STS 1226/2009, 24 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/00,

seguido por delito de alzamiento de bienes, contra Anselmo y Sonsoles, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 16 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha 6.2.86 se constituyó en Zaragoza, la sociedad Suministros Especiales de Seguridad (SES SA), nombrándose como Presidente del Consejo de administración a Damaso, Secretario a Anselmo -hoy acusado; y vocal -entre otros- a Federico -y parte querellante-. El 22.7.92 se renovaron los cargos sociales, nombrándose como Presidente al Sr. Damaso, Vicepresidente a Federico y Secretario a Anselmo .- El 14.2.94 el Sr. Federico -renunció a su cargo- en la sociedad por escritura pública que tuvo acceso al Registro Mercantil el -18.3.94-. El 20.6.94 se acordó en -Junta General extraordinaria- cesar en bloque al Consejo de Administración existente, modificando el sistema de administración de la Sociedad, nombrando como -administrador único- a Anselmo y acusado en las presentes actuaciones: mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por estos hechos.- SEGUNDO.- El 4.7.94 la Inspección de los tributos de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (A.E.A.T.), inició procedimiento de inspección contra la sociedad SESSA que culminó con levantamiento de -ocho Actas de Inspección- correspondientes al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1988, 89 y 90 y al Impuesto del Valor añadido correspondientes a los ejercicios 1989 y 90 de la sociedad y que fueron -notificadas y firmadas- por el administrador único: - Anselmo . Ascendían las deudas a la fecha del inicio del procedimiento de apremio a la cantidad de -183.894,64 #- por el Impuesto de sociedades de los años 88/ a 90 -ambos inclusive-. Y -99.153'91#- por IVA de los años 89/90.- Una vez transcurrido el periodo de ingreso voluntario; se inició por la Administración Tributaria, la vía de apremio contra la sociedad deudora, por importe -(al tiempo de la querella instada por la AEAT -15.2.200-) de " 61.600.451 pts " en concepto de principal, intereses, recargos, multas y gastos de procedimiento. Resultando aquella infructuosa prácticamente en su totalidad, al resultar que sólo se consiguió recuperar bienes o derechos de la sociedad deudora por importe de - 88.889- pts, al haber enajenado (a través del presidente, administradores o como representantes) los querellados -en forma fraudulenta-, todos los bienes que constituían el patrimonio de la sociedad -con la salvedad indicada-, insuficiente a todas luces para cubrir la deuda reclamada. TERCERO.--El hoy acusado- en connivencia con Damaso, Presidente de la sociedad y fallecido en el curso de las presentes actuaciones, el -14 Julio 2001-, contra el que se inició igualmente el procedimiento, habiendo sido sobreseídas libremente las actuaciones contra él por extinción de su presunta "responsabilidad penal" por auto firme de 17.10.2001, dictado en el curso de las actuaciones. Llevaron a cabo un conjunto de enajenaciones de prácticamente la totalidad de los bienes de la sociedad; durante el periodo comprendido entre el mes de -Octubre de 1994 y 25 de febrero de 1995- entre las que cabe destacar por su importancia -las siguientes-; dejando sin bienes suficientes a la sociedad, que sus acreedores pudieran perseguir para cobrar sus créditos: (a) El 1.10.94 Damaso en representación de SES S.A. -como apoderado- vendió en documento privado a favor de Anselmo y la esposa -de éste-, Sonsoles, coacusada sin que conste que se hubiera actuado con su conocimiento la venta. -Y respecto de la cual ha sido retirada la acción penal en el curso del acto de Juicio por todas las Acusaciones existentes. Teniendo por objetos: -una vivienda- sita en la CALLE000 número - NUM000 - DIRECCION000 de esta ciudad y -una plaza de aparcamiento- Siendo otorgada escritura pública de compraventa de fecha 10.1.95, en la que se consignaba el pago del precio ascendente a 15.000.000 pts. Constando en documento privado anterior el arrendamiento de la aludida vivienda, a favor de Sonsoles de fecha -1.1.91-. (b) El 30.11.94 el acusado -Don. Anselmo - en representación de SES S.A. vendió a favor de Sergio y Natividad una vivienda sita en al CALLE001 Número

- NUM001 - de Madrid por el precio declarado de 24.000.000 de Pts, - habiéndose otorgado un precontrato el 28 de octubre de 1994-. (c) El 21.02.95 el mismo acusado en representación de SES S.A. vendió a favor de Carlos Antonio y Silvia -dos plazas de aparcamiento- sitas en la AVENIDA000 números NUM002 NUM003 de Zaragoza por el precio declarado de 1.250.000 Pts. Y -un inmueble- en Larrés de Sabiñánigo (Huesca) sita en la CALLE002 Número - NUM004 - por el precio declarado de 350.000 de Pts.- (d) El

22.02.95 el mismo acusado en representación de SES S.A. vendió a favor de CLAMI S.A., una vivienda, un trastero y una plaza de aparcamiento sitos en la URBANIZACIÓN000 de Vendrell, por el precio declarado de 14.500.000 pts.- El 31.05.00 CLAMI S.A. vendió a vez -la vivienda, trastero y aparcamiento anteriores- a favor de Crescencia y Constancio por el precio declarado de 20.000.000 pts que a su vez inscribieron en el Registro de la Propiedad a su favor.- (e) En el proceso de vaciamiento de bienes de la sociedad querellada, llegó hasta el punto de desprenderse del resto de bienes. Dándoseles -de baja- en los Libros de la sociedad "por pérdidas" y mediante transferencia a terceras personas, así como los vehículos empleados en los transportes.- (f) Para culminar tal vaciamiento se efectuó en fecha 29 de octubre de 1994 transferencia a FERLAN, -sociedad participada por SES S.A.- de 23.600.000 pts, mediante la emisión de 24 cheques. Aparentemente como préstamo efectuado a la citada sociedad . (Folio -298- a 318-Tomo -2-). Y contabilizado como: "Crédito No cobrado", en los Libros de SESSA por importe de 38.600.000 pts, con cargo a la cuenta de Perdidas del Balance cerrado a la fecha de 31.12.95.- CUARTO.- En fecha 30.12.99 el ex-socio Federico formuló querella contra Damaso, Anselmo y SES S.A. por presunto delito de Alzamiento de Bienes. Al haber sido declarado el primero "responsable" por derivación de responsabilidad a "socios y administradores" por las deudas tributarias de SES S.A. ante la insolvencia de aquella. El cual para impedir el embargo de sus bienes ha efectuado pagos a la citada Administración Tributaria ascendentes a 313.233,70 # (correspondientes - 287.189,03 #- a "Principal" y -26.044,67#- a "Intereses"). Querella que fue admitida a trámite por auto del Juzgado instructor el 13.1.00.- QUINTO.- A posteriori, en fecha 15.02.00 se presentó "querella" por el Sr Letrado del Estado en defensa de la A.E.A.T. que fue admitida a trámite y acumulada a las presentes actuaciones". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Anselmo de un delito de alzamiento de bienes en CONTINUIDAD delictiva que le imputaba el querellante Sr. Federico Declarando 1/4 de las costas procesales de oficio.- Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Sonsoles por retirada en el acto de juicio de todas las Acusaciones formuladas contra ella. Declaramos 1/2 de las costas procesales de oficio.-Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Anselmo como responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y le imponemos las penas de 1 año de prisión menor; e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.- Que debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil del acusado Anselmo de resultas de los presentes hechos: (1º) Se declara la nulidad de la compraventa otorgada entre el Sr. Damaso y el Sr. Anselmo por escritura pública de 10 de enero de 1995. Con restablecimiento de la situación anterior antes de dicha enajenación de la finca en cuestión. No así el resto de las transmisiones cuya validez se mantienen.- (2º) Se condena a Anselmo a que reintegre al patrimonio de SES SA el valor que se determine en ejecución de sentencia de los bienes enajenados en el resto de las compraventas reseñadas en los apartados -b-c- y-d- de la conclusión primera del correspondiente escrito de Acusación.-(3º) Se desestiman las nulidades solicitadas del resto de contratos a que se hace referencia en los apartados -b-, -c- y -d-. (4º) Se declara Responsable civil subsidiaria a SES S.A.- Se le impone al condenado 1/4 parte de las costas procesales. Incluyéndose en ellas las de sendas Acusaciones Particulares". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Anselmo, Suministros Especiales y de Seguridad, S.A. y Sonsoles, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Anselmo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1.1º y por vulneración de derecho constitucional del art. 852, ambos de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º y por vulneración de derecho constitucional del art. 852, ambos de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

NOVENO y DECIMO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Suministros Especiales y de Seguridad S.A . asume en su integridad los motivos de casación interpuestos por el anterior recurrente.

La representación de Sonsoles, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes

MOTIVOS:

PRIMERO, CUARTO y SEXTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO y TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional y por Quebrantamiento de Forma al amparo de los arts. 852 y 851 LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Noviembre de 2009.

La sentencia de 16 de Abril de 2008 de la Sección III de la Audiencia Provincial de

Zaragoza condenó a Anselmo como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el 6 de Febrero de 1986 se constituyó la Sociedad de Suministros Especiales de Seguridad, S.A. --en adelante SES, S.A.-- nombrándose Presidente del Consejo a Damaso y Secretario a Anselmo --el condenado/recurrente-- y Vocal, entre otros, al querellante Federico .

Después de varios cambios en la dirección, el 20 de Junio de 1994, cesó todo el Consejo de Administración en bloque, y se nombró administrador único a Anselmo .

El 4 de Julio de 1994 la Inspección de Tributos de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria, inició una inspección contra la SES, S.A. que terminó con el levantamiento de 8 actas de inspección relativas a los ejercicios 1988 a 1990 relativos al IVA e Impuesto de Sociedades, dichas Actas fueron firmadas por el administrador único, el ya citado Anselmo . La deuda tributaria ascendió a 183.894'64 euros por el Impuesto de Sociedades de los años 1988 a 1990 y 99.153'91 euros por el IVA de los años 1989 y 1990.

Agotado el periodo de ingreso voluntario, se procedió por vía de apremio contra la sociedad deudora, resultando infructuoso al haberse enajenado los bienes que poseía. En efecto, entre el 1 de Octubre de 1994 hasta el 22 de Febrero de 1995 se enajenaron los bienes descritos en el factum, y asimismo con fecha 29 de Octubre de 1994 se transfirió a FERCAN, sociedad participada por SES, S.A. 23.600.000 ptas. mediante la emisión de 24 cheques, en concepto de aparente préstamo, según el factum .

Con fecha 30 de Diciembre de 1999 se presentó querella por el ex-socio Federico contra Damaso posteriormente fallecido--, y contra Anselmo y SES, S.A. por el delito de alzamiento de bienes. El querellante, que desde el principio de la vida social era socio, y a partir del 22 de Julio de 1992 Vicepresidente, hasta que cesó por renuncia el 14 de Febrero de 1994, abonó a la Agencia Tributaria la totalidad de la deuda tributaria adeudada por la sociedad más intereses --en total 313.233'70 euros--.

Con fecha 15 de Febrero de 2000 se presentó querella por el Sr. Abogado del Estado en defensa de la Agencia Tributaria que se acumuló a la anteriormente presentada por el Sr. Federico .

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado en la sentencia. Anselmo así como por SES, S.A. y por Sonsoles, esposa de Anselmo .

Recurso de Anselmo .

Aparece formalizado a través de nueve motivos, a cuyo estudio pasamos reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

En tal sentido, abordamos en primer lugar de forma conjunta los motivos sexto y séptimo, encauzados ambos por la vía del Quebrantamiento de Forma.

Se denuncia falta de claridad y predeterminación del fallo, a través del art. 851-1-1º e incongruencia porque la sentencia no resolvió todos los puntos jurídicos sometidos a su consideración.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Por lo que se refiere al motivo sexto, sabido es que ese vicio se refiere cuando el relato de los hechos probados no es comprensible existiendo lagunas o vacío o ambigüedad en la descripción fáctica, de suerte que no puede saberse qué es lo que el Tribunal estimó acreditado, y en cuanto a la predeterminación supone que se ha adelantado al escenario de los hechos probados calificaciones jurídicas cuyo lugar es la fundamentación.

Nada en este sentido se alude ni se acota por el recurrente que reenvía la cuestión a aspectos ajenos al propio ámbito del motivo, al remitirse a cuestiones relacionadas en la admisión de las dos querellas y sobre el delito de alzamiento de bienes.

Es claro que el ámbito del motivo no es el adecuado para referirse a si de acuerdo con el Cpenal 1973, aplicado en la sentencia, el delito de alzamiento de bienes es adecuado para reclamar deudas tributarias o sobre la acumulación de las dos querellas.

Por lo que se refiere al motivo séptimo, como se comprueba con su argumentación --pag. 28 del recurso-- se insiste en las mismas cuestiones, censurando que los hechos probados no recojan determinadas cuestiones ya expuestas en el motivo sexto, con lo que el rechazo del motivo sexto arrastra al séptimo. Procede la desestimación de ambos motivos .

El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida inaplicación de los arts. 113 y 114 Cpenal de 1973 .

En síntesis, se dice que el delito estaba prescrito cuando se presentaron las querellas. Se trata de cuestión ya abordada y rechazada en la instancia en el f.jdco. tercero, pág. 14 y siguientes. A la misma conclusión se llega en esta sede casacional.

El recurrente sostiene que:

1. Que la fecha de interrupción -- dies ad quem -- de la prescripción del delito de alzamiento habría que situarla el 13 de Enero de 2000, momento en que se admitió a trámite la primera querella formalizada por el querellante, en virtud de la doctrina del Tribunal Constitucional.

2. Que el inicio del periodo de prescripción -- dies a quo -- en relación al recurrente empezó a contar desde el otorgamiento de la escritura pública de 30 de Noviembre de 1994, fecha de la última venta que realizó él como apoderado de la entidad SES, S.A.

3. Las ventas de fechas posteriores fueron realizadas por Damaso, ya fallecido, En particular se sostiene que la sentencia yerra al atribuir al recurrente la venta a Clami el 22 de Febrero de 1995 de un trastero y una plaza de garaje. Por otra parte se aduce que la intervención del recurrente en el acto de 10 de Enero de 1995 por el que se elevaba a escritura pública el contrato otorgado el 21 de Octubre de 1994 se limitó a la documentación de un contrato otorgado por Damaso, por lo que no puede atribuírsele propiamente ese acto.

4. La extinción de la responsabilidad criminal por prescripción es individualizada. En un delito integrado por una pluralidad de actos o por una actividad permanente, cuando cesa la intervención de uno de los partícipes comienza para él el plazo de prescripción aunque la actividad delictiva se prolongue en el tiempo por la actuación de otros partícipes.

5. Si después del 30 de Noviembre de 1994 no realizó el recurrente ninguna otra actividad relevante en orden al alzamiento de bienes; y la querella no se admitió hasta Enero de 2000, la responsabilidad criminal respecto de este partícipe estaría extinguida al haber transcurrido más de los cinco años fijados tanto por el Código vigente como por del derogado para la prescripción del delito de alzamiento de bienes (arts. 519 y 113 del Código Penal de 1973 y 257 y 132 y 133 del Código Penal de 1995 ).

No pueden aceptarse las premisas del razonamiento, ni tampoco, lógicamente, la conclusión .

No le asiste la razón al recurrente ni en la fijación del día correspondiente a la última actividad por él efectuada relativa al delito de alzamiento de bienes ni a la fecha de interrupción de la prescripción.

Esta Sala --frente al criterio del Tribunal Constitucional-- sostiene que la prescripción se interrumpe en el momento de la presentación de la querella, y recordemos que dichas querellas fueron presentadas, respectivamente, el 30 de Diciembre de 1999 y el 15 de Febrero de 2000 --esta última la presentada por el Sr. Abogado del Estado, habiéndose tramitado ambas conjuntamente, por lo que la prescripción comenzaría a correr -- dies a quo -- en la fecha de la última actuación del recurrente relevante para el alzamiento, y concluiría -- dies ad quem -- con la fecha de presentación de la interpelación judicial, o dicho de otro modo con la presentación de la querella, ocurrido el 30 de Diciembre de 1999.

No se ignora que la doctrina del Tribunal Constitucional es distinta, como lo acreditan las SSTC 63/2005 de 14 de Marzo y 29/2008 de 20 de Febrero ya que se exige "un acto de intermediación judicial", no bastando con "la simple interposición de una denuncia o querella" --f.jdco. octavo, STC 63/2005 --.

Esta Sala, hay que recordarlo, en el Pleno no Jurisdiccional de 25 de Abril de 2006 se mantiene en el criterio de estimar que era el último intérprete de la legalidad ordinaria penal, con apoyo en el art. 5-1º LOPJ interpretado conforme a los arts. 117-1º, 161.1-b) y 164.1 de la Constitución. Ello ha supuesto, en definitiva, que debe mantenerse que la presentación de la querella interrumpe la prescripción, lo que no ha sido obstáculo para que en el caso concreto de la sentencia anulada por el Tribunal Constitucional, se dictase nueva sentencia de acuerdo con aquélla. En tal sentido, STS 430/2008 de 25 de Junio --caso Urbanor--.

En lo referente a la determinación de la última fecha en la que el recurrente intervino en las ventas del patrimonio de SES, S.A., es lo cierto que el recurrente, como se reconoce en el factum, elevó a escritura pública la venta de dos plazas de aparcamiento y un inmueble el 21 de Febrero de 1995 --hecho c) del factum, actuación que, con independencia de que con anterioridad existiese un documento privado de venta suscrito por el fallecido Presidente Damaso, es claro que tal elevación a pública del contrato, constituye en sede teórica actividad constitutiva de alzamiento.

De acuerdo con lo razonado, si la última actividad del recurrente integrante del delito de alzamiento -- dies a quo -- fue la fecha de 21 de Febrero de 1995, y la querella inicial fue presentada el 30 de Diciembre de 1999 -- dies ad quem --, es obvio que no habían transcurrido los cinco años que exigía el Cpenal de 1973 para la prescripción del delito de alzamiento, ni aún cuando se quiera retrasar el dies ad quem a la resolución de su admisión, que fue el 13 de Enero de 2000. En efecto, si esta última actividad delictiva del delito indicado fue realizada el 21 de Febrero de 1995, los cinco años de prescripción operarían a partir del 21 de Febrero de 2000, por tanto, en fecha posterior a la presentación de la primera querella --30 de Diciembre de 1999-- o, incluso a la de admisión de la querella --13 de Enero de 2000--.

Procede la desestimación del motivo .

Pasamos seguidamente al estudio también conjunto de los motivos tercero y cuarto, ambos encauzados por la vía del error facti .

Con apoyo en la relación de documentos que se citan en el motivo, se alega por el recurrente que existió un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal porque, partiendo de la realidad de las enajenaciones patrimoniales efectuadas por el Presidente (Sr. Damaso, fallecido) y el recurrente y que están referidas en los hechos probados, se dice en la argumentación que las mismas no tenían finalidad defraudatoria, fueron ventas reales y a precio de mercado, lo que incluso se reconoce en la sentencia en el

f.jdco. octavo, pág. 25, y, además, en lo referente al crédito facilitado a la empresa participada por SES, S.A., Ferlam, respecto de lo que se dice en los hechos probados que las 23.600.000 ptas. lo fueron bajo la figura de un aparente préstamo, se alega en el motivo que el préstamo era cierto.

Este apartado es claramente relevante y ello supondría la rectificación de los hechos probados en este sentido, y a la vista de los documentos citados por el recurrente en estos motivos --folios 14 a 18 del recurso--, podemos arribar a las conclusiones siguientes :

1. SES, S.A. participaba con 55 millones de ptas. En el capital social de FERLAN S.A. que ascendía a 70 millones, FERLAN en Enero de 1995 tenía créditos a su favor por importe superior a 23.000.000 pts. que fueron objeto de embargo por deudas tributarias folio 284; (documentos A y B).

2. SES, S.A. convocó Junta General Extraordinaria para el 23 de Marzo de 1994. No pudo celebrarse por no constar ni la renuncia del Sr. Federico ni la notificación al mismo de la convocatoria (documentos D, E y F), celebrándose finalmente tal Junta el 20 de Junio, Junta en a que ante las dificultades que atravesaba FERLAN S.A. se acordó prestar a esa sociedad dinero, incluso aunque fuese necesaria la venta de bienes de SES, S.A., hasta un máximo de setenta millones de pesetas (documento G: folios 211 a 215).

3. El 11 de Abril de 1995 SES S.A. requirió a FERLAN, S.A. mediante conducto notarial para la devolución del dinero prestado (Documento AF. Folio 320). En aquel momento Damaso era Administrador único de FERLAN, S.A. (documento C: folios 197 y siguientes).

4. Igualmente y en el único extremo en que la alteración fáctica supone no adicionar, sino cambiar el relato de la sentencia, puede aceptarse la precisión de que fue Damaso (y no el recurrente) quien realizó el 22 de Febrero de 1995 la venta a CLAMI, S.A.

5. En cuanto a la venta a favor de Carlos Antonio y Silvia, antes de la escritura pública otorgada por este recurrente, puede precisarse que se formalizó un contrato privado de venta por parte de Damaso en fecha 21 de Octubre de 1994.

6. Todas las ventas reseñadas fueron reales abonándose el dinero correspondiente que sería ingresado en el patrimonio de SES S.A. (documentos J, K, L, N, Ñ, P, Q, T, V, W, X).

7. El numerario existente en SES, S.A., producto en las cantidades reflejadas de las reseñadas ventas, fue destinado en parte al préstamo realizado a FERLAN, S.A. En otra parte a cancelar un préstamo hipotecario (documentos U,V).

8. En las declaraciones del impuesto de Sociedades de SES, S.A., correspondientes a los ejercicios de 1988, 1989 y 1990 figura como firmante Federico .

Ello supone el éxito del motivo --apoyado por el Ministerio Fiscal-- y en consecuencia la modificación del factum en el particular aspecto de que los 23.600.000 millones de ptas. entregados por SES, S.A. a Ferlan respondían a un préstamo cierto, siendo el dinero, al menos en parte, originado por las ventas efectuadas.

Procede la admisión de ambos motivos .

Pasamos al estudio del motivo segundo, que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de alzamiento de bienes en la redacción del Cpenal de 1973.

Son tres las cuestiones que se suscitan en este motivo:

1. Se cuestiona que al tiempo de la enajenación de los inmuebles de la empresa SES, S.A. y el traspaso de los 23.600.000 ptas. a la empresa participada Ferlan, se tuviera conocimiento por el recurrente de que con su intervención en tales negocios estuviese descapitalizando la empresa y por consiguiente haciendo imposible el pago de la deuda tributaria.

   La inferencia que en sentido positivo extrajo la sentencia de instancia es de todo punto razonable, ya que hay que recordar que las ocho actas de inspección levantadas fueron firmadas por el recurrente, que la inspección se inició el 4 de Julio de 1994 y que en fecha posterior, pero sospechosamente cercana --a partir del mes de Octubre, tres meses después-- se inician las ventas del patrimonio inmobiliario de SES, S.A. Y puede añadirse que la conducta fraudulenta no estaría en la venta del patrimonio inmobiliario, toda vez que las ventas fueron verdaderas y a precios de mercado, como se reconoce en la sentencia, como ya se ha dicho. La actividad fraudulenta estaría integrada en el traspaso del dinero a Ferlan para cubrir un crédito cierto --efectuado el 25 de Octubre de 2004--, como ya se ha dicho, pero cuyo pago haría imposible el abono de la deuda tributaria, y a ese tiempo, si bien la deuda no estaba fijada cuantitativamente, es lo cierto que la certeza de la insolvencia sobrevenida por esas actividades, debió ser conocida por el recurrente, por lo que la inferencia de que se actuó intencionadamente, que extrajo la sentencia, no es arbitraria ni absurda.

2. La segunda cuestión estriba si al tiempo de las actuaciones sospechosas de alzamiento frente a la Hacienda Pública, el crédito de esta puede estimarse líquido y exigible, y en relación con ella si puede existir el delito de alzamiento de bienes frente a una deuda de la Hacienda Pública. al respecto hay que recordar que por el tiempo de ocurrencia de los hechos enjuiciados es de aplicación el Cpenal de 1973 y no el actual, y por ello hay que recordar que como se dice en la STS 1536/2001 de 23 de Julio "....el actual art. 257 del Cpenal, no solo es el sucesor del art. 519 que sancionaba el alzamiento de bienes, sino que además, ha ampliado notablemente su contenido, pues junto con el tipo básico de alzamiento....incluye una nueva modalidad de alzamiento consistente en la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones...." ello resulta relevante porque de acuerdo con la nueva redacción, se incluirían en el nuevo tipo aquellas maniobras del deudor tendente a entorpecer u obstaculizar la satisfacción de un crédito en fase de ejecución o de previsible ejecución --art. 257-2º -- habiéndose producido también una explícita ampliación en cuanto a la naturaleza de la deuda atacada por el acto fraudulento que puede ser de "....cualquier persona jurídica, pública o privada...." . Se trata en definitiva de dos ampliaciones: se amplía el

   marco de protección de los créditos para abarcar a los créditos ejecutivos o de previsible iniciación, con lo que se acentúa la naturaleza del delito como resultado de riesgo, y se amplía a las personas públicas como legitimados par el ejercicio de la acción penal, lo que puso fin a esta debatida cuestión en relación al anterior Cpenal, respecto del que se postulaba que las obligaciones de carácter público no precisaban de la tutela del orden penal en la medida que la propia Administración Pública tiene mecanismos suficientes dentro de su propio orden administrativo para conseguir la efectividad de sus créditos, en tal sentido STS de 22 de Noviembre de 1990 .

   En el presente caso, de un lado hay que recordar que la descapitalización de SES, S.A. que se produjo no por las ventas del patrimonio inmobiliario, sino por el crédito concedido a Ferlan, fue cierto, pero no lo es menos que aunque con tal acción se imposibilitaba el pago de la deuda tributaria, SES, S.A. abonó una deuda cierta preexistente y ello impide la realidad del delito de alzamiento, pues este no se produce cuando la conducta del sujeto consiste en pagar otras deudas diferentes de aquél por el que se sigue el proceso penal, incluso aunque el acreedor que se ve imposibilitado de cobrar tenga preferencia respecto de aquél que sí ha cobrado, porque el delito de alzamiento no tiene en cuenta las normas del derecho privado, sino que protege a todos los acreedores genéricamente considerados y por tanto protege el crédito en su globalidad --SSTS 1471/2004, 1536/2001, entre otras. De otro lado, hay que recordar como se reconoce en la sentencia que, en definitiva, la Agencia Tributaria cobró la deuda tributaria como se recoge en el apartado 4º de los hechos probados, y lo cobró del ex-socio Federico, que además fue Vicepresidente de SES, S.A., desde Julio de 1992 a Febrero de 1994. En definitiva, Hacienda cobró la deuda de otros responsables --además de SES, S.A.-- que eran también

   ,dada su condición de socios de la deudora, responsables subsidiarios o en su caso solidarios respecto del deudor principal --SES, S.A.--, por ello el crédito estaba suficientemente protegido y en esta situación, como reconoce el Ministerio Fiscal que ha apoyado este motivo, no puede surgir el delito de alzamiento respecto de la Hacienda Pública .

3. Como tercera cuestión resta por estudiar si pudo existir delito de alzamiento respecto del querellante Federico, que pagó a Hacienda en su condición de socio.

   En este caso el tema es mucho más simple ya que al tiempo de la presentación de la querella --30 de Diciembre de 1999--, no había nacido el crédito contra el recurrente, y no había nacido porque éste solo surge tras el abono de la deuda tributaria, la que fue satisfecha en fechas muy posteriores a los actos de disposición tachados de fraudulentos --años 1994 y 1995--. Según el f.jdco. cuarto de la sentencia --pág. 19-- el abono a Hacienda fue efectuado en las fechas siguientes: 6 de Octubre de 1005; 4 de Abril de 2007; 11 de Abril de 2007; 23 de Mayo de 2007 y 4 de Julio de 2007.

   Obviamente este pago puede dar lugar --ya en vía civil y extramuros del sistema penal-- a las correspondientes acciones civiles de reembolso.

   Procede en definitiva, la estimación del motivo que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. No existió delito de alzamiento.

El éxito del anterior motivo hace innecesario el estudio del resto de los motivos formalizados.

Dada la naturaleza derivada de los recursos formalizados por SES, S.A. y por Sonsoles, en la medida que el primer recurrente cuestiona la responsabilidad civil subsidiaria que se declara en la sentencia recurrida, y que la segunda recurrente impugna la anulación de la venta efectuada por el recurrente del inmueble al que se refiere el factum en su apartado tercero a), es claro que a consecuencia de la declarada inexistencia del delito de alzamiento por el que fue condenado el recurrente en la instancia, han quedado sin sustento tales recursos, pues la absolución que se va a declarar en la segunda sentencia tiene como consecuencia dejar sin efecto todos los pronunciamientos civiles derivados de aquella condena, no es preciso entrar en el estudio de tales recursos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos formalizados.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Anselmo, Suministros Especiales y de Seguridad, S.A. y Sonsoles, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 16 de Abril de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 1/00, seguido por delito de alzamiento de bienes, contra Anselmo, nacido en Barbastro (Huesca), el 3 de Septiembre de 1945, hijo de Francisco y de Manuela, DNI NUM005, y domiciliado en esta ciudad, CALLE000 número NUM000 - NUM006 y NUM007 ; de estado civil: casado, profesión: administrativo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, no privado de libertad por estos hechos y contra Sonsoles

, nacida en Zaragoza el 10 de Mayo de 1945, hija de José y de Julia, DNI NUM008, y domiciliada en esta ciudad, igual domicilio que el anterior; de estado civil: casada, profesión sus labores, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, no privada preventivamente de libertad por estos hechos; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: