STSJ Galicia , 19 de Mayo de 2004

PonenteFERNANDO SEOANE PESQUEIRA
ECLIES:TSJGAL:2004:3225
Número de Recurso284/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

01 /0000284 /2002 SECCIÓN PRIMERA EN NOMBRE DEL REY La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 407/2004 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA En la Ciudad de A Coruña, a diecinueve de mayo de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000284 /2002, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Carlos , representado por el procurador D. JOSÉ ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigido por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra desestimación presunta reclamación de 22 de febrero de 2001 por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el Abogado D/ña. LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Son partes como Codemandados SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS; POVISA, representada por el Procurador D. Victor López Rioboo y Batanero y AMERSHAM HEALTH, s. A., representado por el Procurador D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El actor como beneficiario de la S. Social acudió a la Asistencia Sanitaria que presta el organismo demandado, fue sometido a una Gammagrafía Pulmonar con fecha 19 de agosto de 1997, en el Hospital Povisa de Vigo, para lo cual le fue administrado el radiofármaco AMERSCAN PULMONATE II THECHNETIUM LUNG AGENT.- Posteriormente fue requerido a fin de que acudiese a consulta en el referido centro hospitalario, donde se le informó que el lote que se le había suministrado del radiofármaco figuraba entre los contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, vulgarmente conocida como "mal de las vacas locas".- Interpuesta reclamación ante la Administración demandada, no ha sido resuelta expresamente.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso y condenando a la dememandada a indemnizar al actor de los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO

Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia declarando la falta de legitimación pasiva o en otro caso desestimando el recurso.

TERCERO

Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO

Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Don Carlos impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 26 de marzo de 2002, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daño derivado de presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en la clínica Povisa de Vigo.

SEGUNDO

Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

  1. El día 9 de agosto de 1991 don Carlos , de 20 años" a la sazón, acudió al Servicio de Urgencias del Policlínico Povisa de Vigo presentando una herida abierta en la cara anterior de su pierna izquierda con exposición ósea, siendo diagnosticado de fractura abierta grado II de tibia y peroné izquierdos, por lo que se realizó osteosíntesis con fijador externo así como desbrídamiento y lavado abundante de la herida.

  2. El día 13 de agosto de 1997 el paciente se quejó de disnea y expectoración hemoptoica, por lo que ante la sospecha de tromboembolismo pulmonar se realizo una gammagrafía pulmonar de ventilación-perfusión para la realización de la cual le fue administrado por vía intravenosa el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Technetium Lung Agent lote A-554 utilizado como contraste radiológico de uso hospitalario.

  3. Posteriormente, ya a principios de 1998, fue citado en consulta del mencionado centro hospitalario, donde se le informó por facultativos de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los que presentaban riesgo de estar contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que uno de los donantes de la partida de plasma, de quien se obtuvo uno de sus componentes, en concreto la albúmina, contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad, ofreciéndole la posibilidad de revisión con especialistas en Neurología y Psicología.

  4. El día 31 de marzo de 1998 la División de Farmacia y Productos Sanitarios del Sergas certificó al recurrente que el mencionado radiofármaco había sido retirado el día 18 de noviembre de 1997 siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo.

  5. El Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de la posible contaminación a partir de la información suministrada por la Agencia del Medicamento inglesa, trasladándola a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante comunicación de 18 de noviembre de 1997, y al día siguiente la Jefa de Prestaciones Farmacéuticas del Sergas se dirigió a las Delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales para que se diese traslado de dicha información a los hospitales correspondientes.

  6. En el escrito de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de noviembre de 1997, dirigido a los Directores de Salud de las distintas Comunidades Autónomas, se indicaba que se había ordenado al laboratorio Amersham Ibérica S.A. que procediese, a la retirada del mercado de los lotes 548 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, al detectarse en un control posterior que un donante de la partida de plasma padecía una variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, no habiendo evidencia alguna de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación, siendo retirado el producto como medida precautoria.

  7. La documentación del Amerscan Pulmonate II fue presentada el 14 de diciembre de 1991 en registro, otorgándosele el número de registro provisional 91/8281, contando con informe de evaluación favorable en lo relativo a su seguridad, calidad y eficacia, habiéndose acogido en su día a la disposición transitoria única del Real Decreto 479/1993, de 2 de abril , que regula los medicamentos radiofármacos.

TERCERO

Tanto el Letrado de la Xunta como el del Sergas alegan su falta de legitimación pasiva, dado que, en su caso, se aduce que la existencia de algún tipo de responsabilidad debería imputarse en primer lugar al Ministerio de Sanidad Y Consumo, que es el organismo encargado por disposición legal de la autorización de los fármacos que han de ser administrados en España, en segundo lugar a la empresa Amersham Ibérica como fabricante del medicamento, y en tercer lugar a la clínica Povisa en cuanto centro que administro el medicamento.

En todo caso, con arreglo al artículo 21.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , es parte demandada la Administración autora del acto contra el que se dirija el recurso, por lo que, al haberse reclamado ante el Sergas y haberse desestimado por éste la reclamación, es lógico que el recurso se dirija contra la Administración autonómica y ésta haya de estar presente en el litigio como demandada.

Ello al margen de que, en cuanto a la legitimación "ad causara", pudiera imputarse o no responsabilidad al Sergas o a la Consellería de sanidad y Servicios Sociales, lo cual es materia referente al fondo del asunto, de modo que previamente ha de tratarse de la posible concurrencia o no de daño efectivo, antijuridicidad del mismo y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y daño, y sólo si se considerase que todos ellos concurren, cabría determinar a posterior! si es la Administración estatal o la autonómica la responsable.

En cuanto a la empresa fabricante, al margen de que se ha personado en este litigio para la defensa de sus intereses y resulta irrelevante que dicha personación se haya producido como consecuencia de emplazamiento por la Administración o por esta Sala, conviene advertir que la fuerza atractiva del presente procedimiento hacia esta jurisdicción contencioso-adminístrativa lo es en función de la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 2.e de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,...

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