: a) En primer lugar, que la jurisprudencia tradicional ha mantenido el criterio de que las eventuales modificaciones de una pensión por corrección del importe inicialmente fijado con error, retrotraen como máximo sus efectos a los cinco años -plazo de prescripción- previsto en el art.

    43.1 LGSS (para la IP, entre las más modernas, SSTS 24/07/03 -rcud 4607/02-; 20/10/03 -rcud 4138/02-; 14/07/04 -rcud 3328/03-; 27/10/05 -rcud 3844/02-; y 17/11/05 -rcud 3661/04 -).

    1. En segundo término, que la DF Tercera de la Ley 42/2006 [28/Diciembre] prescribió «con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida» la modificación del art. 43 LGSS, añadiéndole un párrafo expresivo de que «Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45». Y

    2. En último lugar, no parece dudoso que haya de excluirse en el presente supuesto la existencia de posible «error material, de hecho o aritmético» en la determinación de la base reguladora [lo que excluiría la limitada retroacción de efectos a los tres meses anteriores a la solicitud], siendo así que la posible aplicación de la «doctrina del paréntesis» para la determinación de la base reguladora en casos como el presente [resuelta afirmativamente desde la citada STS 07/02/00 -rcud 109/99 -], nos sitúa en el ámbito de la pura interpretación jurídica, no en el de errores materiales al realizar el cálculo de la base reguladora, en tanto que el «error material» es apreciable de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno [para la aclaración de resoluciones judiciales, SSTC -entre las recientes-121/2006, de 24/Abril, FJ 2; 139/2006, de 8/Mayo, FJ 2; 305/2006, de 23/Octubre, FJ 5; y 357/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 . Y precisamente en supuesto de revisión de la base correspondiente a una pensión de Jubilación, STS 22/09/09 -rcud 3849/08 -].

  2. - La exclusión del error nos lleva a aplicar los efectos económicos previstos en la nueva redacción del art. 43 LGSS . Ha de admitirse que en abstracto la cuestión pudiera resultar discutible, al tratarse de una rectificación que se lleva a cabo tras declarar que se ha producido la vulneración del principio de igualdad, y que por lo mismo pudiera sostenerse -sin que ello prejuzgue la corrección de la hipótesis- que procedía la adecuada restitución del derecho a la situación que hubiera correspondido de no haber tenido lugar el quebrantamiento del derecho fundamental [o una indemnización equivalente]. Pero lo cierto es que la parte como hemos referido antes- ni tan siquiera apunta una solución diversa a la que deriva de la aplicación de la regla ordinaria del citado art. 43 LGSS, de manera que por vía tácita muestra su conformidad a los efectos previstos en el precepto vigente a la fecha de la solicitud revisoria, y por lo mismo no procede que de oficio nos planteemos un extremo -complejo, además- ajeno al debate de instancia, de suplicación y del recurso de casación, habida cuenta de que éste tiene naturaleza extraordinaria y limita la cognición del Tribunal a las infracciones legales que hayan sido alegadas y en la forma en que lo hayan sido, no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por las partes, a excepción de las materias de orden público y de derecho necesario (recientemente, SSTS 19/02/08 -rco 46/07- y 27/06/08 -rco 107/06 -); cualidades éstas que no corresponden al posible señalamiento de una fecha inicial de efectos económicos diferente a la establecida en la legalidad ordinaria y que -cuando menos en este trámite- ha regirse por el principio de justicia rogada [art. 216 LECiv ].

  3. - Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a rectificar la doctrina tradicional de la Sala a que hicimos referencia en el apartado tercero del fundamento anterior y cuya más reciente expresión ha tenido lugar con la arriba citada STS 13/06/08 [-rcud 809/07-] y con la de 30/06/09 [-rcud 3486/08 -], y a afirmar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada, reconociendo el derecho del actor a que la base reguladora de su pensión de IPA sea calculada haciendo paréntesis del tiempo -previo al hecho causante de la IPT inicialmente reconocida- en que ha permanecido en situación de IPV [desde el 06/12/93], lo que lleva a la cifra -no cuestionada- de 1066,77 euros/mes, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes, con retroacción de los efectos iniciales a 28/02/07. Sin que haya lugar a la imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Blas y revocamos la sentencia dictada por TSJ de Extremadura en fecha 27/Noviembre/2008 [recurso de Suplicación nº 418/08 ], que a su vez había confirmado la resolución -desestimatoria- que en 4/Junio/2008 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Cáceres, con sede en Plasencia [autos 297/07 ], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos el de tal clase formulado, declarando que la base reguladora de la pensión reconocida asciende a la cantidad mensual de 1066,77 euros, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes y con efectos económicos iniciales de 28/02/07.

Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jordi Agusti Julia, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. Fernando Salinas Molina, D. Jesus Gullon Rodriguez, Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Y Dª Rosa Maria Viroles Piñol RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 21-01-2010 (Rec.- 57/2009) DICTADA EN SALA GENERAL .

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada en Sala General en el recurso número 57/2009 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas :

PRIMERA

No existe discrepancia en cuanto a los hechos, haciendo mío el resumen de los mismos que se efectúa en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia votada mayoritariamente en Sala General.

Tampoco discrepo por lo que respecta a la estimación del recurso en cuanto, como consecuencia de apreciar la existencia de lesión del derecho fundamental de igualdad, se inaplica el instituto de la "cosa juzgada", y por ende, se le reconoce al trabajador demandante una base reguladora de la pensión que ya venía percibiendo, en cuantía de 1.066,77 euros, con más las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes. Si, por el contrario, discrepo, profundamente, del pronunciamiento sobre los efectos económicos iniciales, que la sentencia fija en 28 de febrero de 2.007, y cuyo razonamiento al respecto se efectúa en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDA

En mi opinión, el criterio mayoritario no es acorde : a) con el derecho a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 - proclama y garantiza; y, b) con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la interpretación de la legalidad ordinaria y los derechos fundamentales.

Ciertamente, que con respecto al punto controvertido al que hacíamos referencia, la sentencia se plantea hasta cuatro fechas distintas de inicio de los efectos económicos : a) la del reconocimiento inicial de la Incapacidad Permanente (01-07-99), computando una base reguladora que ahora se califica de no ajustada a derecho; b) la de primera solicitud revisoria de la pensión (29-06-00), que es rechazada por entender que concurría la excepción de cosa juzgada; c) la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta (23-09-05), que insiste en la misma -e incorrecta- base reguladora; y, d) la de tres meses de retroactividad a la fecha nueva solicitud revisoria (28-05-07), que concluye por esta sentencia con la rectificación interesada; si bien, al final, elige la menos favorable para el demandante, es decir, la última de las señaladas -que únicamente tiene en cuenta la última revisión solicitada-, sobre la base de aplicar el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada al mismo por la Disposición final tercera uno de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre .

No menos cierto es, que la postura mayoritaria entiende que la cuestión "en abstracto" -como ella misma la califica- pudiera resultar discutible, al tratarse dice, textualmente "de una rectificación que se lleva a cabo tras declarar que se ha producido la vulneración del principio de igualdad, y que por lo mismo pudiera sostenerse -sin que ello prejuzgue la corrección de la tesis- que procede la adecuada restitución del derecho a la situación que hubiera correspondido de no haber tenido lugar el quebrantamiento del derecho fundamental [o una indemnización equivalente]." No obstante el planteamiento de esta hipótesis que comparto plenamente y que en mi opinión, debería convertirse en tesis-, finalmente se da una contestación negativa, en términos de legalidad ordinaria, sobre la base de que la parte demandante no apunta a una solución diversa a la que se deriva de la aplicación de la regla ordinaria del citado artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, y que de oficio no procede el planteamiento de esta cuestión, habida cuenta la naturaleza extraodinaria del recurso de casación que limita la cognición del Tribunal a las infracciones legales que hayan sido alegadas y en la forma en que lo han sido, no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por las partes, a excepción de las materias de orden público; cualidades éstas que no corresponden - sigue argumentando la postura mayoritaria- al posible señalamiento de una fecha de efectos económicos diferente a la establecida en la legalidad ordinaria y que ha de regirse por el principio de justicia rogada del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERA

Es precisamente con esta decisión de la postura mayoritaria de resolver la cuestión con parámetros de legalidad ordinaria, y no con el tratamiento que debe darse en el supuesto -como aquí acontece- de la violación de un derecho fundamental, con la que mi discrepancia es absoluta. Como se desprende del artículo 9.1 del Texto Constitucional, la Constitución y el ordenamiento jurídico no constituyen compartimentos estancos, sino que se hallan interrelacionados, armando una estructura inseparable, actuando las normas y principios constitucionales como "normas parámetro", es decir, como contexto hermenéutico necesario y como orientaciones generales para la interpretación de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo ello comporta que los órganos judiciales vengan obligados a llevar a cabo una "interpretación integradora" de la legalidad ordinaria conforme a la Constitución, pues -como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero - el texto constitucional es el contexto al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales" que, por consiguiente, no pueden limitarse a una interpretación literal o aislada de aquellas normas, sino que deben acomodarlas a la Constitución (STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Reiteradísima es la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la interpretación de la legalidad y derechos fundamentales, y así en la sentencia 48/1991, de 28 de febrero, con cita de las sentencias 34/1983 de 6 de mayo; 15/1985, de 9 de febrero; 7/1985, de 29 de abril y 24/1990, de 15 de febrero, se insiste en que la legalidad debe ser interpretada en el sentido más favorable a los derechos fundamentales, por lo que si el órgano judicial no aplica la normativa legal en ese sentido incurre en lesión del derecho constitucional de que se trate.

La sentencia votada mayoritariamente, al aplicar en sus estrictos términos el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, sin tener en cuenta la vulneración -cuya existencia declara- del principio de igualdad, prescindiendo por tanto de la señalada doctrina constitucional, devalúa -siempre según mi opinión que expreso con el máximo respeto a la postura mayoritaria- el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1 de nuestra Constitución. En efecto, es difícilmente conciliable con el mandato constitucional a los órganos judiciales de tutelar de forma efectiva al ciudadano, la respuesta que esta Sala da en su sentencia a la reclamación del trabajador demandante. En efecto, adviértase, que el trabajador, desde el año 1998, ha instado una y otra vez primero del órgano administrativo y después de los Tribunales Laborales el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión por incapacidad permanente sobre la base reguladora que ahora se le reconoce y, cuando finalmente obtiene satisfacción a su pretensión, los efectos económicos de la misma únicamente se retrotraen tres meses a la fecha de la última solicitud de revisión, o sea con efectos de 28 de febrero de 2007. Escaso resultado -en mi opinión- para tan largo recorrido administrativo y judicial.

CUARTA

En definitiva, lo que sostengo en el presente voto particular, es que producida la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la Sala, en aras a la tutela judicial efectiva y en aplicación de la doctrina referenciada del Tribunal Constitucional, pudo -y debió- interpretar el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, teniendo en cuenta dicha lesión del derecho fundamental, y en aplicación analógica del artículo 180 .1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en línea con lo establecido en dicho precepto, no sólo restituir al trabajador demandante en su derecho a percibir la prestación en la cuantía inicial interesada, con los incrementos y mejoras legales procedentes, sino también otorgar la oportuna tutela resarcitoria, que aquí implica el reconocimiento de los efectos económicos de dicha revisión desde el 29 de junio de 2000, fecha de la primera solicitud de revisión en vía administrativa, a la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dio respuesta negativa, aplicando el instituto de la cosa juzgada y violando el derecho fundamental de igualdad del demandante en la forma que se relata en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia.

No puede resultar obstáculo a este planteamiento, lo que se argumenta por la postura mayoritaria en relación a que, expresamente, no se solicita una determinada fecha de efectos, porque como se razona acertadamente en el apartado primero del fundamento jurídico cuarto de la propia sentencia -en franca contradicción con dicha argumentación- la cuestión de la fecha de efectos económicos de la revisión "...si bien no ha sido planteada por las partes, de todas formas ha de ser resuelta por la Sala, en tanto que ello es pronunciamiento obligado de la sentencia". Efectivamente, conviene recordar, que recurrida en amparo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1991 dictada en materia de incapacidad laboral, calificándola de incongruente, por haber entrado a resolver cuestiones no planteadas ni discutidas por las partes, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 172/1994, de 7 de junio, con cita de la 171/1993, desestimó el recurso, negando la existencia de incongruencia, razonando, que "la demanda no es sólo la petición que se deduce sino también su razón o causa petendi ".

QUINTA

En mérito a todo lo expuesto, es por lo que procedería fijar como fecha de efectos económicos de la nueva base reguladora de la pensión por incapacidad permanente, que el demandante viene percibiendo, la ya señalada de 29 de junio de 2.000.

Madrid, 21 de enero de 2010

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez y voto particular que formuló elExcmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, al que se adhirieron los Magistrados Excmos. Sres. D. Fernando Salinas Molina, D. Jesus Gullon Rodriguez, Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga y Dª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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