ATS 1135/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:7928A |
| Número de Recurso | 10423/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1135/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala
2/2009, dimanante de Sumario 3/2008 del Juzgado de Instrucción 3, se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2010, en la que se condenó "a Irene, Justa, Saturnino y Simón, como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.10 del CP, con la concurrencia respecto de las dos primeras de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.4 en relación al 21.6 del C.P ., a la pena para Irene y Justa de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial y multa para cada una de 20.000 #, a la pena en cuanto a Saturnino de diez años de prisión e inhabilitación absoluta, así como multa de 20.000 # y a Simón a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 32.450 #. Asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Alfonso como autor de un delito del art. 451 del CP a la pena de un año de prisión, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por ese periodo. Se impone a los responsables el abono de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Simón, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez Jurado Saro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por vulneración del art. 368 y del art. 369.1.10 del CP 2 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba 3 ) al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo y 4 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 49.1 de la LEcrim por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.10 del CP .
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El recurrente plantea en su motivo que no se cumplen en el caso los requisitos jurisprudenciales exigibles para la aplicación del subtipo agravado del mencionado apartado décimo, en ningún momento el recurrente tuvo acceso o disponibilidad sobre la droga introducida en nuestro país por los otros tres condenados, extremo sobre el cual el motivo invoca doctrina jurisprudencial acerca del reiterado subtipo. B) En palabras de la STS 30/2008, 22 de enero, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico. Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida (STS 27-11-08).
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El hecho probado, de obligado respeto en el cauce de la infracción legal del art. 849.1 de la ley, narra cómo el recurrente se puso en contacto con los otros tres procesados - Irene, Justa y Saturnino - y les ofreció viajar a República Dominicana con el fin de transportar a España algo más de 1 kilo de cocaína bajo promesa de recibir 70 euros por cada bola de cocaína que le fuera entregada, haciéndose cargo él de la organización y gastos del viaje; el 4 de mayo los tres acusados viajaron a Santo Domingo siendo recibidos según lo planeado por el recurrente por tres personas identificadas como Bernardino, Ángel y Junio, regresando a España el 13 de mayo llegando a Barajas llevando Irene 29 bolas de cocaína repartidas entre vagina, ano y estómago, Justa 25 bolas en ano y vagina y Saturnino otras 57 bolas en el estómago, que debían entregar al recurrente que les esperaba en el aeropuerto junto al procesado Alfonso novio de Justa . Se trasladaron al domicilio del recurrente permaneciendo en él hasta que las dos mujeres expulsaron las bolas que portaban en ano y vagina, entregándolas al recurrente con el fin de remitirlas a terceros. Irene y Saturnino se instalaron durante la semana siguiente en el domicilio de Alfonso y Justa hasta que aquél consiguió expulsar 20 bolas acudiendo entonces al domicilio del recurrente con las dos mujeres para entregarle la sustancia abonando el recurrente a Justa 400 euros a cuenta del precio pactado por el transporte de la droga. El día 18 Irene, que no había conseguido expulsar bolas que tenía en el estómago, empezó a sentirse mal siendo trasladada al hospital y tras la correspondiente intervención le fueron extraídas 9 bolas que contenían cocaína, durante el postoperatorio puso al corriente a los agentes de policía judicial de todas las circunstancias del viaje y los motivos de éste indicando que su novio Saturnino estaba en el domicilio de su amiga Justa y que pudiera ser que no hubiera expulsado todas las bolas que llevaba en el estómago. Registrado el domicilio indicado se incautaron 12 bolas de cocaína y documentación relativa al viaje siendo trasladado Saturnino al hospital donde expulsó 2 bolas. Justa ofreció en su declaración policial datos acerca del recurrente acompañando a los agentes al domicilio del mismo que fue detenido en sus inmediaciones portando en ese momento un documento de ingreso del día 15 por importe de 2000 euros cuyo beneficiario es Bernardino con domicilio en Santo Domingo, en el registro del domicilio del recurrente se intervino una orden de transferencia en que figuraba como destinatario el referido Bernardino y 2000 euros en efectivo. La droga incautada era cocaína con peso de 273,75 gramos y riqueza del 66%.
Es evidente, por tanto, que existió la posibilidad de circulación efectiva de la droga introducida desde fuera del territorio nacional, que implicaba un aumento del peligro para la salud pública como bien jurídico protegido, pues en el domicilio del recurrente ya le habían sido entregadas las bolas primeramente expulsadas por los tres coacusados, transcurriendo varios días hasta la siguiente entrega en que, además, la acusada recibe ya una cantidad del recurrente. Y no es hasta el 18 de mayo que se produce la intervención quirúrgica y la puesta en conocimiento de la policía de los hechos, por lo que es claro que el recurrente tuvo la efectiva disponibilidad de la parte de cocaína transportada que le había sido entregada con anterioridad.
En consecuencia se aprecia la circunstancia agravante específica, o supuesto agravado, previsto en el art. 369.1.10ª CP .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba. A) Alega el recurrente que se ha aplicado incorrectamente el art. 28 del CP declarándole autor del delito agravado pese a no existir prueba alguna que acredite la existencia del delito y la culpabilidad del recurrente. Y se invocan los contraindicios que el recurrente estima incorrectamente valorados en sentencia.
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Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental; en segundo término, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia (STS 17-12-08 ).
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Nada de esto se expone en el motivo, en el que el recurrente se limita a negar la atribución de responsabilidad que la sentencia efectúa, negando su autoría sin invocar documento alguno; hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada (STS 17-12-08 ). Por todo ello el motivo es improsperable.
Y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.
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Alega el recurrente que la sentencia incurre en predeterminación del fallo, añade que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para entenderlo así, realizando una "subsunción anticipada" que produce indefensión.
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El vicio denunciado consiste en emplear en el relato de hechos probados expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna (STS 25-4-05 ).
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De nuevo el motivo es improsperable, no sólo el recurrente no indica qué expresión o término de los empleados en el hecho probado predetermina el fallo a su juicio, lo que impide examinar si efectivamente se ha incurrido en el vicio formal invocado sino que la lectura del hecho probado -que antes se expuso en esencia- no revela el uso de vocablos que reúnan los requisitos que el motivo se limita a exponer.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales.
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En apartados correlativos el recurrente denuncia: 1º la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de soporte probatorio del hecho probado y por incongruencia omisiva con producción de indefensión, aduciendo que "el destino al autoconsumo de la droga intervenida así como la procedencia del dinero incautado son más que trascendentes para la calificación jurídica y por ende para el fallo de la sentencia", 2º la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiente contenido incriminatorio de la prueba indiciaria, sin que la conducta del recurrente pueda enmarcarse en la tipicidad del delito y menos aún en el subtipo agravado.
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Tiene declarado reiteradamente esta Sala que la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un ilícito de cualquier naturaleza, despliega sus efectos en el ámbito material de aquél, es decir en la realidad de los hechos imputados y en la participación en éstos del acusado, que únicamente podrán considerarse acreditados mediante una prueba de claro sentido incriminatorio, válidamente obtenida y racionalmente valorada (STS 26-1-05 ).
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En realidad las distintas vulneraciones aducidas no hacen sino negar la suficiencia de la prueba de cargo. La Sala de instancia expone en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que en el supuesto de autos es evidente, en primer lugar, que la sustancia introducida en España estaba destinada a la distribución o tráfico y no al autoconsumo, tanto por la importante cantidad objeto de la acción -se incautaron 273,75 gramos que no era el total de lo transportado- como por lo manifestado por los procesados al respecto, quienes atribuyeron al recurrente la organización del viaje, salvo Saturnino que en el plenario rectificó sus declaraciones sumariales, sin justificación coherente y ofreciendo una versión inverosímil que se contradice con la aportada por las dos mujeres, razones que conducen a otorgar más credibilidad a su relato sumarial coincidente con el de las acusadas. Del mismo modo se consideran relevantes las manifestaciones testificales de los agentes de policía que acudieron al hospital en que estaba ingresada Irene, relatando uno de ellos que, después, Saturnino intentó deshacerse de la droga arrojándola a un patio, y refiriéndose varios de los agentes a los mensajes que enviaba el recurrente al móvil de Irene con claro sentido intimidatorio; asimismo los datos arrojados por los registros domiciliarios apuntan en el mismo sentido inculpatorio de las manifestaciones de los coacusados, pues en el domicilio de Alfonso se encuentra parte de las bolas expulsadas por Saturnino, y en el del recurrente se halló dinero y un orden de transferencia a favor de Bernardino con domicilio en Santo Domingo, persona con la que contactaron los acusados que viajaron a dicho lugar. Las entregas realizadas por los acusados, según narraron, al recurrente de las bolas que expulsaron sin incidencias -recibiendo Justa 400 euros que dijo destinar al pago del alquiler- acreditan que el recurrente pudo disponer de ellas constituyendo todo ello el presupuesto del subtipo agravado que el mismo recurrente discutía. Irene, Justa y Alfonso, afirma el Tribunal, explicaron con detalle las circunstancias en que surgió el transporte y las razones de índole económica que les llevaron a realizarlo, contando además con la incautación de parte de la sustancia y su análisis pericial. La prueba que incrimina al recurrente con las circunstancias que envuelven los hechos se aviene mal con la mera alegación del autoconsumo. En relación con ello ha de decirse además que la sentencia razona la ausencia de prueba del consumo aducido por la defensa del recurrente descartando la existencia de un prolongado consumo y de una afectación de facultades derivada del mismo.
Todo ello se ha valorado por la Sala para concluir que se trata de una acción típica de tráfico de cocaína -agravada por haber sido introducida desde el exterior-, de la que es responsable el recurrente, de una forma racional y fundada, acorde a la experiencia y basada en hechos acreditados por prueba testifical y pericial, máxime cuando el propio recurrente -que en el acto de la vista se negó a declarar salvo a preguntas de su Letrado- vino a admitir los hechos pues al hacer uso de su derecho a la última palabra manifestó que era la primera vez que hacía esto, que los hechos habían demostrado que era culpable y lo reconocía, pero que estaba arrepentido y siempre ha trabajado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
