STS, 9 de Diciembre de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

de farmacia y el responsable de la liquidación e ingreso de las recaudaciones por ventas de productos dispensados.

El citado Teniente Coronel Farmacéutico, Don Octavio, desde enero de dos mil tres hasta diciembre de dos mil cinco, se apropió, durante esos treinta y seis meses, de diversas cantidades, procedentes de los ingresos por ventas realizados a través de la caja registradora, de la Farmacia de la Academia General del Aire, por un importe total de veintidós mil novecientos treinta y nueve euros con noventa y tres céntimos

(22.939,93). Así, durante esos treinta y seis meses, se apoderó, cada mes, de la siguientes cantidades: Enero de dos mil tres, mil setenta y dos euros con veintisiete céntimos (1.072,27); febrero de dos mil tres, mil ciento treinta y seis euros con siete céntimos (1.136,07); marzo de dos mil tres, cuatrocientos setenta y tres euros con treinta y un céntimos (473,31); abril de dos mil tres, novecientos euros con treinta céntimos (900,30); mayo de dos mil tres, doscientos cincuenta y tres euros con ochenta y cuatro céntimos (253,84); junio de dos mil tres, setecientos cuarenta y tres euros con ochenta y un céntimos (743,81); julio de dos mil tres, setecientos cuarenta y cuatro euros con ocho céntimos (744,08); agosto de dos mil tres, ciento veintiún euros con sesenta y dos céntimos (121,62); septiembre de dos mil tres, cuatrocientos dieciséis euros con ochenta y cinco céntimos (416,85); octubre de dos mil tres, setecientos treinta y nueve euros con setenta y cuatro céntimos (739,74); noviembre de dos mil tres, novecientos veintiocho euros con cuatro céntimos (928,04); diciembre de dos mil tres, seiscientos seis euros con noventa y nueve céntimos (606,99); enero de dos mil cuatro, ciento cincuenta y siete euros con treinta y tres céntimos (157,33); febrero de dos mil cuatro, seiscientos setenta y siete euros con noventa y ocho céntimos (677,98); marzo de dos mil cuatro, quinientos cuarenta y dos euros con sesenta y cinco céntimos (542,65); abril de dos mil cuatro, quinientos cincuenta euros con sesenta y dos céntimos (550,62); mayo de dos mil cuatro, setecientos treinta y cuatro euros con setenta y siete céntimos (734,77); junio de dos mil cuatro, mil veintiséis euros con veintiocho céntimos

(1.026,28); julio de dos mil cuatro, ochocientos cincuenta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (852,46); agosto de dos mil cuatro, quinientos sesenta y seis euros con noventa y nueve céntimos (566,99); septiembre de dos mil cuatro, seiscientos noventa y dos euros con treinta y cinco céntimos (692,35); octubre de dos mil cuatro, setecientos setenta y tres euros con cincuenta céntimos (773,50); noviembre de dos mil cuatro, setecientos sesenta y cuatro euros con trece céntimos (764,13); diciembre de dos mil cuatro, trescientos ochenta y seis euros con treinta y seis céntimos (386,36); enero de dos mil cinco, trescientos cuarenta y un euros con noventa y cuatro céntimos (341,94); febrero de dos mil cinco, setecientos dieciséis euros (716,00); marzo de dos mil cinco, mil doscientos sesenta y seis euros con sesenta y nueve céntimos (1266,69); abril de dos mil cinco, mil doscientos noventa y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos (1299,45); mayo de dos mil cinco, mil setenta y nueve euros con setenta y seis céntimos (1.079, 76); junio de dos mil cinco, novecientos setenta y siete euros con setenta céntimos (977,70); julio de dos mil cinco, cincuenta y un euros con veinticuatro céntimos (51,24); agosto de dos mil cinco, veinticuatro euros con once céntimos (24,11); septiembre de dos mil cinco, doscientos sesenta y nueve euros con veinticinco céntimos (269,25); octubre de dos mil cinco, mil once euros con cuarenta céntimos (1.011,40); noviembre de dos mil cinco, treinta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos (38,56); diciembre de dos mil cinco, un euro con sesenta céntimos (1,60).

Así mismo, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y diciembre de dos mil tres, febrero, marzo, junio y noviembre de dos mil cuatro y mayo de dos mil cinco, se apropió de diversas cantidades, procedentes de los ingresos por ventas realizados a través de la caja registradora, de la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla, por un importe total de cinco mil cuatrocientos ochenta y seis euros con setenta y nueve céntimos (5.486,79). Así, durante esos meses, se apoderó, cada mes, de las siguientes cantidades: enero de dos mil tres, diez euros con setenta y cuatro céntimos (10,74); febrero de dos mil tres, sesenta euros (60,00); marzo de dos mil tres, siete euros con veintiséis céntimos (7,26); abril de dos mil tres, cuatro euros con ochenta y cinco céntimos (4,85); diciembre de dos mil tres, doscientos sesenta y nueve euros con diecisiete céntimos (269,17); febrero de dos mil cuatro, ciento siete euros con cuarenta y cinco céntimos (107,45); marzo de dos mil cuatro, trescientos cincuenta y ocho euros con ochenta céntimos (358,80); junio de dos mil cuatro, mil seiscientos veintiún euros con ochenta y cinco céntimos (1.621,85); noviembre de dos mil cuatro, dos céntimos (0,02); mayo de dos mil cinco, tres mil cuarenta y cinco euros con sesenta y cinco céntimos (3.045,65).

Para realizar las referidas sustracciones de dinero, el Teniente Coronel Farmacéutico Don Octavio, elaboraba, firmaba y remitía unas liquidaciones mensuales que coincidían con las cantidades en metálico que se ingresaban en la correspondiente Sección Económico Administrativa; liquidaciones que no correspondían con los ingresos reales de las farmacias, realizados y contabilizados a través de las ventas por caja; estas ventas eran registradas mediante el lector óptico y quedaba constancia en el ordenador correspondiente de cada Farmacia mediante el sistema informático FARMATIC. Las liquidaciones y las remesas de dinero a la SEA, correspondientes a cada Farmacia, las disminuyó en la cantidad correspondiente al metálico del que se apoderaba".>>

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Teniente Coronel Farmacéutico Don Octavio, en situación de libertad provisional durante la tramitación de este procedimiento, como responsable en concepto de autor de un delito continuado contra la hacienda en el ámbito militar, previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 195 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74 del Código Penal, en su modalidad de sustraer efectos que el militar tenga bajo su custodia o responsabilidad por razón de su cargo o destino, siempre que su valor sea igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de Hurto, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, UN MES Y DIECISÉIS DÍAS de Prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo y el efecto de que el tiempo de duración no será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, 29 y 33 del Código Penal Militar, y al abono en concepto de responsabilidades civiles, de veintiocho mil cuatrocientos veintiséis euros con setenta y dos céntimos al Estado (Ramo de Defensa) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 y 116 del Código Penal en relación con el artículo 5 del Código Penal Militar.

Conforme a lo expresado en el décimo de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta, que debería queda reducida a la de seis meses de prisión."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Gómez Lora en nombre del procesado D. Octavio, mediante escrito presentado en fecha 16.01.2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha

11.02.2009 del Tribunal Sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Dª Rosario Gómez Lora en la representación causídica de dicho Teniente Coronel Farmacéutico formalizó con fecha 18.03.2009 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en concreto por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en concreto por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En dicho escrito la parte recurrente solicitó la celebración de vista ante la Sala.

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito presentado el

29.04.2009, en el que manifestó no estimar necesaria la celebración de vista, solicitó se acuerde la estimación del primer motivo del Recurso y la desestimación en todo lo demás del Recurso de Casación, confirmándose la resolución impugnada.

Mediante proveído de fecha 29.09.2009 se señaló el día 24.11.2009 para que tuviera lugar la celebración de la Vista pública solicitada por la parte recurrente. En el día y hora señalados y previo a su comienzo, por el Excmo. Sr. Presidente se comunicó a las partes la sustitución del Excmo. Sr. D. Benito Gálvez Acosta por la Magistrada Excma. Sra. Dª Clara Martínez de Careaga por encontrarse aquél de baja por enfermedad.

Abierto el acto y concedida la palabra al Letrado interviniente, D. José Ginés Martínez Zamora quien solicitó la casación de la Sentencia recurrida y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, quien interesó la confirmación de la expresada resolución. Una vez terminados los informes y dado por concluso el acto, quedó el Recurso visto para sentencia.

Se alega, en primer lugar, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, infracción del derecho a la intimidad del art. 18 de la Constitución Española. La defensa del condenado entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental del demandante "por haber instalado los denunciantes, sin consentimiento, conocimiento ni autorización alguna de Autoridad competente una cámara en el interior de su despacho en la Base Aérea de Alcantarilla, que es un recinto cerrado y de uso absolutamente privativo del acusado, pues era donde habitualmente, en el tiempo que el Sr. Octavio permanecía en esa dependencia (de la que no olvidemos era titular), gozaba de la absoluta privacidad y en el mismo realizaba actividades tales como cambiarse de ropa al llegar o salir de su destino, y mantener conversaciones personales o telefónicas absolutamente íntimas que no debieron nunca ser objeto de grabación. "

En relación con la denuncia de la violación del derecho fundamental a la intimidad, lo primero que hemos de ver es la referencia que al mismo se contiene en la sentencia recurrida y así comprobamos que la sentencia al concretar los Fundamentos de Convicción de los hechos declarados probados se refiere a la prueba documental que obra en las actuaciones y a la prueba documental, pericial y testifical practicada en el acto de la vista y declara probados los hechos, sin lugar a dudas, basándose en varias pruebas indiciarias, entre las que señala con el número decimoctavo y último la siguiente:

"18º).- Lo expuesto en los anteriores apartados constituye fundamento suficiente para que, sin lugar a dudas, la Sala haya llegado a la convicción que le ha permitido hacer la declaración de hechos probados que figura en esta sentencia.

Pero, además la Sala ha tenido en cuenta, también, el visionado en el acto de la vista oral del DVD que confeccionó con las cintas grabadas con las cámaras ocultas instaladas por el Cabo 1º Don Gervasio y por el Cabo Don Olegario en la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla. Dichas cámaras se instalaron una encima de la caja registradora y, la otra, fuera del despacho del Teniente Coronel Octavio, en el laboratorio, enfocada hacia la caja de seguridad empotrada en la pared de su despacho. La instalación de dichas cámaras fue una decisión de los Cabos originada por la nula atención que se les prestó por sus mandos más próximos la primera vez que denunciaron que faltaba dinero, los cuales deberían de haber actuado de otro modo, dando parte de la información recibida, de acuerdo con la responsabilidad inherente a su empleo y al mando efectivo que ejercían. En efecto, como quiera que el Cabo 1º Don Gervasio y el Cabo Don Olegario, destinados ambos en la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla, advirtieron que faltaba dinero de las ventas realizadas en la Farmacia, tras sospechar el uno de otro y aclarar que ninguno de ello se llevaba dinero, pusieron los hechos en conocimiento de sus superiores, comunicándoselo al Teniente Coronel Don Juan María, quien les dijo, según el testimonio de los dos primeros y del Capitán Don Dionisio, que como carecían de pruebas no se podía hacer nada, por lo que, dichos Cabos, optaron por poner dos cámaras grabadoras ocultas, las cuales captaron al Teniente Coronel Octavio cogiendo dinero de la caja registradora de la Farmacia en dos ocasiones -varios billetes de veinte euros- y, en otras dos, manipulando un sobre sacado de la caja fuerte y cogiendo algo de él."

Sobre la denunciada violación, el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición tras advertir que el recurrente sólo impugna las grabaciones de la cámara de vídeo efectuadas en el interior del despacho y no las de la instalada sobre la caja registradora ubicada en el local de atención al público de la farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla, analiza la doctrina del Tribunal Constitucional para esclarecer si existe una quiebra constitucional en los medios de prueba, lo primero que habrá que acometer, nos dice, es la identificación de los derechos afectados. Si existe algún tipo de restricción del derecho fundamental a la intimidad, como sostiene el recurrente, entrará en juego la llamada regla de la proporcionalidad de los sacrificios. Si -por el contrario- las citadas grabaciones no supusieran intromisión alguna en el derecho a la vida privada, ni en ningún otro derecho fundamental, tal regla no operaría.

Entiende el Ministerio Fiscal que el derecho a la intimidad del recurrente se vio restringido por la colocación de la cámara y el micrófono ocultos en su despacho profesional. Y ello con base en la doctrina sentada por la STC 98/2000, de 10 de abril . Se trataba en ella de dilucidar "si la instalación por la empresa para que trabajaba [el recurrente] como cajero, de micrófonos en determinadas zonas del centro de trabajo (caja y ruleta francesa) ha vulnerado su derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 de la Constitución".

La sentencia recurrida en amparo, que acabamos de citar, partía de la base -como lo hace en nuestro caso la sentencia objeto del presente recurso de casación- de que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores.

De la misma manera, la resolución del Tribunal Militar Central declara en su fundamento jurídico cuarto que: "Aunque el Cabo 1º don Gervasio y el Cabo don Olegario colocaron las cámaras ocultas sin haber obtenido ningún permiso para ello, lo hicieron en un sitio público como es la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla en la que existía libre acceso para la dispensa de medicamentos. (...) La segunda cámara estaba situada fuera del despacho del Teniente Coronel Octavio, en el laboratorio, y enfocada hacia la caja fuerte empotrada en la pared del despacho, de modo que sólo se podían captar las imágenes de dentro del despacho si la puerta permanecía abierta. De este despacho aunque no sea de libre acceso al público, tampoco puede predicarse que pertenezca al ámbito de privacidad del Teniente Coronel, puesto que se trata de un local oficial destinado a la función pública y al que, en ausencia del Teniente Coronel, tenían libre acceso los dos Cabos allí destinados cuando guardaban el dinero en la caja fuerte. Por ello, el elemento probatorio constituido por las imágenes obtenidas por las cámaras ocultas instaladas en la Farmacia y vertidas en el CD no resulta ilícito y por tanto, la visión de sus imágenes y su valoración como prueba de cargo es legítima pues con ello no se ha vulnerado ni su derecho a la intimidad, ni su dignidad o cualquier otro derecho fundamental".

El Ministerio Fiscal no se muestra conforme con el planteamiento de la sentencia recurrida e invoca la citada sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000 que en su fundamento jurídico sexto dice: "debe rechazarse la premisa de la que parte la sentencia recurrida, consistente en afirmar que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de la actividad laboral no están amparadas por el art. 18.1 de la Constitución y no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocer el contenido de aquéllas, ya que el referido derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en el centro de trabajo hay que entenderlo limitado a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos, pero no a aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral".

El Ministerio Fiscal llega a la conclusión de que la instalación de una cámara y un micrófono ocultos en el despacho profesional del recurrente incide en su derecho a la intimidad y como tal incidencia sólo sería legítima si estuviera consentida por el afectado (cosa que no ocurre) o fuera permitida por la ley, como se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 196/2004, de 15 de noviembre ) y tampoco encuentra ninguna justificación constitucional amparada en una previsión legal que le puedan llevar a analizar si se cumple la regla de responsabilidad de los sacrificios, finaliza informando que, nos encontramos ante una injerencia "arbitraria o ilegal", que la grabación obtenida por la cámara en el despacho del recurrente resultan obtenidas con vulneración del derecho fundamental a su intimidad y, por tanto, carecen de eficacia probatoria.

En cambio el Ministerio Fiscal entiende que: "No ocurre lo mismo con las grabaciones efectuadas sobre la caja registradora. Y ello por dos motivos: en primer lugar, porque no ha sido objeto de impugnación en el presente recurso de casación; y en segundo término porque -a juicio del Ministerio Fiscal- aquí sí que acierta la sentencia del Tribunal Militar Central: el espacio grabado carece de las condiciones mínimas para que exista una intromisión en la intimidad, sea legítima o ilegítima. No existiendo, pues, afectación de derecho fundamental alguno, huelga hablar de las cautelas y garantías para su preservación.

En definitiva: el Ministerio Fiscal apoya el primero de los motivos casacionales del recurrente en el sentido de considerar ilícitamente obtenidas las grabaciones efectuadas en el despacho profesional del recurrente, por resultar atentatorias a su derecho a la intimidad."

No obstante los razonamientos recogidos en el fundamento anterior, la Sala anticipa que ha llegado a la conclusión de que ambas video-grabaciones incumplen los requisitos precisos para que desplieguen en el proceso su eficacia probatoria y que, por tanto, no deben ser tenidas en cuenta por las razones que se exponen a continuación.

La grabación de imágenes es una cuestión planteada con frecuencia ante los tribunales en los últimos años y en muchas ocasiones es un medio de prueba muy claro y directo sobre los hechos enjuiciados, por lo que la posibilidad de su utilización y los requisitos que deben cumplir para su validez como prueba es un tema de gran importancia. Sobre estos dos aspectos fundamentales se plantea el debate de este medio de prueba en los procesos judiciales; por un lado, se cuestiona la posibilidad de hacer video-grabaciones que afecten al derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen reconocido en sus distintas dimensiones, en el art. 18 de la Constitución Española y, por otro lado, se cuestiona la posibilidad de su acceso y admisión como prueba en el proceso penal, tratando de fijar una serie de requisitos que se deben cumplir para ser admitidas la vídeo-grabaciones como medios de prueba, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, con fundamento en los arts. 9.3 y 24 de la Constitución Española, que garantizan la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el derecho a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La doctrina se plantea la validez de la utilización de las vídeo-grabaciones como medio de prueba en el proceso penal atendiendo sobre todo a la afectación del derecho fundamental a la intimidad del art. 18 de la Constitución Española, analizando para ello las sentencias del Tribunal Constitucional que en numerosas ocasiones ha configurado el derecho a la intimidad, estableciendo su contenido y límites. Así se destaca que la STC 186/2000, de 10 de julio, mantiene que el derecho a la intimidad personal se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad al estar conectado con la esfera reservada para sí por el individuo, en los más básicos aspectos de su autodeterminación como persona, de modo que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 de la Constitución Española reconoce e implica la "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC nº 170/1997, de 14 de octubre; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994, de 9 de mayo; 207/1996, de 16 de diciembre y 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras). También ha afirmado el Tribunal Constitucional que el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad "es la facultad de la exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos (STC nº 170/1987, de 30 de octubre; 142/1993, de 22 de abril y 202/1999, de 8 de noviembre de 1999 ).

Se configura, por consiguiente, como un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, particulares o poderes públicos, necesario para mantener una mínima calidad humana.

No obstante, reconoce esta doctrina del intérprete constitucional que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

La doctrina, en el estudio de este tema, analiza la jurisprudencia constitucional, distinguiendo las video-grabaciones realizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que son las más usuales y han sido objeto de una Ley Orgánica específica, la 4/1997, de 4 de agosto por la que se regula la utilización de video-cámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, y otros supuestos, entre los que nos interesa analizar, en relación con el presente caso, las que se realizan en centros de trabajo, así como los requisitos para que sean válidas sus incorporaciones a un proceso judicial. En relación con estos otros supuestos de hechos constitutivos de hurto, robo, daños u otros delitos en centros de trabajo que pudieran ser análogos al caso que nos ocupa, tenemos que decir que es frecuente que, junto a la querella que presente el empresario contra el trabajador al que imputa la comisión de uno de estos delitos, acompañe una video-grabación que pueda servir de prueba al hecho denunciado. La legitimidad de estas grabaciones dependerá de que se haya obtenido sin vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y que, por tanto, no sea nula a efectos de prueba, conforme al art. 11.1 de la LOPJ, ya citado.

En dos sentencias, la nº 98/2000, de 10 de abril y la nº 186/2000, de 10 de julio, el Tribunal Constitucional señala las condiciones que deben cumplir las video-grabaciones para que se entienda que son respetuosas con el derecho fundamental a la intimidad y, por tanto, sean legítimas como prueba en el proceso laboral.

La doctrina constitucional reconoce que el poder de dirección del empresario le atribuye la facultad de adoptar medidas para poder controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, siempre que respete la dignidad del trabajador y no se entrometa ilegítimamente en su intimidad; ahora bien, como toda limitación de un derecho fundamental, la constitucionalidad de una medida de control del trabajo requiere la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

En el cumplimiento planteado en la sentencia 186/2000, el empresario instaló un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde desempañaba su actividad laboral el demandante de amparo, que por el Tribunal se considera "una medida justificada" porque previamente existían razonables sospechas de graves irregularidades; "idónea" para la finalidad pretendida; "necesaria" para la prueba de las irregularidades sospechadas y "equilibrada" pues la grabación se limitó a la zona de caja y de duración limitada a la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado, sino una conducta reiterada, por lo que el Tribunal Constitucional descarta que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 de la Constitución Española. Como puede verse, en este supuesto el Tribunal Constitucional partía de considerar que la instalación del sistema de grabación se basada en el previo conocimiento de irregularidades en la conducta del trabajador. Ello no quiere decir que no sean legítimos los sistemas de grabación de imágenes instalados con el fin de controlar, en general, la actividad de trabajo sin que haya previa sospecha de irregularidades en la actividad de los trabajadores.

En el caso resuelto en la sentencia 98/2000 de 10 de abril de 2000, la empresa, existiendo un sistema de grabación de imágenes, amén de otros sistemas de control, pretendía añadir un sistema de grabación de sonido para mayor seguridad, sin quedar acreditado que este nuevo sistema se instalase como consecuencia de la detección de una quiebra en los sistemas de seguridad ya existentes y sin que resultase acreditado que el nuevo sistema, que permitiría la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, resultase indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino. De modo que no se consideraba que tener instalado el sistema de grabación, sin sonido, sin previa sospecha de irregularidades, constituyera lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores. El supuesto de hecho que se sometía a consideración del intérprete constitucional era la instalación de un sistema de grabación de sonido que contemplaba el sistema de vídeo- grabación, que había sido instalado con anterioridad y cuya instalación previa no se discutía.

El Tribunal Constitucional viene reiterando que si bien es cierto que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempañe su actividad no se integran, en principio en la esfera privada de las personas, no es menos cierto que también, en los lugares donde se desempeña el trabajo, pueden producirse intromisiones ilegítimas, por parte del empresario, en el derecho a la intimidad del trabajador, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente o entre los propios trabajadores, si son conversaciones ajenas a la actividad laboral, que integran lo que el Tribunal llama "la propia esfera de desenvolvimiento del individuo".

En conclusión, para esta doctrina constitucional, habrá que atender no solo al lugar del centro de trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio, como son si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc., para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores. Habrá pues, que atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneración del art. 18.1 de la Constitución Española.

Por lo que se refiere a la incorporación al proceso judicial de las imágenes obtenidas extrajudicialmente la jurisprudencia ha fijado una serie de requisitos que deben cumplirse para poder otorgar validez a estas video-grabaciones, como prueba, y en la fase de instrucción como diligencia de instrucción o investigación válida. Estos requisitos se basan en un control, a posteriori, de la autoridad judicial, que engloba las siguientes garantías:

1. - Control de legitimidad de la filmación, que implica el que el juez instructor supervise que la captación de las imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio desfavorable a la luz de los citados derechos fundamentales, debería negarse la incorporación a los autos de la filmación ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - Control de integridad de la video-grabación. La grabación habrá de aportarse completa, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa.

3. - Control de autenticidad de la filmación. Es una exigencia esencial evitar que la grabación contenga alteraciones, trucajes, montajes fraudulentos o simples confusiones que afecten a su autenticidad.

4. - Respeto de los principios procesales de contradicción, igualdad e inmediación, lo que se traducirá en la fase de instrucción en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, y las partes personadas en la causa, en que no se haya decretado el secreto de actuaciones, puedan intervenir en la configuración de la diligencia, ya interesando la práctica de diligencias periciales y/o testificales en orden a verificar su autenticidad, si es que resulta discutida tal autenticidad del material viedeográfico aportado, ya solicitando la incorporación de otras partes de la video-grabación no seleccionadas por el juez. En el juicio oral la video-grabación deberá ser visualizada, y ratificada por el autor de la misma como prueba testifical, a fin de cumplir estos mismos principios así como el de publicidad propio de esta fase procesal.

En cuanto a la valoración de la prueba videográfica, lo será, como los demás, libremente por el juez o Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conjunción con las restantes pruebas practicadas en el plenario.

En el presente caso como ya hemos anticipado, la Sala entiende que no nos encontramos en una situación semejante a las que ha analizado el Tribunal Constitucional, para llegar a la conclusión de que no existe violación del derecho a la intimidad del trabajador, y no es una situación semejante, que se pudiera equiparar, especialmente porque no es el empresario, en este supuesto, la Autoridad Militar responsable de la Base Aérea de Alcantarilla o la autoridad del Cuerpo de Sanidad Militar, responsable de las farmacias militares, la que dispone la instalación de las cámaras de grabación, sino que son instaladas por el Cabo 1º Gervasio y el Cabo Olegario, ambos con destino en la farmacia militar de la Base Aérea de Alcantarilla, los que deciden la instalación de las cámaras ocultas, "sin haber obtenido ningún permiso para ello" como dice la propia sentencia recurrida.

La Sala no comparte tampoco el criterio del Tribunal Militar Central de que las cámaras se encontraban instaladas en un sitio público, como es la Farmacia de la Base Aérea y, por tanto, ajeno al ámbito de privacidad; siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, llegamos a la conclusión de que ambas cámaras, sí invadían el ámbito propio de intimidad del grabado, y ello es así porque grababan la imagen y el sonido de un lugar de trabajo, cuando no estaba abierto al público, cuando solo se encontraba en el mismo, el recurrente Teniente Coronel Octavio, que actuaba en la plena seguridad de estar solo y no poder ser observado por nadie; ambas cámaras, repetimos, la grabación de ambas cámaras estaban ocasionando una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del Teniente Coronel farmacéutico que, como ya hemos dicho, al creerse solo en su despacho y en toda la oficina de farmacia actuaba en la seguridad de encontrarse en lo que se ha denominado "la propia esfera de desenvolvimiento del individuo". Insistiendo en que, además, las cámaras no habían sido instaladas por el empresario, por las autoridades responsables de la farmacia, que nunca supieron de su existencia, hasta que recibieron la denuncia y la video- grabación.

Pero es que, además, hay otras razones de no menor importancia para concluir que las video-grabaciones de ambas cámaras carecen de validez como prueba y es que no se cumplen, en el presente supuesto, ninguno de los requisitos necesarios a los que antes nos hemos referido, fijados por la doctrina y la jurisprudencia (Sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 299/2006, de 17 de marzo y 968/1998, de 17 de julio, entre otras) que garantizan el control de la autoridad judicial.

El Tribunal sentenciador mantiene la licitud y legitimidad de la video-grabación especialmente en el Antecedente Primero de la sentencia recurrida que señala que al parte que inicia el sumario iba unido "un DVD que contiene imágenes obtenidas por los Cabos citados, en las que se observa al Teniente Coronel Farmacéutico D. Octavio cogiendo dinero de la caja registradora de la Farmacia ... los Cabos mencionados

... instalaron elementos de grabación en el interior de la Farmacia ..." En el Antecedente Tercero se dice que: "El DVD fue entregado por los Cabos denunciantes a sus mandos y las grabaciones originales que dieron lugar al DVD anteriormente mencionado, fueron entregadas a la Policía Judicial (folio 27 rollo I) por los denunciantes, el Cabo 1º Don Gervasio y el Cabo Don Olegario, habiendo quedando unidas a las actuaciones en sobre cerrado (folio 44)." En el Razonamiento Jurídico Segundo también se afirma que: "De esas cintas originales, eliminando muchos espacios en los que las grabaciones mostraban el sitio al que enfocaban sin que nadie apareciera en ellas, el padre del Cabo 1º) Gervasio -conforme a la declaración de éste último-, trasladó parte de ellas grabándolas en un CD, que es el que se acompañó al parte que fue remitido al Juzgado y cuyas imágenes fueron vistas por el Teniente Coronel Octavio, con la presencia de su Letrado Defensor y del Fiscal Jurídico Militar, durante su declaración del día catorce de julio de dos mil seis (folio 289, rollo I). De este CD se sacó una copia de duración más reducida para su visión en el acto de la vista oral.

Pues bien, a pesar de todo lo anterior la Sala entiende que no existió un "control de legitimidad" de tal filmación, que implica que el Juez instructor supervise que la captación de imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal; que tampoco existió "un control de integridad" de la video-grabación. La grabación debe aportarse completa a fin de que se posibilite la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa; no ha existido "un control de autenticidad de la grabación" para evitar trucajes o montajes fraudulentos. Por último, no compareció el autor del CD que se aportó con el parte (el padre del Cabo 1º Gervasio ) para visualizar y ratificar la grabación que efectuó como resumen de las cintas originales.

Por todo ello, reiteramos que las grabaciones del DVD elaborado por el padre del Cabo 1º Gervasio, obtenidas como resumen y extraídas de cintas grabadas en las dos cámaras ocultas instaladas en la Oficina de Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla por el Cabo 1º antes citado y por el Cabo D. Olegario, han sido obtenidas con vulneración del derecho fundamental a la intimidad del recurrente Teniente Coronel Farmacéutico D. Octavio y, por tanto, carecen de eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

De la infracción constitucional alegada por el recurrente, y que se reconoce en el Fundamento anterior, extrae el mismo que se ha producido una reacción en cadena (teoría de los frutos del árbol envenenado), que nos dice que: "ha llevado, partiendo de ese supuesto inicial, a la investigación al acusado del resto de sus actividades oficiales, sin que quepa decir que tal persecución no haya sido consecuencia directa de la admisión de esta prueba denunciada, pues de no haberse producido esa invasión de la intimidad y su admisión como soporte investigatorio por parte de las Autoridades encargadas de su persecución, jamás se hubiesen admitido las denuncias".

En relación con esta alegación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, hemos de recordar que: art. 11.1 LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Además de la exclusión de las pruebas que directamente vulneran derechos constitucionales consagrados en los artículo 14 a 29 de la Norma Suprema, tal falta de efectos jurídicos se predica también de aquellas pruebas que deriven de las anteriores, y se encuentren unidas a ellas por lo que el supremo intérprete de la constitución ha denominado "conexión de antijuridicidad", desde su STC 81/1998, de 2 de abril :

"Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones".>>

Sobre este supuesto, la Sentencia del Tribunal Militar Central expone en su Razonamiento Jurídico Cuarto que: "El Juez Togado Militar Central que recibió el parte valoró todos los elementos indiciarios que se le suministraron, no sólo el videográfico, sino también la información de la falta de dinero por el importe indicado y, en base a ambos elementos, acordó la incoación de sumario, imputar al Teniente Coronel Don Octavio, y ordenó una auditoría. Así, pues, aunque se hubiera prescindido de los indicios suministrados por el elemento videográfico se hubiera iniciado el procedimiento, con la subsiguiente auditoría y peritaje.

Además, la Sala ha tenido en cuenta las imágenes de las grabaciones como un elemento probatorio entre otros muchos existentes, valorándolo en el modo en que quedó consignado en los fundamentos de la convicción de esta sentencia, sin considerarlo un elemento de prueba imprescindible, de modo que, aunque no existieran las imágenes grabadas con la cámara situada en el laboratorio, e incluso, tampoco las imágenes grabadas con la cámara situada sobre la caja registradora de la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla, la deducción hubiera sido la misma por estimar que el resto de los elementos probatorios han constituido un acervo probatorio concluyente."

Del análisis del razonamiento que acabamos de transcribir y contra lo argumentado por el recurrente, la Sala llega a la conclusión de que todas y cada una de las pruebas indiciarias, en que la sentencia impugnada se basa para condenar al recurrente, poseen un origen netamente separado de las grabaciones ilícitas. No puede aceptarse que, la auditoría y posterior prueba pericial, los testimonios de los Cabos y de los superiores del recurrente, y -en fin- el resto de los elementos probatorios que examinaremos con más detalle en el siguiente motivo casacional, deriven de la prueba considerada inconstitucional. No existe "conexión de antijuridicidad"; se basan en documentos y en vivencias que nada tienen que ver con las grabaciones.

Como dice la citada STC 81/1998, "si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible".

Esa es precisamente la situación en que nos encontramos: las sospechas de los Cabos eran anteriores a las grabaciones, los documentos contables que sirvieron de base a las auditorías existían con plena independencia de las mismas, y en consecuencia, el primer motivo debe prosperar exclusivamente en lo relativo a la declaración de ilicitud de las grabaciones efectuadas. El resto de las pruebas, son válidas y deben surtir plenos efectos jurídicos, pues ni derivan directa ni indirectamente de vulneración alguna de un derecho fundamental ni se encuentran contaminadas por una relación de antijuridicidad con las primeras.

El segundo motivo de casación se interpone también al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por vulneración de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución Española. Se plantea dividido en cinco apartados que, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, pueden ser subsumidos en dos: en el primero, se denunciaría la quiebra del derecho a la presunción de inocencia, por indebida valoración de la prueba indiciaria e infracción del principio "in dubio por reo"; y el segundo, violación en la práctica de las pruebas propuestas, por denegación de pruebas o por la práctica de las mismas sin las debidas garantías.

Nuestra Sentencia de 30 de abril de 2009 se refiere a la prueba indiciaria señalando que > (SSTC 119/1998, de 28 de septiembre ). En este ámbito, matiza el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 70/2007, de 16 de abril de 2.007 lo siguiente: > que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho básico comporta la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado añade el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, >".

Proyectada la anterior doctrina sobre el caso de autos, hemos de partir de que, como reiteradamente ha puesto de relieve esta Sala -por todas, Sentencias de 3 de noviembre de 2008 y 23 de marzo de 2009 -, el derecho esencial a la presunción de inocencia se vulnera no solo cuando no existe una mínima actividad probatoria de cargo sino también cuando la valoración de la prueba existente llevada a cabo por el Tribunal "a quo" resulta ilógica o contraria a la razón o a la experiencia.

Existiendo, como en el caso de autos, prueba racionalmente obtenida y regularmente practicada hemos dicho reiteradamente - Sentencias, entre otras, de 26.12.2003, 22.11.2004, 10 y 25.10.2005,

10.02.2006 y 03.12.2007 - que "su valoración corresponde al Tribunal del enjuiciamiento que actúa asistido de la irrepetible inmediación", de manera que, "en principio, ni cabe su revaloración en el trance casacional ni esta pretensión forma parte como regla general del ámbito del Recurso extraordinario de Casación", lo cual no equivale, como dice nuestra citada Sentencia de 03.12.2007, a la inmunidad o exención de cualquier posible control que acerca de la prueba, incluso la personal, corresponde a esta Sala, "en particular en lo que se refiere a su racionalidad y la suficiencia de la actividad probatoria (nuestras Sentencias 06.10.2006, 16.10.2006, 15.12.2006 y recientemente 14.11.2007 ), sin interferir en aquella inmediación que en todo caso ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de Recurso, porque el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, como se dice en las Sentencias 21.11.2003 y

16.10.2007 de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, cobrando así sentido la apreciación en conciencia que se proclama en los arts. 322 Ley Procesal Militar y 741 LE.Crim. El control sobre la valoración de la prueba se acentúa por la inexistencia de la doble instancia penal, en que el órgano de Casación cumple la finalidad de depuración fáctica probatoria que correspondería al órgano de Apelación, que es el argumento en que decisivamente se basan tanto el Tribunal Constitucional (STC. 51/2005, de 14 de marzo, 116/2006, de 24 de abril y 136/2006, de 8 de mayo) como este Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 2ª 08.02.2000,

04.12.2000, 20.04.2005, 22.11.2005 y 14.12.2006, y de esta Sala 5ª 21.06.2004 ), para sostener la observancia en nuestro sistema procesal de lo dispuesto en el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.">>

Sigue señalando nuestra sentencia de 30 de abril de 2009, antes citada que requiere, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo desde su Sentencia de 14 de octubre de 1986 :

- 1º) la pluralidad de indicios ("individualmente considerado, cada indicio no es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sentido es lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda", según la Sentencia de la Sala Segunda de 9 de mayo de 1996 -R. 3107/1996 -), salvo los supuestos en que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios;

- 2º) que los hechos-base en que los indicios consistan estén absolutamente probados en las actuaciones y demostrados por prueba de carácter directo, practicada en el acto del juicio oral, "y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración" (Sentencias de la Sala Segunda de 9 de febrero de 2007 -R. 10747/2006-, 30 de septiembre de 2008 -R. 2305/2007- y 3 de febrero de 2009 -R. 1085/2007 -, por citar las más recientes);

- 3º) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, es decir, que hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente (Sentencias de la Sala Segunda de 22 de mayo -R. 1166/2007-, 5 de junio -R. 1484/2007- y 30 de septiembre -R. 2305/2007- de 2008, entre otras);

- 4º) que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, de manera que no se pueden valorar aisladamente los indicios, "ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección" (Sentencias, entre otras, de la Sala Segunda de 03 -R. 10171/2008-, 11 -R. 168/2008- y

26.12.2008 -R. 10289/2008 -);

- 5º) que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo, de manera que "se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se deriva un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales" (Sentencias de la Sala Segunda de 4 de octubre de 2006 -R. 10203/2006- y 19 de junio de 2007 -R. 2421/2006-, entre otras, siguiendo la de 23 de mayo de 2001 -R. 503/2000 -), es decir, que el razonamiento ha de "poderse valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado" (Sentencias de la Sala Segunda de 15 de enero de 2008 -R. 47/2007- y 12 de febrero -R. 1023/2008- y 23 de marzo -R. 1732/2008- de 2009 ); y

- 6º) que en la Sentencia se explique el proceso lógico de deducción realizado, para cumplir con la exigencia de motivación suficiente derivada del artículo 120.3 de la Constitución, afirmando al efecto la STC 117/2000, de 5 de mayo, que "el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia".>>

En el presente caso, el Tribunal "a quo", ya dijimos al principio que llega "sin lugar a dudas a declarar probados los hechos" basándose en varias pruebas indiciarias, ninguna de las cuales, -dice-, por sí sola suficiente para atribuir al Teniente Coronel Farmacéutico D. Octavio la sustracción de las cantidades indicadas en los hechos probados pero sí al considerar dichas pruebas en su conjunto y su relación entre sí. El Tribunal enumera 18 "consideraciones" la última de las cuales hemos dejado sin efecto probatorio comenzaba: "18º).- Lo expuesto en los anteriores apartados constituye fundamento suficiente para que, sin lugar a dudas, la Sala haya llegado a la convicción que le ha permitido hacer la declaración de hechos probados que figura en esta sentencia.

Pero, además la Sala ha tenido en cuenta, también, el visionado en el acto de la vista oral del DVD que se confeccionó con las cintas grabadas con las cámaras ocultas instaladas por ..."

Es decir para el Tribunal Militar Central las 17 pruebas indiciarias que analiza son "fundamento suficiente" "sin lugar a dudas". Las grabaciones que no se deben tener en cuenta por apreciarse la violación del derecho fundamental, eran para el Tribunal "además de". Por ello se llega a la convicción de culpabilidad del acusado que es compartida por el Ministerio Fiscal cuando numera los hechos ciertos que han conducido a considerar que el autor de la sustracción es el Teniente Coronel Octavio . Esta numeración de hechos la extrae el Ministerio Público del punto decimonoveno del Fundamento de convicción de la sentencia donde se dice: "que son los que permiten inferir, de acuerdo con las reglas de la sana lógica y la experiencia, que el Teniente Coronel Octavio fue el autor de la sustracción de todo el dinero, pues no solo tuvo ocasión para hacerlo en ambas farmacias, sino que el único modo de hacerlo fue mediante la concordancia entre el dinero entregado a las Secciones Económico Administrativas y las liquidaciones remitidas a dichas secciones, operación que únicamente podía hacer, e hizo, el Teniente Coronel Octavio

..."

En el presente caso, los indicios establecidos por el Tribunal sentenciador y el razonamiento lógico deductivo según las reglas del criterio humano, seguido para obtener la conclusión tal y como se describe en el Fundamento de Convicción de la sentencia constituyen prueba suficiente para destruir, a juicio de esta Sala, la invocada presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la invocación del principio "in dubio por reo", es lo cierto que tal aforismo, como apunta el Ministerio Fiscal, no se refiere a la inexistencia de prueba de cargo, sino a la valoración de la misma. El Tribunal Militar Central ha afirmado rotundamente que no alberga dudas sobre la culpabilidad del acusado y esta Sala carece de las condiciones de inmediación para valorar de nuevo la prueba practicada en el juicio oral, sino que como Tribunal de Casación sólo puede analizar los quebrantamientos de forma e infracciones legales en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia durante el procedimiento y la sentencia, efectuando únicamente un juicio de legalidad y constitucionalidad.

Así en la Sentencia de esta Sala de 02.02.2001 se expone que dicho principio "no tiene otra función que la de guiar el iter mental del juzgador de instancia en la apreciación de la prueba que ante él se practica, al objeto de que no emita un pronunciamiento condenatorio si abriga alguna duda sobre la realidad de hecho, manifestándose también en un medio auxiliar que se ofrece al juzgador a la hora de valorar la prueba, teniendo su campo de operatividad únicamente en la primera instancia, toda vez que el control jurisdiccional de la sentencia dictada no puede sustituirse la valoración que en su día hiciera la Sala" . Dicho principio solo es invocable en sede casacional cuando el Tribunal sentenciador, habiendo expresado las dudas que albergare sobre la prueba de los hechos punibles, hubiera luego resuelto la incertidumbre en sentido condenatorio (Sentencias de esta Sala 14.02.2006 y 05.06.2006 ).

Por lo que se refiere a la violación del art. 24 de la Constitución Española derivada de la práctica de pruebas, afirmando el recurrente que se le ha impedido su legítimo derecho de defensa por denegación de las pruebas que ha propuesto, denegadas primero por el Juez Instructor y luego por la Sala, en el periodo de plenario, hemos de manifestar coincidiendo con el Ministerio Fiscal que, no se concreta con exactitud en el escrito de formalización del recurso a qué pruebas se refiere, ni menos aún se demuestra la situación de indefensión material que la ausencia de tales pruebas provoca en el recurrente. Se habla genéricamente de "haberse desestimado la práctica de una diligencia de prueba a realizar en la Academia General del Aire, de similares características y contenido que la llevada a efecto en Alcantarilla". Al parecer se refiere a la denegación de una prueba relativa a "la existencia de determinados medicamentos que hubieran podido completar la totalidad de los productos que supuestamente han faltado". Pero con ello se olvida que no se acusa al recurrente de la falta de productos farmacéuticos, sino del dinero procedente de su venta y registrado en la caja mediante el sistema informático FARMATIC, que incorporaba un lector óptico de códigos de barras que automáticamente marcaba el precio del medicamento dispensado.

Se habla también de la denegación de la solicitud de una nueva declaración de los Cabos Alcantarilla. Aparte de tratarse de la reiteración de unas declaraciones ya efectuadas con anterioridad, tampoco se acreditan los efectos que tales declaraciones hubieran podido producir en aras a la defensa del acusado. Por lo demás, ocasión tuvo el recurrente para formular a través de su Letrado cuantas preguntas estimase procedentes en el acto del juicio oral.

En segundo lugar se aduce quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de garantías en la práctica de determinadas pruebas. En este caso la denuncia se centra en el modo de realizarse el balance y la prueba pericial por los Intendentes designados al efecto.

Conviene recordar en primer término que no se trató de un registro, sino que el Juez Instructor ordenó poner a disposición de los peritos todo el material probatorio de que hubieren menester para comprobar la exactitud de las liquidaciones mensuales efectuadas en cada una de las dos Farmacias militares por los productos vendidos, y su relación con las cantidades entregadas en metálico a las Secciones Económico Administrativas. Ni las disposiciones legales relativas a la entrada y registro ni las propias de la inviolabilidad del domicilio resultan de aplicación al caso de autos.

Se alega que se impidió al acusado estar presente en la toma de dicha documentación, y que no se le permitió aclarar cuáles eran los documentos acreditativos de su gestión, dónde se almacenaban los medicamentos, la cantidad de fármacos que había en las existencias de San Javier y de Alcantarilla. Al efecto hay que aclarar que ningún precepto legal prevé la presencia del imputado en la toma de documentos para la realización de un balance y una prueba pericial. Y que al acusado se le condenó no por falta de medicamentos (que podrían encontrarse como él señala en algún almacén) sino por la discordancia entre los productos vendidos por caja y el importe de los mismos ingresado posteriormente.

En consecuencia, tampoco se trata de una prueba practicada sin las debidas garantías, ni menos aún con vulneración del art. 24 de la Constitución.

El motivo, por tanto, se desestima.

Como tercer motivo de casación se alega infracción de Ley al amparo el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se citan como documentos indebidamente valorados los siguientes:

1. La prueba oficialmente aportada de los permisos y licencias del acusado, obrante al folio 708 de las actuaciones sumariales, en particular la aportada en el acto de la vista, justificante del pasaporte cuando se marchó a Canadá.

2. Las cintas de grabación de vídeo que desaparecieron o nunca estuvieron legalmente incluidas en el sumario (folios 653 y 732).

3. Los documentos contables perdidos o abandonados en los locales de la Base Aérea de Alcantarilla (folios 886 y siguientes).

4. La comparecencia el Cabo 1º Gervasio obrante al folio 905.

   En la reciente sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009 se recoge que: "La doctrina jurisprudencial relativa a este motivo casacional viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 2.005, Recurso de Casación 101/101/2.004, y de 29 de Marzo de 2.004, de la Sala Segunda):

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia."

   En relación a los documentos citados, hemos de decir que, la certificación de los permisos y licencias oficiales del recurrente, en realidad no es una certificación sino un listado sellado referente a los permisos de Navidad, Semana Santa y Verano del Teniente Coronel correspondiente a los años 2201, 2002, 2003, 2004 y 2005, donde no se ha anotado, por cierto, el permiso que especialmente se señala por el recurrente, cuando se marchó a Canadá. En este listado figuran, como vacación de verano, 30 días de agosto (del 1 al 30) los años 2001, 2002, 2003 y 2004; y 31 días, el mes completo, en el año 2005.

   Por lo que se refiere al viaje a Canadá en el año 2004, sólo figuran, en el pasaporte aportado en el acto de la vista, dos sellos; en uno puede leerse: > y en el otro > de estos sellos puede razonablemente deducirse que se encontraba en Canadá el 13 de junio de 2004 y el 19 de junio de 2004.

   Por ello, de estos documentos no cabe extraer la consecuencia que pretende el recurrente no se evidencia ningún error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia, ni la defensa del condenado razona o concreta en qué consiste el error de fechas que pretende, cuando además, como afirma el Ministerio Fiscal no podemos olvidar que la entrega del metálico en las Secciones Económico Administrativas no se efectuaba hasta que el acusado practicaba la liquidación y la firmaba, momento en el que, sin duda, debía estar presente en su destino.

   De las cintas de grabación, no procede realizar ningún análisis al haber sido invalidadas como prueba.

   De los documentos contables perdidos o abandonados en la Farmacia de la Base Aérea de Alcantarilla, como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, efectivamente, obra al folio 886 una diligencia de inspección ocular realizada por el Juez Togado Militar nº 14, en la que se hace constar que aparecen una serie de Modelos identificados como "Modelo M-1", firmados por el Jefe del Detall con el Visto del Jefe de la Farmacia, D. Octavio, en los que se recogen datos sobre el número de recetas, importe en euros, importe total cobrado, aportaciones y total líquido. No hay forma, en el actual momento procesal, de determinar si los mismos hubieran o no servido para efectuar la prueba pericial que obra en las actuaciones a los folios 250 y siguiente. Sí que puede afirmarse que en la relación de material utilizado por los peritos no se encuentran los Modelos M-1 (folio 256). En cualquier caso, el recurrente debió formular la oportuna protesta en su momento en la instancia (pues su Letrado asistió a la diligencia), y en la actualidad debería concretarse en qué forma tales documentos (no concretados) deberían incidir en el relato de hechos probados. Nada de ello se hace, por lo que hay que mantener que no se encuentra acreditado el error facti patente del juzgador a la hora de valorar unos documentos que no llegaron a unirse a las actuaciones.

   Por último, en cuanto a las declaraciones del Cabo 1º Gervasio obrantes al folio 905, hay que entender que se trata de una prueba testifical documentada, y no de un auténtico documento suficiente para basar un motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   En definitiva, ninguno de los documentos cumple las exigencias de la doctrina jurisprudencial que hemos recogido y por consiguiente procede desestimar el presente motivo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,