ATS 248/2010, 4 de Febrero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 115/2.007,

dimanante del procedimiento abreviado nº 228/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 14 de Enero de 2.009, en la que se condenó a Modesta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros impagados; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la penada Modesta, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Dolores Jaraba Rivera, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim, por incongruencia omisiva; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim, por manifiesta contradicción en los hechos; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 21.1ª y 6ª, en relación con el artículo 20.1ª, todos ellos del Código Penal ; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim, por ausencia de hechos probados.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo, amparado en el artículo 851.3º de la LECrim, se denuncia una incongruencia omisiva. A) Se queja la recurrente de que la sentencia combatida no analiza en su fundamentación ni contempla en el fallo la concurrencia en los hechos de la circunstancia de drogodependencia como modificativa de su responsabilidad criminal, pese a haber sido expresamente solicitada en el escrito de conclusiones provisionales (aunque no se dejara constancia de ello al elevar a definitivas tales conclusiones tras la vista oral). Sin sujeción a las reglas de la técnica casacional, en tanto que hubo de invocarlas por separado y a través de diferente cauce impugnativo, suma la recurrente a lo anterior una pluralidad de argumentaciones sobre la errónea valoración del acervo probatorio, entendiendo que la versión de los agentes adolece de oscuridad y no aparece refrendada por testimonio alguno, al no haberse obtenido el del principal testigo y presunto comprador de la sustancia.

2. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (por todas, SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre, y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre ).

3. Ciertamente, en el F.J. 4º de la sentencia, dedicado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no hay referencia alguna a la atenuante de drogadicción a la que vincula la recurrente su queja, sin que tampoco se analice allí pretensión atenuatoria alguna. Ello es acorde, asimismo, con lo consignado en el Antecedente de Hecho 3ª de la sentencia, en el que se dice que la Defensa de la acusada "en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendida por entender que no había incurrido en delito alguno", lo cual, como afirma la parte recurrente, no se ajusta realmente a lo sucedido, pues en trámite conclusiones definitivas la Defensa reprodujo su previo escrito de conclusiones provisionales (F. 85 del rollo de Sala, al dorso), y en él consta expresamente interesada, como conclusión IV, la eximente incompleta de los artículos 21.1ª y 20.2 del CP (F. 52, Tomo I ).

En cualquier caso, la supuesta incongruencia no es tal desde el momento en el que el Tribunal de instancia da expresa respuesta a esta cuestión jurídica en el F.J. 2º cuando, al tiempo de examinar el destino al que habrían de estar destinadas las papelinas ocupadas en poder de la recurrente, expone literalmente que "ha de tenerse en cuenta en primer lugar que no se ha acreditado la condición de drogodependiente de la acusada, pese a varios intentos de la Defensa en tal sentido" . En consecuencia, no puede entenderse que el órgano de procedencia haya incurrido en el vicio «in iudicando» que se le atribuye.

La segunda cuestión, que impropiamente añade la recurrente a este motivo, aparece vinculada a la suficiencia del acervo probatorio obtenido del juicio oral para alcanzar las conclusiones expresadas por la Sala de instancia. Al respecto, constatamos que en los dos primeros fundamentos de la resolución combatida la Audiencia deja clara constancia de la inferencia alcanzada, para lo cual examina el material probatorio en su conjunto. Así, habiendo negado la acusada ser detentadora de las sustancias halladas en el interior del carrito, el Tribunal pone de relieve lo huérfana de prueba que se halla tan inconsistente negación, mientras que su claro poder de disposición sobre dicho objeto quedó plenamente acreditado a través de la coincidente testifical de los agentes actuantes, quienes además de sostener que la acusada llevaba en el carrito a su propia hija, ocupándose de ella con normalidad, la vieron del mismo modo intercambiar la papelina que ella misma acababa de sacar del mismo carrito por el dinero que recibió de manos de un tercero.

Del mismo modo, la abundante cantidad de sustancia aprehendida (3'27 gramos de heroína al 40'5 % de pureza), el notable número de papelinas ya confeccionadas (46 bolsitas termo-selladas) y el dinero en efectivo que asimismo guardaba la recurrente dentro del carrito son datos más que reveladores de la actividad de tráfico ilícito a la que se estaba dedicando, deducción a la que llega fundadamente el Juzgador y que no aparece desvirtuada por prueba alguna de sentido exculpatorio.

Hubo, pues, abundante prueba, directa e indiciaria, que confirma la inferencia incriminatoria contenida en la sentencia combatida.

Procede, en conclusión, acordar la inadmisión a trámite del motivo en su conjunto, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

El segundo quebrantamiento, formalizado en el motivo 3º al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción interna al relato fáctico.

1. Sin ulterior desarrollo, se limita la recurrente a señalar que concurren "manifiestas contradicciones entre los hechos declarados probados en la sentencia y los manifestados en el atestado, amén de existir contradicciones entre los hechos declarados probados y los que constituían la acusación" (sic).

2. Para que un quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados constituya un medio eficaz de impugnación de las sentencias es preciso que la contradicción reúna las siguientes notas:

   1. Ha de ser gramatical, y no conceptual; b) Interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; c) Esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; d) Afectar al recurrente, y no recaer sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen la supuesta contradicción para el impugnante; y, finalmente, e) Insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

3. De acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, es manifiesta la improsperabilidad de la queja planteada. Olvida la recurrente que la contradicción proscrita por el artículo 851.1º de la LECrim ha de ser interna al relato histórico de hechos probados, de modo que en ningún caso puede estar dirigida a confrontar los pasajes fácticos con el material probatorio documentado en las actuaciones (lo que, en su caso, habría de combatirse a través de la violación del derecho a la presunción de inocencia, que ya ha sido descartado en el motivo antecedente), como tampoco con los escritos de las partes (mecánica que, de ser así, habría de afectar al principio acusatorio y que tampoco es dable en el caso, puesto que los hechos atribuidos en el escrito acusatorio viene a coincidir en líneas generales con los reputados probados por el Tribunal de enjuiciamiento).

   Una mera lectura de estos hechos muestra la nítida redacción del suceso, entre cuyos hitos no se aprecia contradicción u omisión alguna.

   Así pues, el motivo debe ser inadmitido, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En el quinto motivo del recurso, amparado en el artículo 851.2º de la LECrim, se denuncia la falta de hechos probados en la sentencia combatida.

1. Sucintamente, se queja aquí el Letrado defensor de que la sentencia considera "como mera conjetura la conclusión de que su representada realizó la operación típica de venta de drogas cuando se encontraba bajo su casa" (sic).

2. El vicio formal que se recoge en el artículo 851.2 de la LECrim implica que el relato fáctico de la resolución impugnada sea inexistente, careciendo por completo de declaración de todo hecho.

   El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente, deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquéllas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad, dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Como se ha encargado de recordar la STS nº 643/2.009, de 18 de Junio, todos estos elementos deben formar parte del «factum» porque todos ellos conforman la «verdad jurídica» obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos. La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

   1. Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento, pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) Que, de igual modo, el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) Que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

3. A la vista de la doctrina expuesta, es evidente que tampoco esta queja puede prosperar, dado que la sentencia combatida sí hace expresa consignación de los hechos que la Audiencia considera probados, entre los cuales se describe -no en términos de mera conjetura, como argumenta la recurrente, sino como una sólida afirmación- el acto de venta de una papelina llevado a cabo por la recurrente a cambio de dinero, habiéndola sacado del interior del carrito que portaba y procediendo a guardar el dinero en el bolso. Se dice también que los agentes actuantes procedieron, sin solución de continuidad, a incautar, en poder del comprador, la papelina recién adquirida y, en poder de acusada, "una bolsa que contenía 46 bolsitas termo-selladas que contenían 3'27 gramos de heroína de peso conjunto con una pureza del 40'5 %", además de hallar en el interior de otra bolsa que colgaba del carrito de la acusada "otros 165 euros en billetes, procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes" .

   En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido de plano, ex artículo 885.1º de la LECrim .

Descartados los anteriores, en el segundo motivo del recurso y por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Con carácter subsidiario respecto de los demás motivos del recurso, si bien sin especificar los particulares que evidencien el error, cita la recurrente como documentos el informe pericial (expresamente impugnado en la instancia) y la valoración de la sustancia en el mercado, al no haber comparecido a la vista el perito emisor; así como "la documentación médica adjuntada por el Letrado de la Defensa en la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " (sic).

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Como regla, los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (por todas, SSTS nº 634/2.008, de 20 de Octubre, y nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De nuevo de conformidad con la doctrina que antecede no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica la parte recurrente aquellos particulares de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son en su totalidad pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido. De igual modo, tampoco concatena error alguno a la simple enunciación de tal defecto en que sustenta el motivo, todo lo cual convierte en inviable su pretensión, meramente retórica.

   En cualquier caso, la impugnación de la pericial analítica fue debidamente resuelta por la Audiencia, según se desprende del F.J. 1º de la sentencia combatida: el informe fue ratificado en el acto del juicio, por lo que resulta intrascendente la queja de la Defensa de que no acudiera a dicho acto la misma persona que firmó esta pericia, desde el momento en que la perito compareciente no sólo forma parte del mismo equipo de técnicos, sino que ostenta el cargo de Jefa de Inspección Farmacéutica, encontrándose por ello plenamente facultada para suscribir el informe y contestar en dicho acto a cuantas preguntas tuvieren a bien plantearle las partes.

   Sobre esta cuestión, tiene señalada esta Sala de Casación en numerosos, reiterados y concordes precedentes jurisprudenciales (por todos ellos, STS nº 29/2.008, de 31 de Enero), la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, a quienes, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes.

   En nuestro caso, la queja viene planteada sin mayor desarrollo, al igual que ya se hiciera en la instancia, por lo que deviene en meramente retórica, es decir, sin contenido objetivo alguno, al no manifestar la recurrente tampoco ahora cuáles son los temas de discrepancia (cantidad, calidad o método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia), para limitarse a cuestionar vagamente la aptitud en sí de la perito que compareció al plenario.

   Tampoco concreta siquiera qué documento es el que dice aportado a la comparecencia del art. 505 de la LECrim, al que no anuda consecuencia práctica alguna.

   En suma, procede inadmitir de plano la queja, por defectos de fondo y de forma, ex artículos 885.1º y 884.6º de la LECrim.

Por último, en cuarto lugar y a través del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.1ª y 6ª, en relación con el artículo 20.1ª, todos ellos del Código Penal .

1. En un primer inciso, insiste una vez más la recurrente en la oportuna concurrencia de la atenuante de drogadicción, bien como eximente incompleta, bien como atenuante analógica. Niega, en segundo término, que haya constancia probatoria suficiente para reputarla autora del delito que prevé el artículo 368 del CP .

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Nada hay en el «factum» de la sentencia que justifique la apreciación -ni siquiera por vía analógica- de la atenuante en cuestión. Ello no es sino lógica consecuencia del rechazo de plano que efectúa el Tribunal de instancia, como ya hemos visto, al alegato defensivo de que la acusada es dependiente a sustancias estupefacientes, al hallarse dicho planteamiento carente de mínimo refrendo probatorio. En cuanto a la concurrencia de los elementos típicos del artículo 368 del CP, ya hemos visto con anterioridad (en concreto, en el F.J. 2º de esta resolución) que el «factum» de la sentencia no sólo afirma la materialización por la acusada de una transacción de una papelina con heroína a cambio de dinero, sino también la tenencia de otras 46 papelinas más con idéntica finalidad, conducta subsumible sin dificultad en el artículo 368 del CP, que castiga tanto los actos de venta de drogas como la tenencia de estas sustancias preordenada al tráfico ilícito. Sin aquietarse a dicha narración histórica, vuelve la recurrente a discutir la suficiencia del acervo probatorio y la racionalidad de la inferencia del Tribunal de procedencia, planteamiento que ya hemos visto no se ajusta a la realidad de la prueba practicada.

   No existiendo, en suma, infracción legal alguna, el motivo debe ser rechazado, ex artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: