ATS, 8 de Junio de 2010

PonenteENCARNACION ROCA TRIAS
ECLIES:TS:2010:7501A
Número de Recurso794/2009
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de "BELEYMA, S.L." presentó el 7 de abril de 2009 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), con fecha 19 de noviembre de 2008, en el rollo de apelación nº 416/2008, dimanante de los autos juicio ordinario nº 229/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. - Mediante providencia de 7 de abril de 2009 la Audiencia tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores personados en el rollo de apelación.

  3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el presente rollo, con fecha 18 de mayo de 2009 presentó escrito el Procurador D. Ramon Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de "BELEYMA, S.L." personándose en calidad de parte recurrente. Igualmente, con fecha de 29 de mayo de 2009, la Procuradora Dª Inés Leal Mora, presentó escrito en nombre y representación de "TENERIFE BLUE SKY INTERNACIONAL, S.L.", personándose como parte recurrida.

  4. - Por Providencia de fecha 27 de abril de 2010, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. - Con fecha de 20 de mayo de 2010, la representación de la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto considerando que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos, mientras que la parte recurrida presentó escrito mostrando su conformidad a las causas de inadmisión, mediante escrito de fecha 19 de mayo siguiente.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias a los solos efectos de este trámite

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias se han tenido por interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía en el que ésta excede del límite establecido en el art. 477.2, de la LEC, cauce que fue adecuadamente invocado por el recurrente; si bien, a la vista de los escritos de preparación e interposición de los recursos hemos de concluir que deben ser inadmitidos.

    En el escrito de preparación del recurso de casación el recurrente citaba como infringidos los arts. arts. 530, 532, 533, 534, 536, 537, 539, 540, 541, 545, 546, 547 del CC; 13, 32, y 34 de la LH; arts. 99, 122, 123, 128 y 76 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978 ; art. 57 de la LRJ y PAC y el "Plan Especial Parque Recreativo". Además, la parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, señalando como infringidos los arts. arts. 2176, 218, 348, 318, 319, 270, 460 y 136 de la LEC.

    El escrito de interposición por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en un único motivo en el que se desarrollan las infracciones anunciadas en el escrito de preparación del recurso: art. 217 de la LEC, al considerar incorrectamente aplicadas las reglas sobre carga de la prueba pues existen dudas importantes respecto del título invocado por al actora; art. 218 de la LEC, en cuanto la sentencia se basa en los "signos ostensibles e indubitados" que no han sido alegados por el actor; los arts. 318 y 319 de la LEC para denunciar que la sentencia no tiene en cuenta los documentos administrativos relativos a la concentración parcelaria de los que resulta la extinción de la servidumbre litigiosa y sobre los que no se contiene pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida; la infracción de los arts. 270, 460 y 136 de la LEC para denunciar que la sentencia recurrida tiene en cuenta documentos aportados extemporáneamente por la parte contraria, en concreto la certificación registral relativa a la finca

    12.569 y las licencias de reforma y ampliación aportadas por la parte actora apelante con ocasión del escrito de interposición del recurso de apelación pero que pudieron perfectamente ser aportados en el momento de presentación de la demanda.

    En el escrito de interposición del recurso de casación se reproducen los preceptos señalados como infringidos y se articula en cuatro apartados: en el primero, se mencionan como infringidos los arts. 530, 532, 533, 534, 536 del CC para mantener la inexistencia de título de constitución de la servidumbre, ya que la finca registral 3.683 que la actora identifica como sirviente en la demanda es totalmente diferente a la finca de su propiedad, de modo que la actora no ha acreditado cual es el título en virtud del cual tiene derecho a dicha servidumbre dado que la finca de la entidad demandada no tiene nada que ver con la que aparece como predio sirviente en la demanda, de modo que no concurren los requisitos para que prospere la acción ejercitada conforme al art. 532, negando también la existencia de los requisitos precisos para que prospere la acción en virtud de la existencia de signos aparentes; en segundo lugar, denuncia la infracción de los arts. 13, 32 y 34 de la LH, para señalar que para que la servidumbre que se discute tuviera eficacia frente a los terceros adquirentes de la supuesta finca sirviente, debería constar en la finca que adquieren, no solo en la dominante, de modo que no constando, no le sería oponible la existencia de la servidumbre al serle aplicable el beneficio de los arts. 34 y 38 de la LH, esto la protección al tercer adquirente de buena fé; en tercer lugar, niega la existencia de signos ostensible e indubitados y la incorrecta aplicación del art. 541 del CC al faltar uno de los requisitos precisos para su efectividad porque la finca de la demandada ahora recurrente no procede de la misma finca que la de la actora, sino que son fincas pertenecientes a distintos propietarios; por último, y en cuarto lugar, invoca la extinción de la servidumbre litigiosa por consecuencia del procedimiento reparcelatorio, en concreto el Proyecto de Reparcelación Parque Recreativo en el que no aparece la servidumbre litigiosa.

    Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

  2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, debiendo anticiparse que el recurso va a ser inadmitido:

    - Por lo que respecta a la mención como infringido el art. 217 de la LEC, argumenta el recurrente que se ha producido una alteración de la carga de la prueba en cuanto entiende que no ha acreditado suficientemente la parte recurrente el título que invoca como fundamento de la acción ejercitada.

    Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008, recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho . Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.-El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual cabe citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

    Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, esto es la existencia de la servidumbre litigiosa, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

    - En lo relativo a la denuncia de infracción del art. 218 de la LEC, atribuyendo incongruencia a la resolución impugnada en cuanto la misma resuelve en base a la existencia de "signos ostensible e indubitados" de la existencia de la servidumbre cuando tal extremo no ha sido alegado por la parte actora, esto es plantea una suerte de incongruencia por "extra petita", se aprecia que el recurso incurre igualmente en la causa de inadmisión incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

    En relación a este extremo, conviene recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS, entre otras, 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91 y 25-1-95 ). Y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), como tampoco se incurre en ella por calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita (STS 20-5-98 ).

    La aplicación de esta doctrina al motivo expuesto del recurso que examinamos ha de conducir necesariamente a su inadmisibilidad, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues como hemos dicho es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional que la congruencia se predica de la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia; sólo en casos excepcionales, si se cambia la causa petendi sin que pueda acogerse al principio iura novit curia, podría darse la incongruencia; pero es claro también que la congruencia no alcanza a los argumentos o razonamientos vertidos en la sentencia. Así, habrá incongruencia extra petita si el fallo entra en un extremo que no ha sido objeto de la pretensión, o infra petita si deja un extremo sin resolver, o ultra petita si da más de lo pedido. No es éste el caso de autos pues la sentencia se limita a declarar la existencia de la servidumbre, señalando expresamente en su Fundamento de Derecho Cuarto que "la existencia de la servidumbre no sólo responde a un título, como ya se señaló, sino que el signo aparente de la misma viene reflejado por la existencia del llamado "Callejón Vandewalle", que viene siendo usado de forma continúa desde los años treinta del pasado siglo, antes y después de la actuación urbanística llevada a cabo en la zona", con lo que se limita a materializar lo que se interesa en la demanda, es decir, no hay incongruencia por causa petendi, ni tampoco extra petitum . A mayor abundamiento, puede señalarse que la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio, incide directamente en este tema y dice literalmente:

    Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: "que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' (STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 86/1986, de 25 de junio, 29/1987, de 6 de marzo, 142/1987, de 23 de julio, 156/1988, de 22 de julio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, 189/1995, de 18 de diciembre, 191/1995, de 18 de diciembre, 60/1996, de 4 de abril, entre otras muchas )" (STC 182/2000, de 10 de julio ).

    Cuya sentencia destaca permanentemente que la incongruencia se refiere a la relación entre pretensiones y fallo, no argumentos y así lo reiteran las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 .

    A mayor abundamiento también, recordar con la sentencia de este Tribunal de 21 julio 1993, dictada en recurso nº 3467/1990 que es igualmente doctrina constante y reiterada de esta Sala de que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido haya de haber sido solicitado.

    Por todo lo anterior podemos concluir que existió correlación o armonía entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, ya que no se ha alterado la "causa petendi", tampoco transformado el problema litigioso en otro distinto del planteado, ni dado lugar a indefensión, lo que es determinante para sentar la congruencia de la sentencia recurrida.

    - Por lo que respecta a la denuncia de infracción de los arts. 318 y 319 de la LEC, sobre fuerza probatoria de los documentos públicos, y que dirige a la impugnación de la valoración probatoria de la documental practicada, alegando que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta los documentos administrativos relativos a la concentración parcelaria en cuanto de los mismos resulta la extinción de la servidumbre litigiosa, se aprecia la concurrencia de la misma causa inadmisoria anteriormente señalada. Y ello porque con carácter general debe negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, máxime cuando además el documento público constituye prueba legal o tasada ("hace prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y de las demás personas que en su caso intervengan"), de modo que la vinculación probatoria se refiere a haberse hecho las declaraciones, no acerca de su realidad o certeza, por lo que respecto de ésta rige el sistema de apreciación libre, en cuanto que el tribunal puede formar su convicción con base en otros documentos o elementos de prueba, o con fundamento en una apreciación conjunta. Esta valoración probatoria corresponde a los tribunales de instancia -de primera instancia y apelación- y sólo es revisable en casación cuando incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad contraviniendo las más elementales reglas de la lógica o del buen sentido. En el recurso extraordinario no cabe plantear si resulta preferible, o es más oportuna, una u otra valoración, sino si la adoptada por la resolución recurrida incide en alguno de los graves vicios expresados. Y además, debe significarse que la Sala explica adecuadamente en su Fundamento de Derecho Tercero que "frente a cualquier facultad que la legislación urbanística confiera en orden a la extinción, modificación o cancelación de los gravámenes que afectan a las fincas objeto de la actuación frente a las colindantes, conviene destacar que, con carácter general, la servidumbre es un derecho real que ....persistirá a favor de la misma con cargo la predio sirviente, cualquiera que sean las transmisiones operadas y la vía utilizada para ello, produciéndose la subrogación real de los nuevos titulares en al situación física y jurídica...", es decir, rechaza la eficacia probatoria de tales documentos, de modo que no los omite como pretende el recurrente.

    - Resta por último analizar la denuncia de infracción de los arts. 270, 460 y 136 de la LEC respecto del cual se aprecia igualmente la concurrencia de la anterior causa inadmisoria: denuncia el recurrente que la sentencia tiene en cuenta algunos documentos (en concreto las licencias de reforma y ampliación aportadas por la parte actora apelante con ocasión del recurso de apelación), y que pudieron ser aportadas con el escrito de demanda, alegando que siendo rechazadas tales pruebas por la Audiencia sin embargo la Sentencia se refiere a ellas, pero no obstante, se aprecia claramente que la Sentencia no se basa en tales documentos pues en el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia lo que señala es que al margen de la prueba del tracto, "la resolución de la controversia planteada...va a depender de la extensión y eficacia que se conceda a la protección registral al tercer adquirente de buena fe".

  3. - Expuesto lo anterior, debe significarse respecto del RECURSO DE CASACIÓN que se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por no respetar la base fáctica de la resolución impugnada.

    A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

    La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte en todo momento de una serie de hechos que son declarados inexistentes por al resolución recurrida y que en definitiva van dirigidos a mostrar su disconformidad con la existencia y oponibilidad de la servidumbre, y a estos efectos alega, la inexistencia de título de constitución de la servidumbre, la inoponibilidad de la servidumbre al tercer adquirente de buena fé, la inexistencia de signos ostensible e indubitados de la servidumbre y la extinción de la misma por consecuencia de la reparcelación operada. Pero con tales argumentos elude que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye en su Fundamento de Derecho Cuarto que "la existencia de la servidumbre no sólo responde a un titulo...sino que el signo aparente de la misma viene reflejado por la existencia del llamado "Callejón Vandewalle", que viene siendo usado de forma continúa desde los años treinta del pasado siglo, antes y después de al actuación urbanística levada a cabo en la zona", de modo que " otorga la constancia de un signo aparente de servidumbre de paso amparado en un título constitutivo de la misma", y precisamente en base a tales signos "no puede considerarse que la demandada tenga la consideración de tercer adquirente de buena fe, protegido por el artículo 34 de la LH : primero, porque no lo es porque conoce la existencia de la servidumbre..." Además, excluye la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero que el derecho real se pueda ver afectado por la reparcelación pues la facultades de extinción que pudiera otorgar la legislación urbanística no se han ejercitado, de modo que hasta que no se declare su extinción pervive la servidumbre y el derecho que confiere. Fija la sentencia por tanto como acreditados una serie de hechos que no respeta el recurrente en su argumentación.

    En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. - NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN INTERPUESTOS por la representación procesal de "BELEYMA, S.L." contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), con fecha 19 de noviembre de 2008, en el rollo de apelación nº 416/2008, dimanante de los autos juicio ordinario nº 229/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. - DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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