STS 95/2010, 12 de Febrero de 2010

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2010:1005
Número de Recurso11139/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución95/2010
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Cosme contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2009 de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. SU 34/2008 JR dimanante del Sumario núm. 1/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliú de Llobregat seguido contra dicho procesado por delitos de agresión sexual y otros; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ramírez Plaza y defendido por el Letrado Don Antonio Llopart Ministral.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Feliú de llobregat instruyó sumario núm.

1/2007 por delitos de agresión sexual y otros contra Cosme, y una vez concluso lo remitió a la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2 de julio de 2009 dictó sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Cosme, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encontraba casado con Montserrat, manteniendo ambos el domicilio común en la RONDA000 núm. NUM001, NUM002 NUM002 de Sant Boi de Llobregat.

El 26 de enero de 2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Boi de Llobregat, dentro de las Diligencias Urgentes núm. 3/2007 seguidas por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, se dictó auto otorgando orden de protección a favor de Montserrat, por la que se imponía al hoy procesado la prohibición de aproximarse a aquélla a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Montserrat, manteniendo la patria potestad de la hija común compartida entre ambos progenitores, y otorgando la custodia a la madre, permitiendo al hoy procesado comunicarse con su hija por teléfono del 18.00 horas a 21.00 horas, e imponiendo al mismo el pago de una pensión alimenticia a favor de la menor por un importe mensual de doscientos euros. En la propia resolución se advertía al imputado que el incumplimiento de cualquiera de las medidas de carácter penal impuestas implicaba la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del C. penal, sancionado con pena de prisión, a la par de que se le indicaba de que la medida quebrantada, en su caso, podría ser sustituida por una más retrictiva de libertad, como lo es la prisión provisional. El referido auto fue notificado personalmente al interesado la misma fecha de su dictado, es decir, el 26 de enero de 2007, momento en el que se requirió de cumplimiento al mismo desde ese día, a pesar de lo cual aquél y su mujer continuaron conviviendo juntos.

El día 16 de diciembre de 2007 mientras el procesado y su esposa se hallaban juntos en el domicilio, mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal, anal, bucal, a la par que el procesado le pidió a ella que efectuara a su perro un total de hasta tres felaciones, a lo que ella accedió, sin que conste que manifestara su voluntad en contra de llevar a cabo los referidos actos. Posteriormente, el procesado insistió en que Montserrat chupara el órgano sexual del perro una vez más a lo que aquella se negó, momento en que el procesado, con la intención de humillarla y someter su voluntad renuente, la conminó a hacerlo bajo amenaza de matarla a ella y a sus tíos si no accedía a sus abyectas intenciones, realizando aquélla el referido acto sin su consentimiento, ante el temor que le había sido infundido por la amenaza de su marido.

El procesado se encuentra afecto a un trastorno bipolar, sin que conste que el mismo tuviera en el momento de los hechos incidencia alguna en sus facultades cognoscitivas y/o volitivas.

No consta que el día 24 de enero de 2007, sobre las 10.00 horas, el procesado se encontrara junto a su esposa en el domicilio común, ni que el mismo procediera, con ánimo de menoscabar su integridad física, a propinarle empujones y a decirle: "necesitas disciplina", ni que llegara a golpearla produciéndole lesiones. Ese mismo día, Montserrat presentaba contusión en hombro izquierdo y erosión en pierna izquierda, las cuales precisaron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditada la forma en que las referidas lesiones llegaron a producirse.

No consta que el día 25 de enero de 2007, sobre las 2.00 horas Montserrat anunciara que iba a llamar a la Policía ni que el procesado le contestara "llama a la Policía, pero tú te vas delante con los pies". Tampoco consta que el procesado, en esa misma fecha, se dirigiera a su mujer con actitud vilipendiadora diciéndole frases del tipo "cuando yo diga hija de puta, tú tienes que decir presente".

Tampoco consta que el día 16 de diciembre de 2007, mientras el procesado y su esposa se hallaban comiendo en el domicilio común, aquél la golpeara con la intención de atentar contra su integridad física, ni que le pusiera los restos de comida restante en su plato al tiempo que le dijera "cómetelo todo porque yo soy el que mando, el hombre es el que manda y la mujer es sumisa", ni que la Sra. Montserrat accediera a esa imposición.

Tampoco ha quedado acreditado que en esa misma fecha el procesado conminara a su mujer con un cuchillo de cortar carne de unos quince cms. de longitud, a la par que le decía "¿porqué no acabamos con esto?", ni que ella le preguntara "con qué", para, acto seguido, contestar el procesado "con tu vida, porque estás amargada".

No consta que en esa misma fecha la Sra. Montserrat anunciara a su esposo la intención de llamar a la Policía, ni que él le contestara: "a mi me llevarán detenido, pero con el cuchillo que ves en la mesa te llevaré por delante camino del cementerio", ni que después le obligara a beber para celebrar que se estaba portando bien, ni que la obligara a mantener relaciones sexuales por vía vaginal y anal contra su voluntad.

Tampoco consta que el día 17 de diciembre de 2007, sobre las 4.00 horas el procesado despertara a la Sra. Montserrat y la penetrara vaginalmente contra su voluntad, ni que sobre las 10.00 horas de esa misma fecha la volviera a forzar sexualmente por vía vaginal, contra la oposicion de aquélla, ni que una hora después la obligara a practicarle una felación accediendo la misma dominada por el temor sufrido.

El procesado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 21 de diciembre de 2007."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó del siguiente pronunciamiento :

"Que debemos condenar y condenamos a Cosme como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión y a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual modo debemos condenar y condenamos a Cosme como autor de un delito contra la integridad moral, con la agravante de parentesco como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Montserrat, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cinco años.

Le condenamos al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Cosme del delito de maltrato en el ámbito familiar, y de los dos delitos continuados de agresión sexual por los que también venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Cosme, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional por vulneración de la presunción de inocencia en relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar por haber sido condenado mi representado por este delito sin que se haya enervado la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del art. 851.2 de al LECrim ., por quebrantamiento de forma ante la ausencia de hechos probados, en relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar, al no haber practicado en el transcurso del juicio oral prueba alguna que acredite la comisión por parte de mi representado de este delito por el que ha sido condenado.

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación al delito contra la integridad moral por el que ha sido condenado mi representado; por infracción de precepto constitucional y vulneración de la presunción de inocencia por la admisión e incorporación al juicio oral de una prueba en violación de los derechos fundamentales de mi representado en relación al art. 24.2 de la CE y del derecho de éste a un proceso con todas las garantías.

  4. - Al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma ante la ausencia de hechos probados excluida la prueba indicada en el punto tercero, que esta parte entiende ilícita, en relación al delito contra la integridad moral, al no haberse practicado en el transcurso del juicio oral prueba alguna que acredite la comisión por parte de mi representado de este delito por el que ha sido condenado.

  5. - En relación al delito contra la integridad moral, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma por consignarse en la sentencia hechos probados que implican predeteminación del fallo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de febrero de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, condenó a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y otro delito contra la integridad moral, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndolo de los delitos de maltrato en el ámbito familiar y de dos delitos continuados de agresión sexual. Interpone este recurso de casación la representación procesal del aludido procesado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Comenzando con el quinto motivo de su censura casacional, el recurrente reprocha a la sentencia recurrida la introducción de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y lo hace en confrontación con el segundo de los delitos citados, es decir, con el delito contra la integridad moral, al señalar que las expresiones " con la intención de humillarla ", o de " someter su renuente voluntad ", " si no accedía a sus abyectas intenciones ", conforman un escenario descriptivo que contribuye a configurar la referida tipología legal, descrita en el art. 173.1 del Código penal, de tal manera que condiciona inexcusablemente su aplicación judicial.

Para dar respuesta a esta queja casacional, hemos de referirnos al contexto en donde se incardinan estas expresiones. En efecto, el día 16 de diciembre de 2007, y tras narrar un sinfín de relaciones sexuales consentidas (en los términos probatorios que después analizaremos), es lo cierto que el procesado le pide a su mujer, que "efectuara a su perro un total de hasta tres felaciones", narrándose a continuación que ante ello, " accedió, sin que conste que manifestara su voluntad en contra de llevar a cabo los referidos actos "; pero posteriormente, el procesado insiste en una cuarta (felación), concretamente para que su esposa " chupara el órgano sexual del perro una vez más, a lo que aquélla se negó ", momento en el cual el procesado, con la intención de humillarla y someter a su voluntad renuente, la conminó a hacerlo bajo la amenaza de matarla, tanto a ella como a sus tíos, si no accedía a sus abyectas intenciones, de modo que tuvo la mujer que llevar a cabo aquel acto sin su consentimiento, "ante el temor que le había sido infundido por la amenaza de su marido".

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

    En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico (STS 684/2007, de 26 de julio ).

    En el caso enjuiciado, los hechos probados han sido subsumidos en el art. 173.1 del Código penal, que sanciona al que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral.

    La humillación, pues, es presupuesto de la degradación, pero no conforma el tipo, como hemos podido comprobar. De otro lado, el relato descriptivo no perdería su trascendencia penal si se suprimiese la adjetivación del hecho, pues lo narrado es un acto que consiste en la felación del órgano sexual de ese animal, ante la presencia del procesado, y bajo la amenaza de muerte de la perjudicada (o de unos parientes), si no lo lleva a cabo una vez más, lo que conforman las abyectas intenciones que se narran en la conducta de aquél. Así las cosas, no existe predeterminación alguna del fallo, sino la narración de unos acontecimientos fácticos, que ciertamente sorprenden por su inicuidad.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Los cuatros primeros motivos del recurso se han de analizar bajo un mismo prisma impugnativo, pues todos ellos han sido formalizados por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en dicha queja casacional se reprochan exclusivamente los elementos probatorios que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración.

Y es que los hechos enjuiciados, claramente inmersos en una situación de evidente violencia de género, se enmarcan en dos épocas diferentes, pero dentro de los mismos tintes conminativos y repulsivos de tal opresión, singularmente remarcada, dadas las expresiones denunciadas (y así consta expresamente en el factum, de las que destacamos solamente una: " cuando yo diga hija de puta, tú tienes que decir presente "). Tales imputaciones no se mantienen en el plenario, al acogerse la víctima al derecho concedido por el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también art. 24.2.2º de la CE, es decir, a no declarar en contra de los parientes mencionados en tal precepto, entre los que se encuentra, en este caso, su marido.

Así, a finales de enero de 2007, se denuncian por la esposa unos hechos constitutivos en principio de malos tratos en el ámbito familiar, que dan lugar a la expendición de una orden de alejamiento, como medida cautelar de protección, que es notificada oportunamente al hoy recurrente, y que fue posteriormente incumplida, pues "a pesar de lo cual, aquél y su mujer continuaron conviviendo juntos". Meses después, a mediados de diciembre del mismo año 2007, se vuelven a producir otros acontecimientos que también son denunciados, entre ellos, forzadas relaciones sexuales y la conducta anteriormente indicada, que se lleva a cabo con el perro, de contornos ciertamente humillantes.

La cuestión, pues, que ha de dilucidarse en este recurso es el valor probatorio de las declaraciones sumariales del acusado. En efecto, como relatan los jueces "a quibus", en el acto del plenario, únicamente mantuvo la acusación el Ministerio Fiscal, y la víctima, acogiéndose al referido derecho establecido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, guardó silencio, así como también el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española. Únicamente quedaban a salvo las pruebas de contenido documental. Ante ello, el Tribunal de instancia, exclusivamente rescata como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora recurrente, en una declaración indagatoria, oportunamente grabada, que fue introducida en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal se aquietó con este fallo, y en consecuencia, solamente hemos de responder a los alegatos de la defensa, que se contienen en esta censura casacional.

Antes de continuar, hemos de poner de manifiesto que, según resulta de nuestra Sentencia 129/2009

, las declaraciones sumariales de la víctima, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra sus parientes (entre ellos, su cónyuge), no pueden ser "reintroducidas", mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones de este Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar ( ex art. 730 ), ni de contradicción ( ex art. 714 ) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la "reintroducción en el plenario" por esa vía indirecta. Como así ocurrió en este caso, nada incriminatorio podían rescatar de tales declaraciones los juzgadores de instancia; de ahí se explica la mayor parte de las absoluciones que decretan.

Distinto es el marco jurídico que ha concedido esta Sala al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado (art. 24.2 CE ). En efecto, puede ocurrir que el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y ofrezca, sin embargo, una versión propia de los hechos, o, como aquí ocurre -aunque niegue en su mayor parte las imputaciones que le había denunciado su esposa-, admita algunos episodios, dándoles por ciertos.

Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia descansó su convicción judicial en la propia admisión sumarial de hechos del acusado, en tanto que afirmó que, conociendo que tenía en vigor una orden de alejamiento, pasó a convivir de nuevo en el domicilio familiar, quebrantando la medida por permitírselo su esposa, a quien se lo agradecía, y con relación a los sucesos de finales de año de 2007, que si bien no la forzó a mantener relaciones sexuales en ningún momento, y en lo tocante al episodio de las felaciones a dicho animal, admite que, sin embargo, la cuarta vez, una vez que constató que ella no la quería hacer, tuvo que amenazarle con matarla a ella y a su hermana, para que accediera, todo ello en un clima por él creado de violencia, viéndose compelida aquélla a llevar a cabo tan abyecta acción. Esta declaración fue introducida en el juicio oral, al estar grabada en medios audiovisuales, y nosotros también lo hemos comprobado así, siendo ciertas tales afirmaciones que, como decimos, el acusado admitió lisa y llanamente ante su letrada defensora, la fiscal y la juez de instrucción que le interrogaron.

El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas. Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél. En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo. Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido esta Sala Casacional con absoluta reiteración, desde muy antiguo. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere - es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar. Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero; y la 590/2004, de 6 de mayo .

De lo que antecede resulta que la confesión del recurrente accedió al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y sirvió para dar por probados los asertos fácticos cuestionados, sobre cuyo error iuris ningún reproche casacional se ha propuesto.

La incardinación como delito contra la integridad moral de esos actos con un animal, son de tal humillación para una mujer, al haberlos practicado forzadamente (al menos en la ocasión narrada en la resultancia fáctica), que nos revelan de mayores comentarios jurídicos, pues como dicen los juzgadores de instancia "resulta difícil imaginar un acto de mayor degradación y humillación para una persona que la de verse obligada en contra de su voluntad a excitar bucalmente el miembro sexual de un animal".

Y respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de protección, hemos acordado plenariamente que " el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal" (Acuerdo de fecha 25 de noviembre de 2008 ). Siendo constatado tanto documentalmente, como por propia confesión del recurrente, la infracción de tal deber, que le fue oportunamente comunicado, se está en el caso de desestimar también esta queja casacional.

En consecuencia, los motivos indicados no pueden prosperar.

CUARTO

Las costas se impondrán al recurrente por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Cosme contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2009 de la Seccioón 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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