ATS 1021/2010, 20 de Mayo de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:6795A |
| Número de Recurso | 11542/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1021/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil diez.
Por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con
fecha 29 de Octubre de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 85/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat como procedimiento abreviado nº 98/2009, en la que se condenaba a Luis Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña Raquel Nieto Bolaño, actuando en representación de Luis Alberto con base en dos motivos: por infracción de ley de conformidad con el número uno y dos del artículo 849 de la LECRIM, por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; por infracción de ley de conformidad con el número uno y dos del artículo 849 de la LECRIM, por inaplicación del artículo 20.5 del mismo texto legal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el número uno y dos del artículo 849 de la LECRIM, por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .
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Alega el recurrente resumidamente que debió serle apreciada la atenuante analógica de colaboración con la justicia pues reconoció en todo momento que llevaba la droga.
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En relación con el alcance de la analogía como atenuante, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007 EDJ 2007/152418 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.
Más concretamente respecto a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .
Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).
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La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.
La declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente hemos de respetar como es sabido dado el cauce casacional escogido por la parte recurrente, recoge como el recurrente llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat en el vuelo allí descrito, donde fue requerido por la fuerza policial actuante, por merecerle sospechas, sobre si era portador de sustancias estupefacientes, reconociéndole y facilitando someterse a pruebas radiológicas, siendo portador en su organismo de 80 cuerpos cilíndricos contenedores de sustancias estupefacientes que, una vez analizados, resultaron contener un total de 784 gramos de cocaína, con una pureza del 76,92%.
No se aprecia pues en dicho factum circunstancia alguna que justifique la aplicación de la atenuante instada, pues sólo cuando el recurrente es requerido para que manifieste si lleva sustancias estupefacientes, reconoce que ello es así, reconocimiento cuya falta por otro lado no hubiera impedido el descubrimiento del delito mediante la correspondiente prueba radiológica.
En relación a la atenuante instada hemos de indicar que una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, lo que no es el caso.
Siendo las circunstancias del caso las expuestas, tampoco concurre en este supuesto claramente los presupuestos exigibles para la aplicación del artículo 376 del Código Penal, también mencionado por la parte recurrente, cuales son: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
También por infracción de ley formula el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal . A) Alega el recurrente que constan probados en autos los presupuestos fácticos que permiten apreciar un estado de necesidad en su conducta, pues como dijo, lo hizo porque su familia estaba amenazada de muerte.
Por otro lado denuncia la aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
Por otro lado, respecto a la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos de tráfico de drogas, podemos decir que muy excepcionalmente es posible su aplicación en casos en que se prueba que el mal que amenazó al sujeto es actual, inminente y grave (S. 1354/99, 1 octubre ), y además que el necesitado ha acudido a otros medios lícitos para aliviar su situación de manera que ya no tenga otro medio de liberarse del peligro amenazante que el de la perpetración de este delito (159/02, 8 febrero; 1642/02, 19 julio).
Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional prevista en el número uno del articulo 89 del Código Penal, hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas Resoluciones como las de SSTS de 8 de Abril de 2008, 25 de Enero de 2007 ó 8 de Julio de 2004, ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Bien es cierto que esa interpretación se ha venido construyendo sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, mientras que en el presente caso la posición es la contraria, toda vez que es el propio condenado, al considerarla como más beneficiosa para él, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
En la misma línea la Sentencia de esta Sala de 14 de Febrero de 2007 segùn la cual, existen dos razones que exigen una motivación de la decisión de expulsión que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso: en argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso más trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido; en argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, también se puede argumentar que la expulsión de los extranjeros de forma automática supone un tratamiento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultaría impune su delito en relación a los españoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsión automática puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la consiguiente invitación a venir a España para delinquir, lo que constituye un factor criminógeno de primer orden.
El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión.
En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio, 636/2005 de 17 de Mayo, 710/2005 de 7 de Junio, 906/2005 de 8 de Julio, 1162/2005 de 11 de Octubre, 1231/2006 de 23 de Noviembre ó 35/2007 de 25 de Enero .
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La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce de nuevo a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.
En cuanto a la posible concurrencia en el supuesto de autos de un estado de necesidad, ninguna prueba existe en él que nos permite concluir su existencia, partiendo la parte recurrente de un relato de hechos que no es el recogido en la resolución recurrida. Respecto a la aplicación del artículo 89 del Código Penal, la misma es ajustada a derecho, puesto que la pena impuesta al recurrente es de seis años, lo que excluye la aplicación del párrafo primero del citado artículo, valorándose por otro lado la naturaleza del delito, que no ha de quedar impune.
Conforme a lo expuesto procede pues de nuevo la inadmisión del motivo analizado también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente Luis Alberto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
