ATS 1070/2010, 27 de Mayo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:7326A |
| Número de Recurso | 2579/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1070/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.
Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia con fecha 21 de
octubre de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 4883/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla como procedimiento abreviado nº 167/2007, en la que se condenaba a Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Llorente De La Torre, actuando en representación de Marco Antonio, con base en 3 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por quebrantamiento de forma y el formalizado con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas por la parte recurrente, se constata que lo que se denuncia en ellos es infracción de precepto constitucional.
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Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia sosteniendo la insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar una sentencia condenatoria aduciendo literalmente que "el razonamiento por los (sic) que concluye el Tribunal sentenciador a (sic) establecido el juicio de inferencia que concluye estableciendo que la sustancia ocupada al recurrente estaba preordenada al tráfico no se ha realizado mediante un enlace preciso y directo acorde de (sic) las reglas del criterio humano, las normas de la lógica y las máximas de la experiencia". En este orden de ideas denuncia que la cantidad de dinero intervenida al hoy recurrente es inferior a la que el comprador afirma haber pagado por la droga y que los agentes intervinientes no observaron directamente la transacción sino que dicho testigo "le daba algo". Por otra parte, se aduce infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al no haberse acordado en su momento por el Juez de Instrucción la diligencia consistente en realizar una analítica del cabello del acusado para acreditar su adicción a las drogas previamente y en el momento de suceder los hechos enjuiciados, lo que hubiera posibilitado la aplicación de la circunstancia eximente incompleta o la atenuante ordinaria o analógica de drogadicción, sin que la efectuada más de un año después de acaecer los hechos objeto de autos tras estimarse un recurso de apelación sea suficiente a los efectos pretendidos ya que el período de consumo que acredita se extiende únicamente a los 7 meses anteriores.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 968/2010 y 1479/2010 ).
Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadament e su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
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Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que agentes policiales presenciaron como se acercó una persona al acusado y le entregó 9 euros, tras lo cual el hoy recurrente hizo una señal, lanzándole desde uno de los pisos del inmueble en el que se encontraba un envoltorio que recogió y entregó a la persona que le había dado el dinero. Dicho envoltorio contenía 25 mg. de cocaína con una riqueza en principio activo del 89,2 por ciento y 39 mg. de heroína con una riqueza en principio activo del 40,8 por ciento. El hoy recurrente era en ese momento consumidor de sustancias estupefacientes sin que se haya acreditado su grado de adicción.
En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:
i. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 y NUM001, en el sentido que relatan los hechos probados, añadiendo el primero de ellos como que el comprador le indicó que había adquirido la droga por la cantidad de 9 euros.
ii. La declaración testifical de Gabino ., quien manifestó que "la policía le intervino una papelina de cocaína y otra de heroína, por la que creía recordar que había pagado 10 euros" así como que "cuando fue interceptado por los agentes acababa de comprar, que no recordaba la persona que se la vendió, que la persona que se la entregó era aquélla a la que dio el dinero, que aunque no recordaba exactamente cree que la droga la tiraron desde algún sitio y que la persona a la que compró se acercó al mismo ofreciéndole la droga".
iii. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia intervenida. Partiendo de dichas premisas, la Audiencia otorga credibilidad al testimonio de dichos agentes tras percibirlos con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, los cuales califica como "claro, rotundo y contundente" sin que se observe motivo alguno para dudar de la veracidad del mismo, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 450/2007 y 672/2007 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la venta por el hoy recurrente de un envoltorio conteniendo cocaína y heroína ya que la misma se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En lo que se refiere a la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se alega, expone la Audiencia en el razonamiento jurídico 5º de la resolución impugnada que para resolver sobre la capacidad intelectiva y volitiva del acusado contó con los siguientes medios de prueba:
i. Las manifestaciones en fase de instrucción y el plenario del hoy recurrente, donde aportó un carnet de citas con distintas fechas sin que conste de qué año ni aparezca firmado por nadie.
ii. La pericial realizada sobre un cabello del acusado, efectuada más de un año después de que tuviesen lugar los hechos enjuiciados, donde se pone de manifiesto que el acusado había tenido un consumo moderado de cocaína así como bajo de heroína y metadona en los 7 meses anteriores a la extracción del cabello, concluyendo que "los análisis de los cabellos sólo informan sobre el consumo medio de sustancia estupefaciente durante el tiempo de crecimiento del mechón analizado, por lo tanto no permiten determinan si el individuo se encontraba en un determinado momento o día en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias".
iii. Una certificación de un Centro de Drogodependientes con una firma ilegible donde se hace constar que el 14 de marzo de 2007 el acusado se encontraba en tratamiento con metadona.
iv. El testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 según el cual no había visto nunca consumir al acusado si bien unos dos meses después de la detención por los hechos objeto de autos lo había visto por la zona más degradado físicamente de lo que estaba en el momento de su detención.
A ello se ha de añadir, como indica el Tribunal de instancia, que no consta que se encontrase sometido a tratamiento alguno de desintoxicación en el Centro Penitenciario donde se encuentra interno ni que presentase síndrome alguno de abstinencia al ser ingresado en el mismo.
Así pues, teniendo en cuenta que la aplicación de la eximente incompleta que se pretende exige una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad de culpabilidad del sujeto, la asociación de una drogodependencia grave con otras causas deficitarias del psiquismo del agente o bien la constatación de que en el acto enjuiciado haya incidido una situación próxima al síndrome de abstinencia vinculado con delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas, como exige reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 145/2007 y 25/2008, entre otras muchas), habida cuenta del alcance probatorio de la prueba de análisis del cabello expresado por los peritos se ha de concluir que incluso habiéndose realizado en el momento de suceder los hechos objeto del presente procedimiento ello habría sido insuficiente para modificar el sentido de la decisión de la Audiencia al respecto. Finalmente, es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que, la práctica de dicha prueba en el momento indicado por la parte recurrente únicamente acreditaría un consumo de sustancias estupefacientes que ya viene por otra parte reflejado en el "factum", el cual, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, ya que no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto, lo que no resulta probado en el presente caso.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal pese a la existencia de pruebas que lo posibilitarían.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 380/2008 y 1301/2010, entre otras).
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La inviabilidad de la queja planteada se fundamenta en la inexistencia de sustrato fáctico en la sentencia recurrida para realizar la calificación jurídica pretendida, lo que es consecuencia del resultado de los medios probatorios de los que dispuso el Tribunal de instancia para formar su convicción al respecto, como se deriva del resultado de la prueba practicada y de la aplicación de la doctrina de esta Sala expuesta en el razonamiento jurídico precedente.
Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
