STS 1356/2009, 12 de Noviembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Noviembre 2009
Número de resolución1356/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones procesales de Matías, representado por la Procuradora Dña Silvia Vázquez Senin, y por la Acusación Particular, SERVICIO GALLEGO DE SAUDE, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera), con fecha 27/11/2008, en causa seguida Rollo de Sala nº 8/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 288/1999 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Betanzos, seguida contra Matías, Jose Ángel e Sabina por Delito de Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez; siendo también partes el Ministerio Fiscal y los recurridos Jose Ángel, representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González, e Sabina, representado por la Procuradora Dña Lydia Leiva Cavero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Betanzos instruyó el

Procedimiento Abreviado con el número 288/1999 contra Matías, Jose Ángel e Sabina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera, Rollo 8/2008) que, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

Ha sido probado y así se declara que entre los meses de Abril y Diciembre de 1998, Matías, entonces de 55 años de edad, sin antecedentes penales y médico del centro de salud de Sada, dependiente del Servicio Galego de Saúde (SERGAS) y por lo tanto funcionario público, al ser personal estatutario al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, aceptó firmar y firmó 10.567 recetas oficiales en las que se prescribían, en días consecutivos e incluso en días festivos, distintos,,numerosos y en ocasiones innecesarios o contraindicados medicamentos a los pacientes Elisenda, Cosme, Hernan, Oscar

, Carlos Jesús, Ángel, Paulina y Angelica, que no pertenecían al cupo del indicado médico, sino que todos ellos eran atendidos y tratados en el centro médico privado "EuroEspes", sito en Santa Marta de Babío s/n, en término de Bergondo, propiedad de "EuroEspes S.L.·" y del que era director general Jose Ángel, entonces de 43 años de edad y sin antecedentes penales.

Esas recetas eran confeccionadas, sin que Matías viese ni conociese as los pacientes, en base a los datos que eran facilitados por personas no identificadas que trabajaban en el centro médico "EuroEspess" o en la farmacia sita en la Plaza de España nº 2 de Sada, que regentaba Sabina, entonces de 43 años de edad y también sin antecedentes penales, quien además, desde el 17/11/1997 hasta el 31/12/1998, se comprometió a dedicar un mínimo de diez horas semanales al depósito de farmacia del centro médico "EuroEspes", del que ya era suministradora.

Esos datos eran extraídos algunos de fotocopias de recetas privadas del referido centro médico "EuroSpess", a las que se unían fotocopias de la tarjeta sanitaria del Sergas o de la Seguridad Social de los antes referidos pacientes, sin que conste el origen de la relación de medicamentos que excedían de los prescritos en aquel centro médico.

Las recetas eran manuscritas por distintas personas seguramente trabajadoras del centro de salud de Sada, limitándose Matías a firmarlas, siendo entregadas entonces a las mismas personas que allí habían facilitado los datos, quienes, a su vez, las entregaban en la farmacia antes reseñada de Sabina, donde se expedían los medicamentos que eran llevados al centro médico "Euroespes", al menos los incluidos en las recetas privadas de dicho centro, sin que conste el destino de los otros.

El importe total de los medicamentos así prescritos y abonados por la Seguridad Social o el SERGAS ascendió aun total de 1.513.091 ptas".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Matías, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento oficial a las penas de dos años de prisión, un año de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión como médico de la Seguridad Social y multa de ocho meses, fijando la cuota diaria en 12 euros y quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice al SERGAS en la cuantía que se determine en periodo de ejecución de sentencia conforme a los criterios reseñados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, así como al pago de la tercer parte de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular y debemos absolver y absolvemos a Jose Ángel y a Sabina de los delitos continuados de falsedad en documento oficial y estafa por los que venían acusado, con expresa declaración de oficio de las restantes dos terceras partes de las costas procesales."

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los recurrentes Matías y SERVICIO GALLEGO DE SAUDE, como Acusación Particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por providencia de fecha 26/2/2009 se tuvieron por personados y partes a los procuradores de los recurridos Jose Ángel e Sabina, respectivamente.

Cuarto

Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Matías y SERVICIO GALEGO DE SAUDE, como Acusación Particular, respectivamente, se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. RECURSO DE Matías

Primero

Por infracción de Ley con base en el número Uno del Art. 849 de la LECr . (ahora podría utilizarse el del art. 852 LECr .) y Art. 5 apartado 4º de la LO 6/85 de uno de julio, por vulneración del Art. 24 de la CE del derecho a la presunción de inocencia.

Dada la enunciación de los motivos de casación alegados, y en consonancia con reiterada doctrina de esta Sala, es necesario partir de un total respeto del relativo de hechos probados plasmado en la Sentencia, so pena, en caso contrario, de pode recaer en causa de inadmisión de dicho motivo.

Segundo

Por infracción de Ley en base al nº uno del art. 849 de la LECrim . Por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los Arts. 390.1, apartado 31 y 41º del mismo texto legal así como aplicación indebida del art. 74 del Código Penal .

El recurrente conforme al relato fáctico, no realizó ninguna acción que constituyera ningún ilícito penal, en todo caso su conducta pudiera ser reprochable envía disciplinaria o estrictamente administrativa. -sicTercera.- Por infracción de Ley del Art. 849. Nº dos de la LECr ., por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resulte contradichos por otros elementos probatorios.

La sentencia recurrida carece absolutamente de argumentación jurisprudencial para llegar a la conclusión que de los indicios obrantes en la causa se deduce la autoría y participación de mi patrocinado en la causa. -sicB) RECURSO DE SERVICIO GALLEGO DE SALUD :

  1. PRIMER MOTIVO DE CASACION:

    Se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringirse el artículo 390.2º, 2481 y 249 en relación de concurso y el subtipo agravado del 250.1.6 todos ellos del Código Penal, por su no aplicación a los acusados Don Jose Ángel y DOÑA Sabina a la vista de los hechos declarados probados de la Sentencia.

  2. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION: se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 66 del mismo texto legal al aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajando a la pena en dos grados.

  3. TERCER MOTIVO DE CASACION: se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el artículo, los artículos, 74 y 77.2 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1 .6 y 390.1 apartados 3º y 4º, lo que provoca error en la determinación de la pena.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, los impugnó; las partes recurridas, respectivamente, Sabina y Jose Ángel, impugnaron el recurso del Servicio Galego de Saude, la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y la votación prevenidas el día 5/11/2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Matías .

  1. El primer motivo de Matías ha sido deducido con base en el art. 849.1º (art. 852 ) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

    El ámbito del control en la casación acerca de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de reglas constitucionales u ordinarias y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

    Y, respecto a la prueba indiciaria, la Jurisprudencia admite su virtualidad para enervar la presunción de inocencia -sentencias de 5.9.20000 y 31.3.2004,TS- si los indicios son plurales, o uno de especial significación, los hechos-base están directamente p robados, la ilación está expresada y no es irracional, confluyen en un mismo sentido y concomitante con el hecho enjuiciado.

    Conviene ordenar los extremos tratados por el recurrente para empezar con el examen de la prueba respecto a los elementos "externos" de los delitos de estafa y de falsificación.

    Sobre que Matías firmó rectas medicinales para que fueran financiadas a cargo del Sergas, como efectivamente lo fueron, a pesar de que los pacientes no correspondían al "cupo" de aquel profesional sino que eran atendidos en un centro médico-privado por lo que las medicinas no debían correr a cargo de la entidad pública, la Audiencia ha contado con los documentos consistentes en las recetas (cuya firma ha reconocido el acusado, así como que lo hacía para que corrieran los medicamentos a costa del Sergas), y los relativos a su dispensación en una determinada farmacia, el cargo de su importe al Sergas y la no pertenencia de los pacientes al cupo de aquel médico; documentos ratificados en el juicio oral por funcionarios de la Seguridad Sanitaria, quienes han testificado incluso respecto a como los pacientes eran atendidos en una clínica privada. Lo cual implicaba un desplazamiento patrimonial, en perjuicio de Sergas, con provecho para persona o personas distintas de la entidad pública, así engañada.

  2. Para inferir el dolo en Matías más el específico ánimo de lucro, entendido como la no asunción como propios de los perjuicios que del engaño vinieran a derivarse, habrá de atenderse a los elementos "externos" y sus consecuencias lógicas.

  3. La Audiencia expone, además de que Matías ha reconocido que firmaba las recetas para que fueran cargadas a Sergas, que:

    "

    1. Matías era el médico de Galicia que más gasto farmacéutico generaba, pese a tener 1466 pacientes en su cupo, lo cual no justificaba ese puesto destacado que alertó a los servicios de inspección, siquiera deba puntualizarse que no se ha explicado satisfactoriamente porque la investigación se redujo a pocos meses, ni cabe aceptar sin más pruebas la referencia del médico coacusado al decir que se persiguió a quien firmaba las recetas por motivos explícitamente políticos, relacionados con su implicación en la política local del Ayuntamiento de Sada, aunque el tribunal conozca por notoriedad, aunque superficialmente ciertos episodios de esa actividad.

    2. La forma en que justificó esa abundancia de recetas el propio Matías, no parece muy verosímil, pues, aun aceptando que los enfermos crónicos, sobre todo si son ancianos, tiende a almacenar medicamentos abundantes para sus necesidades, sigue pareciendo excesivo el número de medicamentos prescrito y dispensado, sobre todo cuando llevado por su entusiasmo para demostrar la supuesta normalidad de haber expendido tantas recetas, llegó a afirmar el referido médico que en un año había firmado 10.800.000 recetas, que es casi un imposible físico y que matizó al final del juicio diciendo que incurrió en un error y que lo que firmaba aproximadamente en un año eran unas 39.500 recetas, lo cual hace que se considere todavía más extraño que en pocos meses se firmasen más de 10.000 recetas.

    3. Las manifestaciones de testigos y coacusados, coinciden en apreciar el exceso de prescripción de medicamentos y, sobre todo, coinciden en descartar que muchos de esos medicamentos fuesen prescritos por ningún médico distinto de Matías, pues niegan haberlo hecho los responsables del centro médico "EuroEspes" y el propio médico que firmó las recetas desconoce el motivo u origen de las mismas, aunque trató en juicio de explicar algunas de esas prescripciones en términos confusos y descartados por los demás técnicos oídos en juicio, médicos o no, pues, aunque una de las pruebas periciales practicadas estuvo a cargo de una técnico que no es médica, lo cierto es que nadie ha sido capaz de justificar esa superabundancia de recetas de las que no consta quien las prescribió, ni pudo explicarlo el Sr. Perito propuesto por la defensa en términos excesivamente amplios, para evidenciar lo obvio, esto es, la forma en que centros que atienden a valetudinarios utilizaban diversos sistemas para procurar su medicación con cargo al sistema público, en términos no siempre regulares y muy proclives a los abusos, por pura y recta que fuese la intención de quienes gestionaban tales negocios, que son, por supuesto, lucrativos, lo cual sólo sirve para establecer un paralelismo con los pacientes a quienes afectaban las recetas descritas en los hechos probados de esta sentencia, en cuanto que muchos padecían al parecer notables discapacidades, sin perjuicio de advertir que, también al parecer, uno de ellos es un conocido y pudiente empresario gallego que no necesitaba estos auxilios económicos, aunque por otras circunstancias pudiera tener derecho a ellos.

    4. Lo anterior significa que Matías aceptó firmar y firmó un cúmulo impresionante de recetas, sin realizar siquiera las comprobaciones mínimas respecto a las dolencias de los pacientes y a los medicamentos efectivamente prescritos en el ámbito de la sanidad privada, pretendiendo que se trataba de pacientes desplazados aun parece que todos tenían su domicilio particular bien definido y que así se consideraba como domicilio de los desplazados el del centro médico en Santa Marta de Babío, les correspondería el centro de salud de Bergondo y no el de Sada donde trabajaba el acusado Matías ; siquiera eso parece ser una solución buscada por el centro médico "EuroEspes", pues como declaró en instrucción Rubén, médico del centro, se optó por Sada porque allí tenía farmacia quien controlaba el depósito de farmacia del propio centro, todo lo cual supone que el acusado Matías firmó recetas que no correspondían a esos pacientes, generando el consiguiente gasto y sin que conste su destino que puede ser vario, como antes se ha explicado pero que en definitiva defraudó al erario público, en términos tal vez imputables desde la perspectiva de la imprudencia ex art. 391 del C. Penal, siquiera nadie haya imputado esas conductas a título de imprudencia y, además, se trataría de una cuestión límite entre la culpa consciente y el dolo eventual, que debería resolverse apreciando el dolo pues quien firma prácticamente cuanto le presentan sin ninguna clase de reparo y control, pese a ser consciente del exceso de los medicamentos prescritos y necesariamente de la peculiaridad de muchos de esos medicamentos acepta o consciente cualquier eficacia ulterior, perjudicial o no, que se deduzca de esa prescripción, incluyendo naturalmente el fraude y la falsedad que así se consuman, falsedad por que las menciones de esas recetas son ficticias a fortiori, pues se refieren a medicamentos que nadie prescribió a esos pacientes, que eran innecesarios y a veces contraindicados y fraude porque esas recetas así confeccionadas falsa y dolosamente fueron un engaño bastante para hacer que le sistema público abonase su importe en los términos legalmente previstos. "

    Frente a ello el recurrente aduce, en primer lugar, que Matías carecía de ánimo de falsificar, por cuanto los pacientes eran pensionistas, y de ánimo de lucro, porque nunca tuvo en su poder los medicamentos. Pero la intención humanitaria no excluía el que en las recetas se alterara la realidad sobre cual era el médico que prescribía el medicamento y tampoco suponía que la receta no provocara detrimento patrimonial para la Sergas en beneficio de otra persona física o empresarial; y no cabe desconocer que, para la integración del delito de estafa por el ánimo de lucro, no es necesario que el beneficio sea propio del sujeto activo (sentencias de 12/3/2003 y 12/2/2003, TS).

    Asimismo aduce el recurrente que en el sistema público sanitario es frecuente que, tratándose de enfermos crónicos, la receta sea extendida por quien no ha reconocido al paciente, y sea entregada a persona distinta de él, sin que ello implique sino una infracción administrativa; y que así lo reconoce la sentencia. Pero en este caso se añadía un componente más: no sólo se yuxtaponía un médico a otro, sino que se fingía presente un sistema de asistencia sanitaria no actuante realmente en la prescripción.

    Y añade el recurso que el exceso en las prescripciones sólo ha sido dictaminado por una farmacéutica, técnica de la Junta. Pero ese dictamen de una doctora en farmacología coincide fácticamente con los testimonios de otros funcionarios técnicos de la Junta que, durante el juicio oral, han aseverado argumentadamente la existencia de dicho exceso.

    Así las cosas no cabe apreciar irracionalidad en la inferencia del Tribunal a quo respecto al dolo, referido al engaño, al error, la disposición patrimonial y la causación del perjuicio, más respecto al ánimo de lucro, tal y como éste, según lo hasta aquí expuesto, ha de ser entendido.

  4. El motivo tercero de Matías se dice deducido al amparo del art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador.

    La Jurisprudencia -véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informes exponga el Tribunal a quo. Véanse sentencia de 18.6.2004 y 5.3.2004 .

    En el desarrollo de este motivo no se cita documento y sus particulares de contraste, sino que se hacen variadas consideraciones acerca de la evaluación de medios probatorios. Y, en cuanto ello quisiera encerrar una reiterada llamada a la presunción de inocencia, baste con estar a lo que con anterioridad se ha argumentado. 4. El motivo segundo de Matías aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr . por aplicación indebida de los arts. 248, 2498 y 250.1º, 390.1, apartados 3º, 4º, y 7º CP.

    Sostiene el recurrente que los hechos probados no contienen componentes fácticos esenciales para poder subsumir la conducta que se describe en los tipos penales de estafa y falsedad, aunque pudieran ser constitutivos de un reproche en vía disciplinaria o estrictamente administrativa.

    Hemos dejado sentado como el factum debe ser mantenido; y, en consecuencia, ahora ha de ser respetado. Aquel revela que Matías dio repetidamente curso al artificio causante de error en la entidad pública sanitaria, determinante de desplazamientos patrimoniales en perjuicio de ella, y con ánimo de lucro; artificio montado por medio de la simulación documental, también repetida, de una prescripción llevada a cabo en el seno de aquella entidad, siendo el objeto material último de los comprendidos en el art.250.1 CP (ahora 250.1.1º ). Por lo que no cabe estimar las infracciones legales que se denuncian.

    Debemos insistir que no es necesario que fuera Matías el beneficiado económicamente; bastaba con la voluntad, demostrada indiciariamente, de beneficiar a otra persona.

  5. Todos los motivos esgrimidos en el recurso de Matías han de ser desestimados; y, con arreglo al art. 902 LECr, debe ser declarado no haber lugar a ese recurso e imponerse sus costas al recurrente (incluidas las de la Acusación Particular).

    RECURSO DEL SERVICIO GALLEGO DE SALUD.

  6. El motivo primero de Sergas denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción de los arts. 390.2º, 248.1 y 250,1.6 . CP por su no aplicación a los acusados Jose Ángel e Sabina .

    Aduce la entidad recurrente que la sentencia no resuelve la cuestión de a donde iba a parar la ingente cantidad de medicamentos que prescribía el Dr. Matías .

    En la vía adoptada del art. 849.1º LECr ., el factum ha de ser respetado, salvo en casos de presunción de inocencia o de falta de tutela judicial efectiva.

    Ya tiene declarado esta sala que no cabe invocar la existencia de una especie de "presunción de inocencia al revés"· para los supuestos de que la Acusación recurra una sentencia absolutoria -véanse sts de 12/3/1994 y 7/5/2008 Y, en cuanto a la tutela judicial efectiva, exigida por el art.24.1 CE en relación con los arts. 120.3 y 9.3

    , lo que se viene a denunciar en este caso, como hemos visto, es que la Audiencia no ha resuelto la cuestión de a donde iban a parar los medicamentos a cuya recetas daba delictivamente curso Matías .

    La tutela judicial efectiva no requiere que sean estimadas las pretensiones o las oposiciones procesales, o las cuestiones en ellas planteadas, sino que medie una contestación motivada a todas ellas.

    Ahora bien en los seis últimos apartados del FJ2 de la sentencia se explica detalladamente cómo no cabe estimar probada la confabulación, que invoca la Acusación particular, de Jose Ángel o de Sabina con Matías, a pesar de que no se comportaran con la transparencia y la regularidad exigibles. Y en esa explicación detallada no hay falta de motivación o de racionalidad. La duda fundada de la Audiencia no pudo actuar en contra de Jose Ángel o de Sabina .

  7. El segundo motivo de Sergas ha sido también deducido al amparo del art. 849.12º, ahora porque se ha infringido el art. 21.6 CP en relación con el art. 66, al aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajando la pena en dos grados.

    El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5º del art. 21º - que atienden a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de que el derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la Jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 y 27/12/2004, TS- que unas dilaciones notables y de proporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 que la racionalidad de la duración del proceso deber ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas la Administración Justicia -sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 Aduce la recurrente que la Audiencia toma en cuenta la fecha de los hechos para determinar un plazo de diez años en la duración del proceso cuando debió de tomarse cual inicio del computo la fecha de imputación al denunciado, con lo que sólo resultaría el transcurso de 8 años, 9 meses y 5 días. Mas la diferencia no es tan significativa como para obligar a modificar la consideración del Tribunal a quo. Además no debe dejarse de tener en cuenta que lo muy detallado del escrito de querella, como consecuencia de la previa investigación del Sergas, habría de facilitar el curso del procedimiento judicial.

    Por otra parte aduce la recurrente que Matías no denunció retraso en la tramitación.

    Aunque, no sin fluctuaciones, la doctrina esta Sala ha venido a sentar que la denuncia durante el procedimiento de instancia no es exigencia general para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Véanse sentencia de 18/10/2004 y 4/11/2007 .

    Por lo demás la sentencia motiva porqué llega a rebajar de la pena en dos grados dentro de lo permitido en el art. 66.1.2ª CP .

  8. El tercer motivo de Sergas se refiere en el cauce del art. 849.1º LECr ., a la infracción de los arts. 74 y 77.2 en relación con los arts. 250.1.6 y 390.1, apartados 3º y , CP, lo que ha provocado error en la determinación de la pena.

    A lo largo de la línea argumentadora del recurso, se hace mención a la pena determinada por el art. 250, apartado 2, para el supuesto que concurran las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª, para lo que entiende la recurrente que el Tribunal a quo ha apreciado en la estafa la circunstancia 6ª No es así, la circunstancia agravante específica que se aprecia en la sentencia no est la 6ª, sino la del art. 250.1 ahora la del 250.1.1º ), lo que se ajusta a tratarse de medicamentos; y a que el valor de la defraudación no excede del límite básico según la orientación jurisprudencial.

  9. Todos los motivos deducidos por Sergas han de ser desestimados y, con arreglo al art. 901, debe declararse no haber lugar a su recurso e imponérsele las costas de él.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto D. Matías contra la sentencia dictada, el 27/11/2008, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, en causa por delitos de estafa y falsedad; y se la imponen las costas de ese recurso ( incluidas las de la Acusación particular

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que, por vulneración de ley, ha interpuesto el Servicio Gallego de Salud contra aquella sentencia y se le imponen las cotas de su recurso.

Notíquese la presente resolución al a Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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