STS 184/2010, 18 de Marzo de 2010

1º.- La Procuradora doña Alicia Moreno Villena, en nombre y representación de "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A." promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, contra don Hermenegildo, "PROMOCIONES XIMÉNEZ, S.A." y "MÁLAGA COSMOPOLITA, S.L." en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "(...) que se declare la resolución del contrato de arrendamiento de arrendamiento de local de negocio de fecha uno de octubre de mil novecientos sesenta y dos sobre la oficina identificada en el contrato de arrendamiento con el nº 18, sita en el Edificio La Equitativa, C/ Trinidad Grund nº 2, Málaga, cuyo titular es don Hermenegildo, y que se halla asimismo ocupado por las entidades mercantiles "PROMOCIONES XIMÉNEZ, S.A." y "MÁLAGA COSMOPOLITA, S.L.", y ordenando la entrega de la posesión a mis mandantes, todo ello con expresa condena en costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Antonio Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Hermenegildo, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: "(...) dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a los demandantes". El resto de los demandados fueron declarados rebeldes. 3ª.- Mediante auto de fecha 2 de abril de 2002, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga acordó la acumulación a estas actuaciones de las seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, con el nº 804/01, iniciadas mediante demanda de juicio declarativo, sobre retracto arrendaticio, interpuesta por el Procurador don Antonio Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Hermenegildo, contra "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", y en la que terminaba suplicando: "(...)1º.- Que se declare el derecho de don Hermenegildo a retraer a su favor la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Málaga nº 2 con las condiciones pactadas en la escritura pública autorizada por el notario de Málaga don Miguel Olmedo el 24 de octubre de 2001 con el nº 4575 de su protocolo, al precio de 15.695.263 pesetas, asignado al local objeto de autos en la referida escritura. 2º.- Que consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a otorgar a favor de don Hermenegildo escritura pública de venta del inmueble referido en el hecho primero de esta demanda en los términos y condiciones que se reflejan en la escritura referida en el anterior pedimento, frente al pago del precio consignado y demás gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta que se le justifique, así como cualquier otro gasto necesario o útil hecho en la cosa vendida tal y como disponte el art. 1518 del CC que desde ahora se ofrecen, con apercibimiento de que de no otorgar la mencionada escritura se otorgaría de oficio por el Juzgado. 3º.- Se condene solidariamente a las entidades demandadas al pago de las costas causadas".

   Frente a tal pretensión se opuso la procuradora doña Alicia Moreno Villena, en nombre y representación de "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", suplicando al Juzgado: "(...) se dicte sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la actora, al carecer don Hermenegildo la condición de ocupante del local que pretende retraer, absolviendo a mis mandantes y con expresa imposición de costas a la parte actora. De forma subsidiaria y para el supuesto en que no se estimase la oposición planteada, se solicita que el otorgamiento de escritura se realice sobre la base del valor establecido en prueba pericial para el inmueble objeto de este procedimiento, unido a los gastos efectuados por mis mandantes en relación a dicha compra".

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga dictó sentencia, en fecha 22 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Moreno Villena, en nombre y representación de las entidades mercantiles "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", contra don Hermenegildo, representado por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, debo absolver y absuelvo al expresado demandado de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas. Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Hermenegildo, contra las entidades mercantiles "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", representadas por la Procuradora Sra. Moreno Villena, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

   Con fecha 3 de septiembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga dictó auto por el que se acordaba rectificar el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, dictada en fecha 22 de marzo de 2004, en el procedimiento ordinario 690/2001 .

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 16 de mayo de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso de apelación entablado por el procurador Sr. Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Hermenegildo y desestimándose el interpuesto por la procuradora Sra. Moreno Villena, en nombre y representación de "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", contra la Sentencia y el auto aclaratorio dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, debemos declarar y declaramos la nulidad del auto aclaratorio dictado con fecha 3 de septiembre del 2004, dejando el mismo sin efecto. Así mismo, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, y en consecuencia, estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Hermenegildo contra las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", debemos declarar haber lugar al retracto de la finca urbana designada como registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Málaga, sita en la PLAZA000 nº NUM001 de esta ciudad, condenando a las demandadas para que otorguen nueva escritura a favor del actor por el precio de retracto que resulta determinado en el cuerpo de ésta resolución más el pago de los gastos de la venta también establecido, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello, con expresa imposición a las demandadas "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e " INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", de las costas causadas en la primera instancia por la demanda formulada de contrario por don Hermenegildo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el mismo. Así mismo, procede imponer a las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", el pago de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por las mismas".

1º.- Por la representación procesal de "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", con fecha 13 de septiembre de 2005, se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 16 de mayo de 2005, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, en el rollo nº 1020/04 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 690/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga.

2. - Motivo del recurso de casación . Al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a través de un motivo único, señalando como vulnerados los artículos 47 y 48 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, alegando la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de fecha 29 de septiembre de 1964, 28 de septiembre de 1964, 14 de junio de 1969, 7 de octubre de 1960, 14 de febrero de 1964 y 3 de diciembre de 1970 . Igualmente alega que la resolución se opone a las sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales como son las de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de junio de 1998 y 2 de diciembre de 2003, y de Barcelona de 25 de marzo de 2003 y 2 de diciembre de 1998 . Termina suplicando dicte sentencia "(...) en la que estime el presente recurso, declarándose no haber lugar al derecho de retracto ejercitado por don Hermenegildo, imponiéndole las costas causadas en este procedimiento".

3. - Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el 20 de septiembre de 2005.

4. - El Procurador don Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 29 de septiembre de 2005 personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de D. Hermenegildo, presentó escrito ante esta Sala en fecha 23 de noviembre de 2005 personándose en calidad de parte recurrida.

5. - La Sala dictó auto de fecha 14 de mayo de 2008 cuya parte dispositiva dice literalmente: "1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de mayo de 2005 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 1020/04, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 690/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga. 2º) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

Con fecha 19 de junio de 2008, el Procurador don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de don Hermenegildo, presentó escrito de oposición al recurso de casación suplicando a la Sala acordara "(...) la inadmisión del recurso por todas o algunas de las razones que constan en la alegación primera de este escrito, y de no estimarse dicha inadmisión y entrarse a conocer del fondo, acuerde desestimar el Recurso de Casación interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas al recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 10 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

El presente recurso tiene su origen en dos demandas que fueron objeto de acumulación. En la primera de ellas se pretendía la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio por destinarlo a objeto distinto del contractualmente previsto. En el segundo procedimiento se ejercitaba acción de retracto sobre el local arrendado.

Las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A.", interpusieron demanda contra D. Hermenegildo, "PROMOCIONES XIMÉNEZ, S.A." y "MÁLAGA COSMOPOLITA, S.L." mediante la que instaban la resolución del contrato de arrendamiento celebrado el 1 de octubre de 1962 del local de negocio nº 18, ubicado en la planta baja de la Calle Trinidad Grund nº 2 de Málaga, entre la entonces propietaria del inmueble y don Hermenegildo . El motivo que aducían se centraba en que el arrendatario, don Hermenegildo, había domiciliado en dicho local dos sociedades mercantiles sin recabar el consentimiento de la arrendadora. Además, añadía la parte actora, el demandado se encontraba jubilado, lo que constituiría causa de resolución del contrato de forma automática conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Frente a ello, se opuso el demandado don Hermenegildo, permaneciendo las entidades demandadas en situación de rebeldía.

Como ya se avanzó, a este procedimiento se acumuló el instado por don Hermenegildo contra "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A." en el que se ejercitaba acción de retracto arrendaticio. Señalaba el señor Hermenegildo que mediante comunicación notarial se puso en su conocimiento que se había procedido a la venta del local a las mercantiles demandadas, por lo que las requirió notarialmente a fin de ejercitar su derecho de retracto. Las entidades demandas se opusieron a tal pretensión.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente ambas demandas. Concretamente, por lo que se refiere a la acción de resolución contractual, señala el Juzgador de instancia que no cabe resolución del contrato por cesión o traspaso inconsentidos, por cuanto si bien existió un cambio de titularidad del contrato de arrendamiento por implicar la sustitución personal en el uso del local y, por tanto, una cesión o traspaso al ubicarse en el local las dos sociedades mercantiles, dicho cambio fue consentido por las arrendadoras predecesoras de las demandantes. La acción de resolución por jubilación del arrendatario fue igualmente desestimada.

En cuanto a la acción de retracto, el Juez de Primera Instancia considera que falta uno de sus requisitos, concretamente el referido a la coincidencia entre el objeto del arrendamiento y el de la transmisión y ello por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 excluye el derecho de retracto cuando la venta del inmueble lo es en su totalidad, circunstancia concurrente en el caso de litis por cuanto el inmueble vendido no era tan sólo el local de negocio arrendado sino el inmueble " DIRECCION000 " sito en la PLAZA000 nº NUM001, de Málaga.

Posteriormente, se dictó auto de aclaración de fecha 3 de septiembre de 2004, indicando que lo enajenado no fue la totalidad del edificio sino la parte del mismo de que "SAIVER, S.L." era propietaria, lo que no afectaba a la acción de retracto pues en todo caso seguía sin existir coincidencia de objetos.

Recurrida la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial declaró la nulidad del auto de aclaración y revocó parcialmente la sentencia recurrida para estimar la acción de retracto ejercitada por D. Hermenegildo y condenar a las demandadas a otorgar nueva escritura a favor del actor por el precio de retracto determinado por la Audiencia, más el pago de los gastos de venta, mientras que confirmó la sentencia de instancia en el extremo referido a la desestimación de la acción de resolución del contrato.

Las entidades "PROMOCIONES RUBCAPEL, S.A." e "INVERSIONES GÓMEZ MARTÍN, S.A." han formulado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia la errónea aplicación de los artículos 47 y 48 (éste no citado en sede de preparación) del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, en relación con el requisito de que el arrendatario sea ocupante único del local para que proceda la acción de retracto, circunstancia ésta que la parte recurrente considera que no concurre en el caso litigioso. A efectos de justificar la existencia del interés casacional, la parte recurrente invoca la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo representada por las sentencias de fechas 29 de septiembre de 1964, 28 de septiembre de 1964, 14 de junio de 1960, 7 de octubre de 1960 y 14 de febrero de 1964 . Igualmente alega que la resolución se opone a las sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales como son las de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de junio de 1998 y 2 de diciembre de 2003, y de Barcelona de 25 de marzo de 2003 y 2 de diciembre de 1998 .

En primer lugar, hay que señalar que, en cuanto a la supuesta vulneración por la sentencia recurrida de la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, el recurso no puede prosperar porque, conforme a lo dispuesto en el primer inciso del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia únicamente lo puede ser en relación a la jurisprudencia emanada de esta Sala. Pero es que aún si se entendiera que el interés casacional al que alude el recurrente lo fuera por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como permite el citado artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta que el mismo no ha resultado acreditado. Para que se entienda justificada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se exige que se ponga de manifiesto un criterio jurídico que se refleje en dos o más sentencias provenientes de una misma Audiencia o Sección de ella frente a otro criterio antagónico recogido en dos o más sentencias provenientes a su vez de una Sección distinta de la misma Audiencia o de otra diferente, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el recurrente se ha limitado a citar en su escrito de preparación sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que, según indica, mantienen un criterio diferente al sostenido por la recurrida.

Sentado lo anterior, en cuanto a la parte del motivo relativa al interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en ella se invoca la infracción de los artículos 47 y 48 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 y la vulneración de las Sentencias de esta Sala de fechas de fechas 29 de septiembre de 1964, 28 de septiembre de 1964, 14 de junio de 1960, 7 de octubre de 1960 y 14 de febrero de 1964 . Valora el recurrente que no concurre en la persona del recurrido un requisito que estima esencial, a la vista de la jurisprudencia aludida, que es el de la ocupación total del local arrendado. Razona que la existencia de dos sociedades cuyo domicilio se encuentra fijado en el local arrendado impide el ejercicio del derecho de retracto, dado que ello supone que el arrendatario-recurrido no ocupa de manera completa el local arrendado.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque, examinadas las sentencias en las que el recurrente funda su interés casacional, se aprecia que nada tienen que ver con el supuesto debatido, en tanto en ellas se niega la posibilidad de ejercitar un derecho de retracto en aquellos supuestos en los que el arrendatario ocupa tan sólo una parte del inmueble sobre el que pretende ejercitar el derecho o, como resuelve la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1964 citada, cuando se pretende ejercitar el derecho de retracto sobre una parte de la finca arrendada. Ninguna de estas premisas son predicables en el supuesto de hecho debatido, en el que la Audiencia considera plenamente acreditado que el arrendatario originario ocupa, tanto en sentido jurídico como material, la totalidad de la finca arrendada, sin que la circunstancia de que el inmueble constituya el domicilio de otras dos sociedades afecte, en modo alguno, a la ocupación completa del inmueble que sigue correspondiendo al arrendatario, quien ejercita el derecho de retracto sobre el inmueble en su integridad.

A todo ello se debe añadir que esta Sala, en sentencia de 2 de noviembre de 2006, ya indicó que el requisito de la ocupación viene exigido por el artículo 47 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y por los artículos 25 y 31, éste último por remisión, de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Así, se reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la posesión propia del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata, lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento. La aplicación de dicha doctrina al supuesto de litis corrobora la desestimación del recurso, dado que el arrendatario y sus hijas constituyeron sus respectivas sociedades, en las que fijaron como domicilio social, con el consentimiento, expreso o tácito, según el caso, de los precedentes arrendadores, cuestión ésta declarada por la Audiencia y que no ha sido objeto de recurso, y ello en la medida en que el arrendatario, con abstracción de su condición de jubilado, continúa ostentando la posesión mediata del local de negocio arrendado.

En materia de costas, al desestimarse el recurso en su totalidad, las mismas se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.