ATS 360/2010, 11 de Febrero de 2010

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2010:2456A
Número de Recurso11037/2009
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución360/2010
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba se dictó sentencia en fecha 22 de

junio de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 51/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba como procedimiento ordinario nº 16/2008, en la que se condenaba a Pio como autor responsable de un delito continuado de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la víctima en un radio de 1.000 m. Y comunicar con la misma por cualquier medio durante 16 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la víctima en un radio de 1.000 m. y comunicar con la misma por cualquier medio durante 16 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de la víctima en un radio de

1.000 m. y comunicar con la misma durante 3 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de pornografía infantil para uso propio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de cuatro sextas partes de las costas procesales y a indemnizar a la menor perjudicada en la cantidad de 60.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. María Luisa Martínez Parra, actuando en representación de Pio, con base en 3 motivos:

  1. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por la parte recurrente con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Se aduce, por una parte, que aplica indebidamente la Audiencia los artículos 178, 179, 180.4 y 74 del Código Penal al considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual y no de un delito continuado de abusos sexuales alegando literalmente que "no ha quedado acreditado que existiera un ambiente violento en la casa que justifique que la menor tuviese miedo de mi representado; no estuvo coaccionada y tuvo libertad suficiente para denunciar los hechos (sic)", sin que se especifique por el Tribunal de instancia "qué clase de oposición realizó la víctima ni qué clase de fuerza tuvo que emplear el acusado para conseguir este propósito", cuestionando asimismo la aplicación de la institución del delito continuado. Por otra parte, se aduce que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado ante la inexistencia de prueba que demuestre que cometió un delito de posesión para uso propio de pornografía infantil ya que no se le intervenido ningún material de este tipo.

  2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

    Por su parte, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 59/2009 y 89/2009 ).

    Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

  3. Previamente a resolver las cuestiones planteadas procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se afirma en síntesis que una noche de invierno del año 2003 el acusado introdujo a la menor E.M., de 9 años de edad, en una caseta sita en una obra en la que trabajaba, le tapó la boca con la mano diciéndole que no gritase y seguidamente, venciendo la escasa resistencia que pudo oponer la perjudicada, la intentó penetrar vaginalmente. A partir de entonces, especialmente desde el año 2005, el acusado obligó a la menor a mantener relaciones sexuales con él con una periodicidad semanal con penetraciones vaginales y felaciones amenazándola con pegarle si contaba lo que ocurría. Dicha conducta se reiteró con la mencionada periodicidad hasta el 15 de junio de 2008, fecha en que le obligó a practicarle una felación, habiéndola golpeado reiteradamente el 9 de junio del citado año tras sorprenderla con un joven, habiéndola penetrado analmente a continuación y forzado a practicarle una felación. En ocasiones el acusado grababa las ilícitas relaciones sexuales que mantenía con la víctima con su teléfono móvil y en otras la filmaba desnuda, utilizando las imágenes para uso propio.

    Una vez dicho lo anterior, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, la queja planteada carece de viabilidad habida cuenta no solamente de que para formar su convicción el Tribunal de instancia dispuso de la testifical de la víctima, la cual, tras percibirla con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, es calificada como una de las más claras, sinceras y contundentes que ha podido presenciar, ajustándose a los criterios jurisprudencialmente establecidos para otorgarle credibilidad, a lo que se ha de añadir el reconocimiento por el acusado de haber mantenido relaciones sexuales con la menor, si bien aduciendo que eran consentidas, así como las demás testificales practicadas y pericial acreditativa de las lesiones sufridas por la víctima. De ello se deriva, por un lado, la acreditación del subtipo agravado de agresión sexual con penetración con menor de 13 años, debiendo recordarse a este respecto que las relaciones sexuales con la menor se sucedieron con frecuencia semanal desde el invierno de 2003 hasta el mes de junio de 2008, por lo que tuvieron lugar periódicamente a lo largo del año 2006, habiendo cumplido 13 años la menor en 2007, lo que hace innecesario, "obiter dicta", la concurrencia del requisito de uso de violencia o intimidación, derivándose racionalmente la concurrencia de la violencia e intimidación de la entidad y característica de las lesiones sufridas por la víctima y del resultado de la práctica de los demás medios de prueba en lo que se refiere a los hechos de 8 de junio de 2008. En cuanto a la acreditación de la tenencia para uso propio de pornografía infantil, la inexistencia del objeto material del delito no es obstáculo para considerar acreditada la realidad de dicha conducta habida cuenta de que para ello contó la Audiencia con el testimonio de la menor y el reconocimiento por el propio acusado de que en el transcurso de las relaciones sexuales que mantenía con la menor utilizaba su teléfono móvil para fotografiarla e incluso grabando escenas, si bien fueron posteriormente borradas del teléfono por la víctima.

    Con base en dichas premisas, ningún reproche cabe efectuar a la conclusión alcanzada por la Audiencia ya que se basó en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el sentido del fallo a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que, por otra parte, se haya producido tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.

    Finalmente, en lo atinente a la calificación jurídica de los hechos, las quejas planteadas carecen de prosperabilidad habida cuenta que, de un lado, el relato de hechos probados, de cuyo contenido se ha efectuado una síntesis anteriormente, así como los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida incluyen una serie de elementos fácticos de los que se desprende la concurrencia del ánimo libidinoso que movía al recurrente y el uso de violencia física para lograr su ilícito propósito así como el conocimiento de los elementos de los tipos penales por los que se le condena, esto es, el empleo de violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual, la cual no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, como ocurre en el presente caso, o meramente el mantenimiento de relaciones sexuales a sabiendas de su edad. De otro lado, en lo atinente a la denuncia sobre indebida aplicación de la institución del delito continuado, procede recordar que la doctrina de esta sala ha considerado un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción (SSTS 1043/2005 y 1091/2005 ), lo que no ocurre en el presente caso.

    Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El motivo restante denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Del contenido argumental del motivo se infiere que sostiene la parte recurrente que yerra la Audiencia al valorar el informe médico-forense en el que, con relación a los hechos acaecidos el 8 de junio de 2008, descarta por completo que hubiese penetración anal, habiéndose practicado dos días después de que presuntamente hubiese tenido lugar, así como por el informe de la Brigada Policial de Policía Científica que descarta la existencia de restos biológicos en el vehículo del acusado pese a que la menor sostiene que fue allí donde se produjo la agresión.

  2. Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 209/2008 y 338/2008 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

  3. Respecto al informe médico-forense, la falta de literosuficiencia del informe médico-forense deriva de la existencia de otros medios de prueba que acreditan la realidad de la penetración anal como es la declaración de la víctima, corroborada por el reconocimiento por el acusado de la agresión física que le produjo las lesiones igualmente acreditadas, a lo que se ha de añadir que incluso aceptando a modo de hipótesis el argumento de la parte recurrente en todo caso persistiría en el "factum" la felación forzada que avalaría la calificación jurídica efectuada, procediendo efectuar similares consideraciones en lo que atañe a la pericial efectuada por agentes del Servicio de Criminalística ya que el hecho de que no se encontrasen restos biológicos en el turismo del acusado no es un hecho indubitadamente excluyente del contenido del "factum" respecto a lo acontecido el 9 de junio de 2008.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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