STS, 5 de Enero de 1988

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Enero 1988

Núm. 20.- Sentencia de 5 de enero de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Robo con fuerza en las cosas. Fractura de puerta. Caracteres. Presunción de inocencia.

Principio «pro reo». Sus diferencias.

NORMAS APLICADAS: Artículo 5.°.4 de la L.O.P.J. Artículos 849.1.º de la L.E.Cr. Artículo 504.2.° y 4,º del C.P.

DOCTRINA: Lo que caracteriza el supuesto del número 2." del artículo 504 no es estrictamente la

fractura de la puerta, con la consiguiente producción de daños, sino todo esfuerzo material o «vis

phisica» que se emplea sobre tales elementos, aunque sean mínimos (sentencias de 20 de

septiembre de 1982 y 12 de marzo de 1984, entre otras muchas).

Tanto la presunción de inocencia recogida como garantía constitucional en la Constitución española

como el principio «in dubio pro reo», si bien inspirados ambos en el «favor rei», son totalmente

distintos, pues la primera es un derecho fundamental de la persona como incluido en el Título I,

Capítulo II, Sección primera, artículo 24.2 de la Constitución española, que, como tal, sirve para

fundamentar el recurso de casación ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en tanto

que el principio «pro reo» se dirige al Juez como auxiliar de su función interpretadora de la Ley y de

su juicio de convicción en la apreciación de la prueba, sin que por sí mismo sirva para fundamentar

el recurso de casación.

En la villa de Madrid, a cinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados Jon y Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, que les condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia, para este trámite, del Excmo. Sr. D.Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora doña María José González Fortes. Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vitoria instruyó sumario con el número 58 de 1983 contra Felix, Ángel, Jon y Esteban, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vitoria, que con (echa 6 de octubre de 1984 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando probado y así se declara: Que los procesados Felix, de dieciséis años de edad, sin antecedentes penales; Ángel, de dieciséis años de edad, sin antecedentes penales; Jon, de dieciocho años de edad, sin antecedentes penales, y Esteban, de veintisiete años, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en unión de otra persona declarada en rebeldía, y a la que no afecta esta resolución, y de un menor de edad, el día 12 de junio de 1981, sobre las diecinueve horas, aprovechando la ausencia de sus moradores, penetraron, tras forzar con unos pequeños ganchos la cerradura de la puerta de servicio, que se encontraba cerrada, en el interior del piso habitado por Alberto, sito en la calle DIRECCION000, número NUM000, 3.° derecha, de Vitoria, haciéndolo Ángel y Jon, mientras que Felix y Esteban quedaban en preordenada misión de vigilancia en el portal, apoderándose, con ánimo de lucro, de dos pistolas de tiro olímpico, relojes de oro, cadenas, una máquina fotográfica, una grabadora, monedas de plata y otros efectos tasados en la cantidad de 503.800 pesetas, que fueron recuperados en los domicilios de Ángel y de Jon, donde los habían depositado con el propósito de proceder a su posterior venta y reparto, no habiéndose recuperado la cantidad de 15.000 pesetas en metálico, no constando acreditado que en la realización de los hechos relatados se produjeran daños. Que la comisión de tales hecho fue reconocida por los procesados en sus declaraciones policiales y judiciales y en la propia indagatoria del auto de procesamiento de los mismos.

Segundo

La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 500, 504.2.°, 505.1.°, último inciso, y 505.2.°, en relación con el 506.2.º, todos del Código Penal, del que son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Felix, Ángel, Jon y Esteban, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante 3.a del artículo 9 del Código Penal en los procesados Felix y Ángel, y dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jon y Esteban, como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno, junto a sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en su quinta parte cada uno. Y debemos condenar y condenamos a Felix y a Ángel, como autores responsables del mismo delito, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de ser menores de dieciocho años, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con las señaladas accesorias legales y al pago de las costas en su quinta parte cada uno. Se reserva la quinta parte de las costas procesales a resultas en su día de la resolución que recaiga respecto al procesado rebelde. Y debemos condenar y condenamos a los expresados procesados a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Alberto en la cantidad de quince mil pesetas (15.000), importe del metálico no recuperado, con los intereses legales correspondientes. Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados en las piezas por el Juzgado instructor. Y para el cumplí miento de la pena que se impone en esta resolución les abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida. Respecto a la posibilidad de aplicación en su momento del artículo 2.2.° del Código Penal, estése a lo acordado en el último de los considerandos. Firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Jon y Esteban, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación conjunta de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, con base en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 504, ordinal 2.°, del Código Penal . La Sala «a quo» calificó los hechos enjuiciados como un delito de robo con fuerza en las cosas, concretado en el forzamiento de la puerta de entrada del piso, que se encontraba cerrada, incardinando tal conducta de los recurrentes en el apartado 2.° del artículo 504 del Código Penal ; sin embargo, de los hechos declarados probados en el resultando primero de la sentencia se desprende que los utensilios empleados para abrir la puerta son asimilables a los reseñados en el número 4 del citado artículo, por tanto la conducta observada por los acusados hubo de incardinarse en este último apartado y no en el número 2. Segundo. Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por inaplicación del artículo 3, inciso segundo, del Código Penal, en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal. La Sala «a quo» calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas comprendido en los artículos 500, 504.2.°, 505.1.°, último inciso, y 505.2.º, en relación con el 506.2.°, todos ellos del Código Penal, en grado de consumación a haberse agotado el «iter criminis» por haber dispuesto del objeto de sustracción. No obstante, en la relación fáctica contenida en el resultando primero de los hechos probados no consta, cual fue o si existió el lapso de tiempo en que los acusados pudieran ejercitar una disponibilidad, al menos potencial, sobre los objetos sustraídos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio Público expresó su conformidad con la resolución sin celebración de vista.

Sexto

Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 22 de diciembre de 1987.

Fundamentos de Derecho

Primero

El motivo primero del recurso, amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la aplicación indebida del artículo 504.2.° del Código Penal, en el que se subsumió la conducta del recurrente como coautor de un delito de robo con fuerza en las cosas, incardina-do en dicho precepto por haber forzado los procesados la puerta de entrada al piso de autos que estaba cerrada, sin que por ello se produjeran daños, lo que a juicio del recurrente no entraña la fuerza típica -fractura- que exige el precepto aplicado, si bien reconoce que el empleo de unos pequeños ganchos para forzar la puerta en cuestión de que habla el «factum», propician la aplicación del número 4.° del artículo 504, en cuanto tales instrumentos empleados en la apertura de la puerta pueden ser asimilados a las ganzúas de que habla este apartado como «semejantes» a ellas.

Segundo

Como se ve, el motivo en examen carece de toda practicidad, puesto que ya se sostenga que la conducta del recurrente está incursa en la circunstancia 2.ª o bien en la 4.a del artículo 504 del Código Penal, la pena a imponer es la misma, si bien debe recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual lo que caracteriza el supuesto del número 2.° del artículo 504 no es estrictamente la fractura de la puerta, con la consiguiente producción de daños, sino todo esfuerzo material o «vis phisica» que se emplea sobre tales elementos, aunque sean mínimos (sentencias de 20 de septiembre de 1982 y 12 de marzo de 1984, entre otras muchas), sin que sea necesario insistir más en tal tesis por la inoperancia del recurso en este punto, lo que lleva a su desestimación.

Tercero

El motivo segundo, con igual amparo que el anterior, postula la falta de aplicación del artículo 3, inciso segundo, en relación con el artículo 51 del Código Penal, por estimar que el robo fue frustrado y no consumado, al no constar en el «factum» el lapso de tiempo que los procesados tuvieron en su poder los efectos del delito a fin de fundar la disponibilidad que tuvieron de los mismos, y con ella, la consumación del robo. Tal laguna fáctica, que pretende encontrar el recurrente, debe ser llenada con arreglo al principio «in dubio pro reo», que a su juicio entiende comprendido en el artículo 24 de la Constitución española .

Cuarto

Debe comenzarse por señalar que tanto la presunción de inocencia recogida como garantía constitucional en la Constitución española como el principio «in dubio pro reo», si bien inspirados ambos en el «favor rei», son totalmente distintos, pues la primera es un derecho fundamental de la persona como incluido en el Título I, Capítulo II, Sección primera, artículo 24.2 de la Constitución española, que, como tal, sirve para fundamentar el recurso de casación ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en tanto que el principio «pro reo» se dirige al Juez como auxiliar de su función interpretadora de la Ley y de su juicio de convicción en la apreciación de la prueba, sin que por sí mismo sirva para fundamentar el recurso de casación.

Quinto

Sentado lo que antecede, hay que decir que del propio «factum» se deriva no sólo la disponibilidad de los efectos del delito, una vez depositados en los domicilios de dos de los procesados, sino que hubo efectiva disposición de parte de ellos -consistentes en metálico-, en cuantía de 15.000 pesetas, siquiera la mayor parte de tales efectos fueron recuperados en dichos domicilios, lo que conducido a términos jurídicos revela que no sólo hubo posibilidad de disposición, lo que, con arreglo a la teoría de la «illatio» acogida por esta Sala como la más favorable al reo, produce la consumación del delito, sino que incluso se entró en la fase puramente económica de agotamiento del mismo, ajena ya a la consumación jurídica, si bien la intervención de la Policía cortó esa última fase con la recuperación de aquellos efectos, que por no consistir en dinero efectivo fueron depositados con propósito de proceder a su posterior venta y reparto, según palabras del «factum», lo que no ocurrió con el dinero sustraído, que fue consumido por los procesados y por ello no recuperado, generando la correspondiente responsabilidad civil. Todo ello indica, contra la pretensión del recurrente, que no sólo hubo tiempo para poder disponer, sino que de hecho se dispuso de la parte líquida de lo apoderado, es decir, que no hay ninguna laguna fáctica al respecto, sino claramente expresado el poder de disposición que consuma el robo, lo que trae como consecuencia la

desestimación de este motivo final del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los procesados Jon y Esteban contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, de fecha 6 de octubre de 1984, en causa seguida a dichos procesados y otros por delito de robo.

Condenamos a dichos procesados al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los electos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo. -Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares Samaniego.- -Eduardo Móner Muñoz.- Fernando Díaz Palos .- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente para este trámite don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Enrech Salazar.- Rubricado.

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