STS 1202/2009, 26 de Noviembre de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:7670
Número de Recurso2432/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1202/2009
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Jose Enrique, Juan Pedro, Apolonio Y Ceferino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Juan Pedro representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado; Ceferino representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez; Apolonio y Jose Enrique representados ambos por la Procuradora Sra. Palomares Quesada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, instruyó sumario 3/07 contra Juan Pedro,

Ceferino, Apolonio y Jose Enrique y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 6 de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que el día tres de octubre de 2005, agentes del equipo de investigación contra la delincuencia organizada y antidroga de la Guardia Civil detuvieron en el Puerto de Palma de Mallorca procedentes de Denia al procesado Isidoro (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) cuando trataba de introducir en Mallorca, camuflados en el vehículo que utilizaba, 11.400 gramos de cannabis sativa tipo resina (valorada en 48.500 euros) que pretendía entregar al procesado Apolonio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), quien había financiado la compra y el viaje, y las pensaba distribuir entre los consumidores de la Isla.

SEGUNDO

Se declara también probado que en fecha de nueve de febrero de 2006, agentes del equipo de investigación contra la delincuencia organizada y antidroga de la Guardia Civil detuvieron en la oficina de MRW de la carretera de Valldemosa en Palma de Mallorca al procesado Olegario (mayor de edad y sin antecedentes penales) cuando procedía a recoger un paquete enviado desde Madrid, dicho paquete contenía 2.963#170 gramos de cocaína de una riqueza del 64% y 50 gramos de cannabis sativa tipo resina, cuyo valor en el mercado clandestino no hubiera sido menor de 200.000 euros.

Olegario fue acompañado a recoger el paquete por el procesado Ceferino (mayor de edad y sin antecedentes penales), no entrando éste en las dependencias de la compañía MRW, y esperando en las cercanías, pero obervando a Olegario y teniendo conocimiento de lo que portaba el paquete, que Ceferino debía entregar a Adrian .

Dichas sustancias habían sido adquiridas en Madrid entre el tres y el cuatro de febrero de 2006 por los procesados Adrian (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), Jose Enrique y Juan Pedro (mayores de edad y sin antecedentes penales), los cuales encargaron a una mujer, que se sospecha pudo haber sido la procesada Tamara, su posterior envío a Palma.

El día cinco de febrero de 2006, la procesada Ariadna (mayor de edad y sin antecedentes penales), a la sazón compañera sentimental de Adrian, viajó desde Palma hasta Madrid, para satisfacer parte del precio (el que restaba por abonar) acordado por las dichas sustancias estupefacientes adquiridas, siendo los 50 gramos de hachís un detalle para Ariadna .

TERCERO

Isidoro colaboró con la Guardia Civil en la investigación de los hechos (los del anterior apartado primero) hasta el punto de permitir el conocimiento de la persona que le había encargado, y para quien traía, el hachís.

CUARTO

Los acusados Olegario, Ariadna y Adrian al tiempo de la comisión de los hechos tenían afectadas, pero no anuladas, sus facultades psíquicas a consecuencia de su fuerte adicción a sustancias estupefacientes."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados y acusadas Milagros y Tamara del delito contra la salud pública que les venía siendo imputado en la presente causa, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de las mismas y declarando de oficio dos décimas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Isidoro, como responsable de un delito consumado contra la salud pública (hachís) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, como muy cualificada, analógica de colaboración, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de veinticinco mil euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que, absolviéndole del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño (a la salud ) que le venía siendo imputado, debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Apolonio, como responsable de un delito consumado contra la salud pública (hachís) precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de cincuenta mil euros de multa, sustituible caso de impago derivada de insolvencia, por sesenta días de responsabilidad personal; y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Olegario, como responsable de un delito intentado contra la salud pública (cocaína) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, como muy cualificada de grave drogadicción, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de cincuenta mil euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Ceferino, como responsable de un delito intentado contra la salud pública (cocaína) precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de cien mil euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta

días de responsabilidad personal; y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Adrian, como responsable de un delito consumado contra la salud pública (cocaína) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante, como muy cualificada, de grave adicción, a la pena de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de cien mil euros de multa, y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada y acusada Ariadna, como responsable en calidad cómplice, de un delito consumado contra la salud pública (cocaína) precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante, como muy cualificada, de grave adicción, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de cincuenta mil euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Jose Enrique y Juan Pedro, como responsables de un delito consumado contra la salud pública (cocaína) precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de doscientos mil euros de multa, y al pago también para cada uno de ellos de una décima parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono a cada condenado todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido imputado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presenta resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de cinco días".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Juan Pedro, Ceferino, Apolonio y Jose Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Enrique :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional contemplado en el artículo 18.3 CE, al estimarse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del articulo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional contemplado en el artículo 24.2 CE, al estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

La representación de Apolonio :

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción e inaplicación del artículo 66.1.6ª CP .

La representación de Juan Pedro :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, al estimarse vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional contemplado en el artículo 24.2 CE, al estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Ceferino :

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRim ., al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE, en relación con los artículos 24.1 y 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE .

CUARTO

Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE .

SEXTO

Al amparo del artículo 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presuncióbn de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal, y en relación al amparo del art. 5 de la LOPJ por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO

Al amparo del artículo 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

SÉPTIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 66 del CP, en relación al art. 21.2 del CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Enrique

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes, y otros, como autores de un delito contra la salud pública, contra la que formalizan una impugnación que analizamos según el orden que propone el Minsterio fiscal para solventar las quejas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en primer término, que constituye el pórtico de otros motivos de disensión de los recurrentes en la sentencia.

Denuncia este recurrente en el primer motivo la vulneración de su derecho al secrto de las comunicaciones. Afirma el recurrente, pese a no ser titular del teléfono intervenido, que el Auto de 10 de agosto de 2005, por el que se interviene el teléfono de Milagros no aparece suficientemente motivado al haberse adoptado por meras sospechas sin poseer la condición de indicios que requiere la jurisprudencia para su adopción.

Aunque es cierto que el recurrente, en principio, carecería de legitimación para poner en cuestión la legitimidad de una injerencia respecto a un derecho del que no es titular, lo cierto es que de su realización resultan elementos de acreditación de un hecho que el tribunal ha valorado para la condena de este recurrente. En la medida que se expone, el recurrente aparece legitimado para la discusión que plantea, pues la pretensión revisora de la injerencia es planteada por quien ostenta un interés legítimo en su anulación como presupuesto probatorio de su condena.

Constatada la legitimidad de este recurrente, y los otros que coinciden en esta impugnación, para discutir la legalidad de la injerencia telefónica, abordamos la constitucionalidad discutida. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado, ante las quejas de nulidad que se plantean en supuestos similares, los requisitos que debe reunir la habilitación judicial que acuerda la injerencia en el derecho fundamental a la libertad de las comunicaciones. Así en la resolución judicial, necesariamente motivada, ha de determinarse de forma precisa el teléfono y su titularidad, así como el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave-, lo que mediante ella se espera obtener, manteniendo al respecto un completo respeto al principio de proporcionalidad de forma que quede plenamente justificada la medida limitativa adoptada; Además, han de expresarse la razones que fundamentan la injerencia, expresadas, ante la inexistencia de pruebas, ponderando los indicios y sospechas que permitan la intromisión, y la necesidad de su adopción como medio de investigación. Posteriormente es preciso un control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada.

En la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar:

1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave:

7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica. Durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma, para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquellas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir, a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención, sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas.

La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal.

Al margen de lo indicado debe añadirse la necesidad de que al cese de la medida se le comunique al afectado y éste disponga de un recurso efectivo en cuyo marco pueda discutir la legalidad de la intervención, sin perjuicio de su posible impugnación en el juicio oral.

En autos consta la injerencia acordada judicialmente, folios 6 y siguientes, en los que el Juez de instrucción afirma la existencia de indicios suficientes para la adopción de la indagación en las comunicaciones de la afectada, persona que es conocida por la fuerza instructora que realiza la investigación, que la identifica con su nombre y apellidos y domicilio y respecto a la que se indica su pertenencia a un clan "los Valencianos" y que ha sido objeto de vigilancias y seguimientos para contrastar las iniciales sospechas sobre su dedicación a la ilícita actividad que se investiga. Así la investigada, es conocida pro su pertenencia al clan, y se sospecha dispone de una red de contactos para su distribución en la isla de la droga que su familia le envia desde Valencia, ignorándose el transporte que se utiliza. El oficio de solicitud, al que se remite el Auto judical, identifica a las personas que son empleados por la investigada para el tráfico que se investiga, Juan Andrés y Esteban. Este último es visto en dos ocasiones en las inmediaciones del domicilio investigado. En una de ellas, antes de que advirtiese la presencia policial, mantiene una conversación telefónica con la investigada, Milagros, en las que se le oye decir que "lo del dinero puede esperar hasta mañana", conversación que da idea del grado de seguimiento que se realizaba y la necesidad de la intervención, pues se estaba comprometiendo la investigación al sospechar los investigados de las indagaciones que se realizaban. El Juez de instrucción tuvo noticia de la sospecha policial, la indagación patrimonial realizada, con propiedad de vehículos que no se correspondía con ingresos económicos regulares y con identificación de personas con las que se relacionaba e intercambiaba efectos y alguna conversación comprometedora que hace razonable la petición de injerencia, desde la justificación de la necesidad.

Los anteriores indicicios, las vigilancias realizadas y las investigaciones que se exponen suponen la existencia de los indicios necesarios para la adopción de la injerencia que resulta necesaria para continuar en su realización.

La resolución judicial acoge el contenido de la solicitud, la refleja en su motivación y acuerda la injerencia con expresión de los mecanismos de control precisos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo será estimado. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. El tribunal de instancia destaca en el fundamento undécimo de la sentencia los fundamentos de su convicción sobre el hecho que declara probado: este recurrente, junto a otros, fue quien contrató la compra de la sustancia tóxica en el mes de febrero de 2006, sustancia que fue remitida a Palma de Mallorca en un paquete que fue intervenido y que contenía 2.963 gramos de cocaína. La prueba que valora el tribunal es, en primer lugar, su presencia en Madrid al tiempo de la contratación, sin que la versión para justificar esa presencia resulte al tribunal verosimil. Respecto a este elemento de convicción el tribunal no razona el juicio que emite sobre la justificación del viaje y se limita a decir que no es verosimil, argumentación que resulta insuficiente para afirmar el hecho de la imputación. Alude, además, como fundamento de su convicción, a las conversaciones telefónicas cuyas transcripciones obran a los folios 256 y siguientes "son conversaciones que revelan la estrecha relación entre ambos [el recurrente y el coimputado Adrian ] en el ámbito del narcotráfico". El tribunal de instancia no reproduce esa conversación. De su lectura, incorporadas al enjuiciamiento no en su contenido literal sino en su sentido prorcionado desde la instrucción policial, no podemos extraer ninguna consecuencia para la acreditación del hecho imputado. Por último, el tribunal destaca la conversación telefónica el recurrente con un tal Pelirojo, identificado desde la investigación policial como el vendedor de la droga, conversación que tampoco se transcribe en sus contenidos incriminatorios y que obra a los folios 812 y siguiente, de la que sólo puede deducirse que ambos sujetos van a quedar porque al día siguiente van a realizar un viaje. No es posible deducir de ese acervo probatorio una participación en el hecho delictivo con el grado de convencimiento que requiere la condena penal. En definitiva, las conversaciones no se reproducen, ni siquiera los imputados son indagados sobrer su contenido y el tribunal sólo afirma su convicción sobre su contenido críptico, argumentación que es insuficiente para afirmar el hecho de la imputación, pues no basta con afirmar un hecho, el empleo de un lenguaje oculto, sino que es preciso explicar porqué de la utilización de un lenguaje críptico, resulta racional su implicación en el tráfico, lo que el tribunal no realiza.

El motivo, por lo tanto debe ser estimado y procede dictar segunda sentencia absolutoria de este recurrente.

RECURSO DE Apolonio

TERCERO

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66.6 del Código penal .

Este recurrente ha sido condenado por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, al declararse probado su intervención en un acto de tráfico de mas de 11 kilogramos de hachis. El tribunal de instancia aplica el tipo agravado de la notoria importancia, al exceder de los dos kilogramos y medio que conforman el tipo agravado y en la fundamentación de la sentencia justifica la imposición de la pena en su tramo superior en el hecho de que la cantidad objeto del tráfico supera ampliamente la notoria importancia, criterio que, a juicio del recurrente, no pude ser admitido pues conculcaría el principio del non bis in idem.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia razona la aplicación del tipo agravado por la otra importancia señalando el criterio jurisprudencial de su concurrencia a partir de los dos kilos y medio de hachís, sustancia que no causan grave daño a la salud. Constata que entre esa cantidad, que determina el tipo agravado en el art. 369.6 y la cantidad objeto del tráfico, mas de 11 kilogramos existe una diferencia importante que el tribunal valora para individualizar la pena e imponerla en el tramo superior, aunque no en su extensión mínima. Este criterio es razonable y abunda en la gravedad del hecho al que se refiere el art. 66 como parámetro de la individualización de la pena, pues es indudable que es mas grave traficar con 11 kilos que con tres kilogramos, y ambas cantidades son presupuesto de la aplicación del tipo agravado en el art. 369.6 del Código penal .

RECURSO DE Juan Pedro

CUARTO

Este recurrente formula dos motivos de impugnación en el que discute la vulneración de su derecho al secreto a las comunicaciones, con una argumentación similar a la que fue objeto de impugnación en el primer recurso que analizamos, la de su hermano Jose Enrique, y al que hemos de remitirnos para su desestimación.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo que será estimado.

En el análisis de la impugnación cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme hemos declarado con reiteración, esta Sala debe atender a comprobar si en el enjuiciamiento se desarrolló una actividad probatoria, si ésta es lícita en su obtención y regular en su práctica ante el tribunal de instancia y si la prueba practicada es razonable y tiene el sentido preciso de cargo sobre el hecho de la imputación, extremos que deberá ser examinado desde la prueba practicada y desde la motivación de la sentencia. En el sentido expuesto el tribunal alcanza su convicción sobre los hechos imputados, la compra de los casi 3 kilogramos de cocaína de dos elementos de prueba: su presencia en Madrid el día anterior a la compra de sustancia tóxica y el resultado de sus conversaciones telefónicas con otro coimputado el día anterior y el posterior a la venta de la sustancias, conversaciones que se documentan en los folios 829 a 830, 831 a 832, 835 y 839 y 840 el tribunal de instancia se limita a reseñar los folios y a expresar que han sido oídos en el juicio oral, pero ni las transcribe ni refiere sobre esa audición una valoración sobre su contenido y su carácter de prueba de cargo.

El recurrente plantea, en primer lugar, que no se haya practicado prueba alguna sobre la correspondencia de la voz con la suya. Contrariamente a lo expuesto, el tribunal sí ha valorado esa correspondiencia a partir de la testifical de un funcionario policial que así lo afirma y a través de la indicación de unos de los interlocutores sobre su presencia junto a su hermano, lo que se corresponde con el grado de parentesco existente. Cuestión distinta es la consideración que hemos de hacer respecto a la calificación de prueba de cargo de las conversaciones. El tribunal refiere que la tienen pese "al contenido esotérico" de la conversación, pero como vimos en la impugnación de Jose Enrique el tribunal ni indica qué apartados de las conversaciones utilizan un lenguaje encriptado que oculta el verdadero significado de la expresión utilizada sugiriendo una relación de sus dichos con el tráfico de drogas. Hemos leído la documentación de las conversaciones y estas son de un contenido normal, sobre la presencia y el hecho de quedar para un momento posterior, pero sin emplear un lenguaje que permita atisbar que se están refiriendo a algo distinto de lo que realmente dicen y tampoco que lo que hablan se refieren al tráfico de drogas. Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen bien por las pautas de comprensión que propocionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial.

El tribunal de instancia se limita a destacar que esas conversaciones son "esotéricas", sin expresarlas ni deducir de su contenido ningún elemento de acreditación de la operación de tráfico que enmascara esa conversación. Esa ausencia de explicación racional, que por otra parte no atisbamos después de su lectura hace que el motivo deba ser estimado, dictando segunda sentencia absolutoria de la acusación.

RECURSO DE Ceferino

SEXTO

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo refiere la falta de acreditación sobre el hecho de que el recurrente supiera que en la espera a su amigo Olegario, que fue a recoger un paquete, supiera que el mismo contuviera la sustancia tóxica por cuya participación en el tráfico ha sido condenado. También relaciona el derecho invocado con el principio "in dubio pro reo".

La desestimación es procedente. El relato fáctico declara que este recurrente se encontaba a la espera de que el coimputado Olegario recogiera un paquete en el que iba alojada la sustancia tóxica remitida desde Madrid, casi tres kilogramos, con concimiento de su contenido debiendo este recurrente llevar el paquete con la droga al tambien coimputado Adrian .

El recurrente discute el conocimiento del contenido tóxico del paquete, extremo que la sala de instancia explica en el fundamento octavo de la sentencia a partir de la intervención de la sustancia tóxica al coimputado Olegario y las relaciones con los intervinientes en los hechos. Así el tribunal llega a la conclusión sobre la participación en los hechos a partir de un dato singular, cual es que la persona que en las intervenciones teléfónicas aparecía identificado como hombre joven, era en realidad este recurrente, cuñado de Adrian persona que compra la sustancia tóxica y la envía a Mallorca por una empresa de paquetería en la que fue detenido Olegario el coimputado. A esta conclusión se llega después de repasar las grabaciones telefónicas e identificar a este recurrente con el hombre joven y el novio de Jessica, hermana de Sandra, compañera del coimputado Adrian . Entre ambos han mantenido conversaciones, entre ellas una relevante comunicando la detención de Olegario a Adrian y otra del día anterior en la que éste último le participa que al día siguiente tenían que trabajar en referencia al desplazamiento a recoger la droga.

Esas conversaciones, que inciden en la recepción de los 3 kilogramos de droga son relevantes y permiten la declaración fáctica de los hechos en los que interviene este recurrente y su subsunción en el delito intentado contra la salud pública.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia para declarar la acomodación legal y constitucional de la injerencia telefónica.

En el tercero de los motivos denuncia también la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con un contenido singular. Denuncia que el juez de instrucción no debió dejar pasar por alto la manifestación de los funcionarios policiales que investigaron los hechos sobre la identificación de este recurrente con el que se relacionaba como hombre joven en las transcripciones telefónicas, expresando que "no resulta muy creíble que la policía sea capaz de identificar a mi defendido a través de la voz", sugiriendo que a raíz de la detención de Adrian "se pescó" al recurrente.

El motivo se desestima. Parte el recurso de una conjetura sobre la razón de la detención del recurrente contraria a la que es expuesta por la fuerza policial instructora que expuso en el atestado la razón de su conocimiento en una intervención procesal que pudo, y debió ser objeto de prueba en el juicio oral, sin que deba considerarse que, sin practicar una prueba al respecto se ponga en duda una actuación policial sin mas argumento que la creencia del recurrente

El motivo carece de base atedible, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones desde la perspectiva del recurrente que era un tercero ajeno a la injerencia realizada por lo que estima sus conversaciones debieron haber quedado excluidas del acervo probatorio, al no ser ni titular ni usuario del telfóno respecto al que se había acordado la intervención.

Aunque es cierto que la legislación procesal es parca y defectuosa en la regulación de la injerencia telefónica, siendo el denunciado otros de los motivos para la crítica, al no prever como proceder respecto a conversaciones ajenas al contenido para el que fue acordada la intervención, la queja no puede ser atendida.

El Juez de instrucción tras el examen de la petición de la intervención la concede, como dice el art. 579 de la Ley procesal penal para el descubrimiento o la comprobación de algún hecho importante de la causa, entre las que debe incluirse, como señala el apartado tercero, las comunicaciones que sirvan para la realización de sus fines delictivos.

En este orden de cosas, las conversaciones referidas al tráfico de drogas, bien porque lo acrediten, bien porque refieran participación en el hecho investigado, han de incluirse en el proceso penal al que se refieren e, incorporados, deben ser investigados.

NOVENO

Analizamos en este motivo la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que el recurrente en el que reproduce lo que ya fue objeto del primer motivo de casación opuesto esta vez para insistir en el desconocimiento de la llevanza de la droga en el paquete recogido por Olegario .

El motivo se desestima con reiteración de cuanto se expuso al analizar el motivo opuesto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El contenido de las llamadas y mensajes de texto, avisando de la llegada del paquete y de la detención de Olegario, permite considerar probado la participación en el hecho del recurrente, si bien es condenado en grado imperfecto de ejecución en una declaración que no ha sido objeto de recurso y a ese planteamiento ha de estarse. Además, ha de tenerse en cuenta las declaraciones de Olegario que afirma haber sido contratado para la recogida del paquete por una persona a la que no quiere denunciar, hecho que ha de ponerse en relación con el derivado de que fuera el recurrente quien advirtiera al coimputado Adrian sobre la detención de Olegario e interceptación de la droga, elementos de acreditación que permiten la declaración fáctica en los términos que se declara.

DÉCIMO

Analizamos conjuntamente los motivos que restan al haber sido amparados en el error de derecho por la aplicación indebida de los arts. 16, 62 y 368 del Código penal, de una parte, e inaplicación del art 21.2 del Código, por otra. En todos se refiere que la penalidad correspondiente al delito no es la procedente y solicita una pena de 1 año y seis meses de prisión.

La desestimación es procedente. Como hemos señalado es posible que los hechos aparezcan defectuosamente calificados en un grado imperfecto de ejecución pero esa errónea calificación no es en el sentido que el recurrente opone, sino el de no considerar que los hechos aparecen consumados en su ejecución. Esa posibilidad no la recoge el tribunal de instancia y la acusación no ha opuesto nada a esa consideración, por lo que al mismo ha de estarse.

Con respecto a la atenuación del art. 21.2 del Código penal, el error denunciado debe decaer al carecer del preciso apoyo fáctico preciso para la declaración de concurrencia de una circunstancia por la menor imputabilidad en la realización del hecho, circunstancia que tampoco fue solicitada en la calificación de los hechos por la defensa del recurrente.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Ceferino y Apolonio, contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Juan Pedro, y Jose Enrique contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca, con el número 3/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Juan Pedro, Ceferino, Apolonio y Jose Enrique y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de octubre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo, cuarto y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos presentados por Jose Enrique y Juan Pedro .

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Enrique y Juan Pedro del delito

contra la salud pública del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a sus recursos causadas en la instancia .

Confirmamos el resto de pronunciamientos condenatorios dictados por la Audiencia contra los acusados Ceferino, Apolonio incluido el pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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