STS, 30 de Noviembre de 2009

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2009:7937
Número de Recurso4161/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAÑA, S.A. y en nombre y representación de D. Fidel, contra sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 2559/08, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Michael Page International España, S.A., contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid en autos nº 732/07, seguidos por MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAÑA, S.A., frente a D. Fidel, sobre reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Michael Page International España, S.A., contra Fidel, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno al trabajador demandado a abonar a la empresa actora la cantidad de 14.445 euros en concepto de incumplimiento del pacto de no competencia postcontratual.".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. En fecha 2.1.2006 se formaliza entre las partes litigantes contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, por medio del cual el trabajador demandado vino prestando sus servicios laborales para la empresa actora como Consultor, incluido en la categoría profesional de Jefe Superior, en el centro de trabajo de Madrid. Por la prestación de servicios se pactó una retribución de 27.000 euros brutos anuales por todos los conceptos, incluidas pagas extraordinarias. De la cantidad anteriormente referida el trabajador ha venido percibiendo una cantidad mensual bruta de 675 euros en concepto de plus de no competencia.

  1. La cláusula adicional octava del contrato de trabajo de fecha 2.1.2006 establece lo siguiente: D. Fidel, durante un periodo de doce meses desde la finalización de la relación laboral por cualquier causa y como consecuencia del efectivo interés industrial de Michael Page International, S.A., se compromete a no prestar sus servicios por cuenta propia o ajena o mediante cualquier fórmula de intermediación directa o indirectamente, en empresas que realicen una actividad igual o similar a la desempeñada por Michael Page International, S.A., y en materia de selección de personal, dentro del ámbito de la provincia de Madrid.

    Durante el periodo citado en el párrafo anterior y sin límites territoriales, D. Fidel, no podrá directa o indirectamente:

    - Solicitar todos los clientes que han contratado con Michael Page International S.A. en los dos años anteriores de la ruptura del contrato de trabajo.

    - Contactar a todos los candidatos que se encuentren en la base de datos de la sociedad.

    - No ofrecer la salida de la empresa al personal de la misma.

    Como compensación específica por la no concurrencia para después de finalizada la relación laboral

    D. Fidel, percibirá, mientras dure la relación laboral con la empresa, la cantidad específica que se establece por tal concepto en la cláusula cuarta del presente contrato.

    En el supuesto de incumplimiento del presente compromiso dará derecho a la empresa a percibir del trabajador una indemnización por daños y perjuicios en cuantía equivalente al doble de las cantidades recibidas por tal concepto desde el inicio de la relación laboral.

  2. El trabajador demandado causa baja voluntaria en la empresa actora en fecha 21.11.2006. En fecha 22.11.2006 comienza a prestar servicios laborales para la empresa "BAO & PARTNERS LEADERSHIP SERVICES S.L.".

  3. En fecha de 21.11.2006 la empresa actora remite al trabajador demandado carta del siguiente tenor literal:

    "Muy Sr. nuestro: Con motivo de su baja voluntaria en Michael Page International S.A. (la compañía), por la presente nos ponemos en contacto con usted con objeto de recordarle que en virtud de lo estipulado en la cláusula anexa octava de su contrato de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, en la actualidad usted, se encuentra vinculado a la compañía con respecto de una obligación de no competencia postcontractual, por un plazo de tiempo de 12 meses, a contar desde la extinción de su contrato de trabajo. De esta forma, le recordamos que esta obligación de no competir, en virtud de la cual usted vino percibiendo a lo largo de la duración del contrato de trabajo unas cantidades adicionales a la retribución salarial, permanecerá en vigor en materia de selección de personal y dentro del ámbito geográfico de Madrid, hasta el 21 de noviembre de 2007.

    Adicionalmente, le comunicamos que debe proceder a devolver a la Compañía cualquier tipo de dossier, correspondencia, documentos, disquetes informativos, compact disk o cualquier tipo de copia de los anteriores que obren en su poder o estén bajo su control, por ser estos fruto de su prestación de servicios y propiedad exclusiva de la compañía.

    Por último, le recordamos que, según lo establecido en la cláusula anexa séptima de su contrato de trabajo, deberá guardar el más absoluto secreto profesional sobre cualquier información confidencial relativa al negocio de la Compañía o del grupo de empresas al que esta pertenece, de la que haya podido tener conocimiento como consecuencia del desempeño de su trabajo en la Compañía. Igualmente le recordamos que usted se ha comprometido a no comunicar o divulgar dossieres, documentos, información o cualquier dato relativo a la Compañía o al grupo de empresas al que pertenece, sobre su organización, clientela, actividad, cifras de negocio, precios, servicios y/o cualquier otro dato comercial o técnico.

    Sin otro particular, atentamente le saluda".

  4. El objeto social de "Michael Page International España, S.A." es el ejercicio de la actividad de consultoría en los campos de la gestión, selección y reclutamiento permanente de personal de todas las categorías profesionales. El objeto social de "Bao&Partners Leadership Services S.L." es la búsqueda, selección, formación, estudio de plantillas y servicios, trabajos y tareas relacionadas con el personal y los recursos humanos. Se encuentra especializada en la búsqueda de directivos ofreciendo servicios de gestión de Talento. 6. En el presente litigio la empresa actora reclama del trabajador demandado la cantidad principal de

    14.445 euros o subsidiaria de 7.222,50 euros, por vulneración del pacto de no competencia postcontractual, según la cláusula adicional octava del contrato de trabajo de fecha de 2.1.2006 .

  5. En fecha de 14.6.2007 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Fidel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel, contra la sentencia dictada en 11 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, en los autos núm. 732/07, seguidos a instancia de la empresa Michael Page International España, S.A., contra el trabajador recurrente, sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, al trabajador demandado a que reintegre a la empresa actora la suma de

7.222,50 euros (siete mil doscientos veintidós euros con cincuenta céntimos), montante que el mismo percibió con base en el pacto de no competencia postcontractual suscrito en 2 de enero de 2006, y que corresponde al periodo que se extiende desde esta última data hasta el 21 de noviembre de 2006, ambos inclusive, a cuyo pago a la empresa le condenamos, absolviéndole, empero de los demás pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Sin costas. ".

CUARTO

Por el Letrado D. José María Carpena Niño, en nombre y representación de D. Fidel, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 4 de octubre de 2005, recurso nº 546/05.

Por la Letrada Dª Cristina Esteban Luque, en nombre y representación de Michael Page International España, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste, respecto al primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de junio de 2008, recurso nº 1162/08, y respecto al segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 12 de mayo de 2008, recurso nº 1399/07.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2009 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa al alcance y efectos del incumplimiento de un pacto de no concurrencia suscrito al amparo del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores .

  1. La demanda rectora del procedimiento, interpuesta por la empresa frente a quien fue uno de sus trabajadores, le reclamaba la cantidad de 14.445 euros o, subsidiariamente, 7.222,50 euros, más el 10% de interés en concepto de mora, al entender que ello debía ser la consecuencia del incumplimiento por el demandado del pacto de no concurrencia suscrito entre ambas partes, en virtud del cual, según advierte la versión judicial de lo sucedido, transcrita en su integridad en los antecedentes de esta resolución, el trabajador se comprometió, por un período de doce meses desde la finalización de la relación laboral, a no prestar servicios por cuenta propia o ajena, o mediante cualquier otra fórmula de intermediación directa o indirecta, en empresas que realizaran una actividad igual o similar a la desempeñada hasta entonces. Para el caso de no cumplir dicho compromiso, se acordó el derecho de la empresa a percibir del trabajador una indemnización por daños y perjuicios en cuantía equivalente al doble de las cantidades satisfechas al trabajador, por el pacto de no competencia, desde el inicio de la relación laboral. En contraprestación de tal compromiso, el empleado obtuvo, bajo la denominación de "plus de no competencia", la cantidad pactada de 675 euros mensuales, habiendo percibido por ese concepto un total de 7.222,50 euros durante los -algo más de- diez meses y medio (desde el 2 de enero al 21 de noviembre de 2006) que duró la relación laboral. El trabajador, que ostentaba la categoría de Jefe Superior y ocupaba el puesto de Consultor, tenía una retribución anual por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias, de 27.000 euros y causó baja voluntaria en la entidad demandante el 21 de noviembre de 2006. 3. La sentencia de instancia, dictada el 11 de febrero de 2008 (autos 732/07) por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, estimó en parte (sin el recargo por mora) la demanda de la empleadora, condenando al trabajador al abono de 14.445 euros (el doble de lo percibido por el mencionado "plus) por el incumplimiento del pacto de no competencia post contractual. El relato de hechos probados, inmodificado en suplicación, también da cuenta de que el demandado comenzó a prestar servicios laborales el 22 de noviembre de 2006 en otra entidad mercantil, cuyo objeto social era la búsqueda, selección, formación, estudio de plantillas y servicios, trabajos y tareas relacionadas con el personal y los recursos humanos, y que "se encontraba especializada en la búsqueda de directivos ofreciendo servicios de gestión de Talento". El objeto social de la empresa actora era "el ejercicio de la actividad de consultoría en los campos de la gestión, selección y reclutamiento permanente de personal de todas las categorías profesionales".

  2. Recurrida en suplicación por el trabajador, la sentencia impugnada ahora en casación unificadora, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2008 (R. 2559/08 ), aunque rechazó los motivos de revisión fáctica, manteniendo incólume el relato de instancia, estimó en parte los motivos jurídicos, aceptando la nulidad parcial del pacto de no competencia post contractual, por falta de compensación económica adecuada, y ello por considerar que no existía proporción real entre la renuncia a la que se comprometía el trabajador (un año de no concurrencia) y el ingreso económico percibido (675 euros brutos mensuales, que lógicamente se limitaron a los diez meses que duró la relación) y, sobre todo, porque ese desequilibrio se acentuaba, al entender de aquella Sala, con el contenido de la cláusula penal pactada que obligaba a restituir el doble de lo cobrado por aquel concepto. Y ante el probado incumplimiento por parte del trabajador, pues incurrió en la prohibida competencia al día siguiente de causar baja voluntaria en la sociedad demandante, la sentencia impugnada establece la obligación de restituir a dicha empresa, solamente, el importe de la compensación económica percibida (7.222,50 euros) durante la vigencia de la relación laboral, no el doble de dicha suma (14.445), que, como vimos, había sido la decisión adoptada en la instancia.

SEGUNDO

1. La precitada sentencia de suplicación es recurrida por ambas partes en casación para la unificación de doctrina. El recurso de la empresa articula dos motivos diferenciados; el primero sostiene la correcta adecuación de la compensación pactada por el acuerdo de no competencia post contractual, denunciando la vulneración de lo que denomina "jurisprudencia", aunque se limita a citar resoluciones dictadas en suplicación, en relación con el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, e invocando como sentencia referencial otra de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 18 de junio de 2008

(R. 1162/08 ), que, como seguidamente se verá, no resulta contradictoria en este punto con la recurrida, tal como sostienen el Ministerio Fiscal y el propio trabajador aquí recurrido. En ese supuesto, el trabajador, que tenía la categoría de Director General dentro del Departamento de Sanidad de la empresa, en abril de 2003 suscribió un pacto de no competencia post contractual por un período de dos años, con una compensación económica mensual de 450 euros por tal concepto y, para el caso de incumplimiento, se acordaba el pago por el trabajador de 1.446 euros mensuales durante el tiempo que mantuviera la competencia post contractual. El 3 de febrero de 2006, la empresa comunica el despido al trabajador, reconociendo su improcedencia y abonándole la correspondiente indemnización, ratificando ambas partes el pacto de no concurrencia. El 3 de abril de 2006, el empleado suscribe contrato con otra empresa como Técnico Comercial. La sentencia de contraste, confirmando así la dictada en la instancia, estima en parte la demanda de la empresa y condena al trabajador a devolver al empleador la cantidad de 15.030 euros por el incumplimiento del pacto.

En puridad, no existen fallos contradictorios porque ambas resoluciones, la recurrida y la citada de contraste, estiman sólo parcialmente las demandas planteadas por las dos empresas, es decir, en ninguno de los supuestos se concede a las patronales el importe total de lo pactado para el caso de incumplimiento de la cláusula de no competencia, y es sabido que el art. 217 de la LPL requiere la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las resoluciones cuando contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, SsTS 20/5/2008 y 28/5/2008 -dos-, R. 1837/07, 2790/06 y 1280/07 ). Pero es que, sobre todo, tampoco se da la necesaria identidad respecto de los hechos porque los pactos suscritos no presentan la homogeneidad requerida. En efecto, como ya hemos destacado, en la sentencia recurrida la compensación económica por el pacto de no concurrencia era de 675 euros al mes, cuando la retribución anual por todos los conceptos alcanzaba los 27.000 euros. La Sala de Madrid reconoce la nulidad parcial del pacto porque considera que no existe proporción real entre la renuncia a concurrir y la cantidad mensual percibida por ello, resultando más gravosa esa renuncia para el trabajador durante el amplio período de doce meses que para la empresa el abono de tal suma, pero entiende además que el desequilibrio se agrava respecto a la cláusula penal, que determina la obligación del trabajador de restituir el doble de las cantidades percibidas en concepto de "no competencia" si incumpliera el pacto. En la sentencia de contraste, además de que el cese del trabajador fue consecuencia de una decisión empresarial de despido que obtuvo una importante compensación indemnizatoria, cosa que no sucede en la recurrida, en la que se trataba de una baja voluntaria (este dato, como dijimos en nuestra sentencia de 10-2-2009, a la que luego aludiremos, no es jurídicamente neutro y alcanza clara relevancia respecto al problema de la contradicción), el debate es muy otro porque sólo se centraba en la validez y contenido de la cláusula penal, habiéndose establecido en ella una indemnización que no requería la acreditación del importe de los daños causados. Aún así, la Sala de suplicación considera que sigue siendo exigible la existencia efectiva y real de daños porque, de lo contrario, se produciría una considerable desproporción económica entre las respectivas obligaciones y no constando acreditado daño alguno, la indemnización por el incumplimiento del pacto de no concurrencia se modera y se establece en 15.030 euros. El debate sobre los daños y su acreditación, que es lo primordial en esta sentencia de contraste, está por completo ausente en la sentencia recurrida y, por ello en fin, como adelantamos, no concurre la identidad que exige el art. 217 de la LPL .

  1. El segundo motivo del recurso empresarial plantea el problema relativo a la validez de una cláusula penal establecida como sanción por el incumplimiento de un pacto de no concurrencia post contractual, denunciando la infracción de la jurisprudencia que, según dice, interpreta el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como la vulneración del art. 1.152 del Código Civil, invocando como sentencia de contradicción la dictada el 12 de mayo de 2008 (R. 1399/07 ) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. En este caso, el trabajador suscribió, el 1 de mayo de 2004, cuando la relación ya llevaba vigente desde el 29 de octubre de 2003, un pacto de exclusividad, plena dedicación y no concurrencia, en el que se establecía que tendría una duración de veinticuatro meses a partir de la finalización de la relación laboral y que, como contrapartida, percibiría durante su vigencia la cantidad de 150,25 euros mensuales. En el supuesto de incumplimiento, el trabajador, que ostentaba la categoría profesional de Vendedor, debería indemnizar a la empresa mediante la restitución de la compensación económica percibida y mediante el abono de una indemnización de daños y perjuicios que se fijaba en un año y medio de su salario bruto. El día 31 de mayo de 2005, el empleado dimitió voluntariamente, y el 2 de junio del mismo año comenzó a prestar servicios, también como Vendedor, en otra empresa dedicada a la misma actividad (la seguridad privada) que la anterior. La primera empresa le requirió el pago de 1.652,75 euros por incumplimiento del pacto post contractual (la compensación económica percibida por ello) y otros

    25.314,30 euros como indemnización por daños y perjuicios. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta tras aquél requerimiento y condenó al trabajador al abono de 1.803 euros por el primer concepto, más el interés moratorio de la misma, igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el 9 de junio de 2006 hasta su total pago, y otros 23.529,51 euros por el segundo.

    Tampoco aquí concurren las identidades exigidas por el art. 217 de la LPL, tal como igualmente ponen de relieve el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de impugnación del trabajador recurrido, porque en ninguna de las sentencias comparadas se analiza el problema ahora planteado, relativo, como vimos, a la validez de la cláusula penal establecida como sanción por el incumplimiento de un pacto de no concurrencia post contractual, acordada como cuestión autónoma y desligada del contenido del propio pacto. La empresa recurrente argumenta que la sentencia impugnada, además de declarar la nulidad del pacto de no concurrencia por falta de compensación adecuada, también declara que no es válida la cláusula penal. Sin embargo, esto no se ajusta del todo a la realidad porque lo que la resolución recurrida en casación unificadora sostiene, al rechazar el último motivo de suplicación planteado por el trabajador, no es la ineficacia o invalidez absoluta de la cláusula penal, sino que -literalmente- lo que dice es que "en definitiva, este motivo ha de ser acogido, más no en su integridad, desde el mismo momento que la nulidad, por abusivo, del pacto de no competencia postcontractual no conlleva la ineficacia de todo lo entonces convenido, lo que supone que, cuando menos, el recurrente haya de devolver a la empresa los importes que por tal concepto lucró, tal como se pide con carácter subsidiario en el suplico de la demanda, e insiste en ello la sociedad actora en su escrito de impugnación". Es decir, en la sentencia aquí recurrida, a diferencia de lo que sucedió en la referencial, se mantiene la validez parcial de la cláusula penal en las condiciones señaladas, y ello sólo determina la obligación del trabajador de reintegrar la suma percibida, no el doble de ella. Sin embargo, en la sentencia de contraste, en la que son también muy otros los términos del debate, se declara que existen unos pactos, libre y voluntariamente acordados por las partes, que han sido incumplidos por una de ellas, y es precisamente esto lo que determina la restitución, por un lado, de lo percibido en aplicación del pacto y, por otro, el abono de la indemnización acordada a tanto alzado, sobre la que quedó acreditado que no hubo abuso alguno ni que ese acuerdo en particular fuera nulo, concluyéndose, pues, que dicha indemnización fue calculada conforme a lo pactado.

  2. El recurso empresarial, en fin, que pudo haber sido inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado en su integridad, tal como acertadamente proponen el Ministerio Fiscal y el trabajador recurrido, pese a que, respecto al segundo motivo, el Fiscal también solicite subsidiariamente su improcedencia por razones de fondo. Procede la imposición de las costas de este trámite a la entidad recurrente por imperativo del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, acordando la pérdida del deposito constituido, al que se dará el destino legal.

TERCERO

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador pretende la íntegra desestimación de la demanda empresarial y su total absolución, argumentando, en esencia, que, declarado nulo el pacto de no concurrencia post contractual, según dice, tal nulidad debe afectar también a la cláusula penal que establecía la obligación de restituir el doble de lo percibido. En un solo motivo de casación, aduce la infracción de los arts. 1303 y 1306 del Código Civil, al considerar que debe atenderse a la incidencia que las partes hayan podido tener en la causa que determinaría la nulidad, e invoca como sentencia de contraste la dictada el 4 de octubre de 2005 (R. 546/05 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Esta resolución referencial contempla las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas: a) el demandante, con categoría de viajante, inició la relación mediante un contrato de trabajo eventual, desde el 10 de enero de 2000 y prorrogado hasta el 7 de mayo de 2003, que se transformó en indefinido a partir de esta última fecha; b) se acordó un pacto de no competencia post contractual con dos años de vigencia desde la finalización del contrato, percibiendo el trabajador en compensación la cantidad bruta mensual de

14.860 pesetas bajo la denominación de "complemento de no competencia"; c) para el caso de incumplimiento del pacto, el trabajador debería proceder a la devolución de lo percibido y una indemnización por daños y perjuicios que se cifraba también en 2.000.000 de las antiguas pesetas; d) presentada demanda por la empresa, dirigida a obtener el cumplimiento o ejecución del pacto, fue desestimada en su integridad por el Juzgado de instancia, en decisión confirmada por la Sala de suplicación, al entenderse que no existía una compensación económica adecuada, real, suficiente y proporcional a la inactividad a la que, forzosamente, se vería abocado el trabajador, y considerarse que no se trataba de una acuerdo bilateral y equilibrado, por lo que, en cumplimiento del art. 1.306.2º del Código Civil, dicho pacto no era sino una imposición empresarial, con escaso equilibrio obligacional.

  1. - La comparación entre las circunstancias fácticas anteriores y las que más arriba se resaltaron (FJ 1º.2 y 3) de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que entre ambas resoluciones, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, aunque la empresa recurrida no comparta esa tesis, existe la contradicción que es presupuesto de admisibilidad del recurso para la unificación de doctrina (art. 217 LPL ). En efecto, centrado el debate casacional en el alcance de la validez o, mejor, en los efectos de la declaración de nulidad del pacto suscrito (es decir, si afecta o no a la totalidad del mismo, incluyendo o no la cláusula penal que duplica la cantidad a devolver), las sentencias sometidas al juicio de identidad adoptan fallos contradictorios, porque la recurrida concluye que, si bien el pacto es en parte abusivo, ello no conlleva la ineficacia de todo lo convenido y, en consecuencia, condena al trabajador a devolver todo lo percibido en compensación del acuerdo de no competencia, no el doble de esa suma como igualmente preveía la cláusula penal del propio acuerdo, mientras que la sentencia referencial alcanza la solución contraria y descarta la obligación de devolver cualquier cantidad.

CUARTO

1.- La sentencia recurrida, para justificar la estimación parcial de la demanda empresarial y condenar al trabajador, solamente, a la devolución de la cantidad percibida (no al doble de ella) como contraprestación del compromiso de no concurrencia, transcribe parte de nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2005 (R. 5211/04 ) y concluye revocando en parte la sentencia de instancia para mantener sólo la condena al reintegro de aquella suma (7.222,50 euros), con lo que, obviamente, está aceptando la nulidad parcial de la cláusula penal, es decir, únicamente aquella que hacía referencia a la obligación de indemnizar con el doble de lo percibido, aplicando así, aunque no lo explicite, el art. 9.1 del ET que prevé la nulidad parcial del contrato de trabajo y la validez de las cláusulas no afectadas por tal consecuencia.

  1. Y aunque parte de la doctrina de la precitada resolución de esta Sala del 7-11-2005 haya sido rectificada por nuestra más reciente sentencia de 10 de febrero de 2009 (R. 2973/2007 ), el recurso interpuesto ahora por el trabajador demandado debe ser desestimado porque la tesis jurídicamente correcta se encuentra en la sentencia impugnada y no en la referencial. Y para ello basta con remitirnos, precisamente, a las razones expuestas en esta última resolución, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, que, en resumen, se pueden sintetizar así:

    1. la prevención contenida en el art. 1.303 CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

    2. el ordenamiento laboral (apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

    3. aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET, que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET, conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

    4. el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

    5. el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87, 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC, "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC, "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

  2. Al margen pues de la corrección o no de la cláusula que penaliza con la restitución doble, cuestión esta planteada en el recurso empresarial pero sobre la que no nos ha sido posible pronunciarnos por faltar el requisito de la contradicción respecto a dicho recurso, procede también, sin duda, desestimar el del trabajador porque, como se deduce de todo lo razonado, la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo. Y como quiera que ésta ha sido, precisamente, la solución adoptada por la sentencia recurrida en razón a que la desproporción no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, la conclusión que se impone, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo, y por nuestra resumida doctrina, tal como propone igualmente el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, no es sino la ya referida desestimación del recurso del trabajador y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, sin que en este caso proceda la imposición de costas, dada la condición del recurrente (art. 233.1 LPL ).

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por MICHAEL PAGE INTERNATIONAL ESPAÑA, S.A. y por D. Fidel, respectivamente, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación nº 2559/08. Con imposición de costas a la empresa pero no para el trabajador.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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