STS 1329/2009, 4 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Diciembre 2009
Número de resolución1329/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por El Ministerio Fiscal, Ismael, Quail España, S.A. y Diagonal Investment, S.A., Pio, Jose Francisco, Ángel, Desiderio y Grupo Torras, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección 1ª) por delito de Apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Albarracín Pascual, por la Procuradora Sra. González Díez, por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuan, por la Procuradora Sra. Hernández Claverie y por la Procuradora Sra. Juliá Corujo. Ha intervenido como parte recurrida Jon representado por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro, Rodolfo representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso, Carlos Francisco representado por el Procurador Sra. González Díez, Julieta representada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, Baltasar representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, Smurfit Internacional B.V. representado por el Procurador Sr. Conde de Gregorio, Feliciano por el Procurador Sr. Martínez Díez, Laureano por la Procuradora González Díez, Romulo representado por la Sra. Álvarez Martín, Fanite, S.A. representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Álvarez, Pedro Miguel representado por el Procurador Ruigomez Muriedas, y la mercantil INPACSA representada por el Procurador Sr. Cañavate Levenfeld.

ANTECEDENTES

Primero

En el Recurso de Casación 1014/2004 instado con contra la sentencia de 16 de marzo de

2004 de la Audiencia Nacional Sala Penal (Sección 1ª) se dictó por esta Sala Casacional sentencia 843/2006 por la que se admitió el recurso formalizado por los recurrentes El Ministerio Fiscal, Ismael, Quail España, S.A. y Diagonal Investment, S.A., Pio, Jose Francisco, Ángel, Desiderio y Grupo Torras, y se dicto sentencia de fecha 24 de julio de 2006, cuyo fallo textualmente es como sigue:

" Que, en relación con los distintos Recursos de Casación interpuestos contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de Marzo de 2004, debemos declarar y declaramos haber lugar a:

1) la íntegra estimación del Recurso de QUAIL ESPAÑA S.A. y DIAGONAL INVESTMENT, excluyendo a ambas de la condición de Responsables Civiles Subsidiarias, declarada por la Sentencia recurrida.

2) la estimación parcial del Recurso interpuesto por GRUPO TORRAS S.A., actuando como Acusación Particular, acordándose, en consecuencia:

  1. la incorporación a la narración de Hechos declarados como probados por el Tribunal "a quo" de la siguiente frase: "Al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados, el acusado, Jose Francisco, era miembro del Consejo de Administración de INPACSA."

  2. la celebración, por Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la Resolución aquí recurrida de un nuevo Juicio para el enjuiciamiento de los hechos incluidos en los escritos de Acusación bajo la denominación "operación CROESUS", cuyas posibles responsabilidades penales fueron declaradas prescritas por el Auto de la Sala de instancia de fecha 11 de Abril de 2003, que en este concreto aspecto se anula.

3) la desestimación de los Recursos de Ismael, como Acusador Particular, Gabino, Jose Francisco y Ángel, condenados en la Sentencia recurrida, y Desiderio, declarado partícipe a título lucrativo.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento, en lo relativo a las recurrentes cuyas pretensiones íntegra o parcialmente se estiman, imponiendo, a los otros recurrentes vencidos, las que les corresponden por sus respectivos Recursos."

Segundo

Presentado Recurso de Amparo 8817/2006 ante el Tribunal Constitucional por parte de Jose Francisco contra la expresada sentencia 843/2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional dictó Sentencia 197/2009, de 28 de septiembre, en cuyo fallo se acuerda lo siguiente:

" 1º Declarar que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

  1. Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, anular parcialmente -exclusivamente en lo referido al recurrente- la Sentencia de 24 de julio de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2004, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la primera de las Sentencias indicadas, a fin de que se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental vulnerado en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos quinto y sexto."

Tercero

Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda del Tribunal Constitucional dictó Sentencia número 195/2009, de 28

de Septiembre, por la que otorgando parcialmente el amparo solicitado por Jose Francisco y declarando vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), anulaba parcialmente, exclusivamente en lo referido al recurrente, la STS dictada por esta Sala el 24 de Julio de 2006, desestimatoria en este extremo del Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de Marzo de 2004, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de nuestra Sentencia, a fin de que se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental vulnerado, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la Resolución del Tribunal Constitucional.

Dichos Fundamentos vienen a afirmar en esencia, tras exponer la doctrina de ese Tribunal acerca de la aplicación del artículo 132.2 del Código Penal respecto de cómo ha de entenderse la frase "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", en el sentido interruptivo del plazo de prescripción del delito que el texto legal le atribuye, que nuestra decisión, ahora anulada, "...no satisface el canon de motivación reforzada en los términos exigidos por nuestra doctrina, vulnerando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva."

A este respecto, parte el Tribunal Constitucional de sus anteriores Sentencias 63/2005 y 29/2008 para recordar cómo ya proclamó la incorrección, a su juicio, de la doctrina de esta Sala sobre el mencionado artículo 132.2 (y del anterior 114 CP de 1973 ) pues esa interpretación "...conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad (art. 17.1 CE )...", con lo que "...genera indefensión e inseguridad jurídica en los querellados...", puesto que "...fijar como momento interruptivo del cómputo del plazo de prescripción el de la mera recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis supone atender a una circunstancia no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y, por ello, inidónea como soporte de una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve precisamente a la seguridad jurídica", máxime cuando "...dicha interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que -en el actual estado de la legislación- dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales."

De ahí que, según el Tribunal Constitucional, "...resulta imprescindible la existencia de algún acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito; y que sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie."

Pero como quiera que en el caso que nos ocupa sí que existieron "actos de interposición judicial" anteriores al cumplimiento del término prescriptivo, en concreto una Resolución del Instructor inadmitiendo a trámite la Querella y la posterior desestimando el correspondiente Recurso de Reforma, otra del Tribunal de Apelación anulando la primera por defectos formales, una más del Instructor, tras corregir aquellos vicios de forma, con nuevo pronunciamiento de inadmisión de la Querella, confirmado a continuación con la desestimación del correspondiente Recurso de Reforma, y todo ello antes de la definitiva admisión a trámite acordada en Apelación, vencido ya el plazo de prescripción, la Sentencia anulatoria echa en falta el que esta Sala, empleando como "ratio decidendi" tan sólo "...su propia doctrina en materia de prescripción (conforme a la cual la mera presentación de la querella interrumpe la prescripción), una doctrina contraria a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), conforme a la doctrina de este Tribunal Constitucional", no haya entrado a valorar la trascendencia de los anteriormente citados "actos de interposición judicial" efectivamente producidos en el procedimiento de referencia, con lo que, como ya antes se adelantó "De todo ello no cabe sino concluir que la decisión adoptada por los órganos judiciales al rechazar la prescripción del delito no satisface el canon de motivación reforzada en los términos exigidos por nuestra doctrina, vulnerando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva."

SEGUNDO

Recordando ahora la motivación de nuestra anterior Resolución, que el Tribunal Constitucional considera insuficiente, siendo por ello merecedor de nulidad el pronunciamiento que la misma soporta, transcribamos la literalidad del Octavo de sus Fundamentos Jurídicos que decía así:

"Los condenados, que ya en su día plantearon la prescripción de sus responsabilidades penales en los hechos objeto de enjuiciamiento y que, como vimos, tan sólo fue apreciada por el Tribunal de instancia para la referida "operación CROESUS", pero no para la "operación INPACSA-ICSA", por la que fueron finalmente condenados, con motivo de la publicación de la STC 63/2005, de fecha 14 de Marzo, relativa a la interpretación de la expresión "...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable..." contenida en el artículo 132.2 del Código Penal de 1995, y en su equivalente 114 del Código de 1973, para describir el momento interruptivo del plazo de prescripción, presentaron ante este Tribunal los correspondientes escritos en solicitud de la aplicación de la doctrina contenida en dicha Resolución que, a juicio de quienes la alegan, vendría a suponer la extinción de su responsabilidad en este caso por haber prescrito, conforme a ella, el delito enjuiciado.

Escritos que fueron en su momento proveídos en el sentido lógico de aplazar hasta el dictado de la presente Sentencia cualquier pronunciamiento al respecto de la cuestión planteada, obligatorio, por otra parte, dado el carácter de orden público que presenta el instituto de la prescripción.

En resumen, podemos decir que el Tribunal Constitucional, constituido en una de sus Secciones, viene a afirmar que para que pueda entenderse interrumpido el curso del término prescriptivo, es decir, para entender que, efectivamente, el procedimiento se ha "dirigido contra el culpable", no basta con el hecho de la mera presentación de la Denuncia o Querella, como esta Sala venía proclamando, sino que se requiere, además, lo que aquel Tribunal califica como "acto de interposición judicial", sin precisar con mayor detalle cuál ha de ser la clase o el contenido de este "acto", pero en clara referencia, al menos, al pronunciamiento sobre la incoación del procedimiento o la admisión a trámite del escrito de Querella.

En este sentido, el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala, el pasado día 25 de Abril del presente año, adoptó los siguientes Acuerdos:

  1. Que "El artículo 5.1 LOPJ, interpretado conforme a los artículos 117.1, 161.1 b) y 164.1 CE, no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza, con plena jurisdicción, las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE ."

  2. "Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 ."

Ello significa que continúa vigente la doctrina jurisprudencial, contenida en numerosas SsTS, que interpreta que la mera presentación ante el Juzgado de la Querella o Denuncia basta para producir los efectos interruptivos a los que se refiere el meritado artículo 132.2 del Código Penal .

La peculiaridad del caso que nos ocupa obliga, no obstante, a recordar las incidencias por las que transcurrió el inicio de las actuaciones hasta su definitiva admisión a trámite.

El proceso fue el siguiente:

Los hechos denunciados presuntamente comenzaron a ejecutarse en 1988 y finalizaron su comisión, en cuanto al delito de Apropiación indebida cuya prescripción se pretende, el 29 de Noviembre de 1988.

- La Querella del GRUPO TORRAS se presenta el 8 de Enero de 1993 (no habiendo transcurrido aún el plazo de cinco años que, según la Audiencia, es el que aquí corresponde para la prescripción).

- El Instructor dicta Auto inadmitiendo a trámite la citada Querella el día 26 de Enero de 1993 . y desestima Recurso de reforma el 16 de Febrero siguiente.

- Los querellantes recurren esa inadmisión a trámite y el Tribunal de Apelación se pronuncia, por Auto de 21 de Junio de 1993, en el sentido de anular la Resolución recurrida por razones de forma, al haberse acordado en el seno de unas "diligencias indeterminadas".

- Devuelta la causa al Juzgado de Instrucción, nuevamente se inadmite la Querella, en fecha 9 de Julio de 1993, y el Recurso de reforma contra esta decisión, el 27 de Julio, cuando aún no se habían alcanzado los referidos cinco años para la prescripción.

- Y recurrida esta nueva inadmisión, finalmente se estima el Recurso y se admite a trámite la Querella, el día 11 de Febrero de 1994, habiéndose cumplido ya el plazo de prescripción de cinco años desde la comisión del ilícito que venció en Noviembre de 1993.

Con todo, este Tribunal encargado del conocimiento del presente Recurso, por estricto respeto al Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala en la referida fecha, ha de concluir en que los delitos a los que se refiere la Resolución de instancia no deben considerarse prescritos pues para determinar la interrupción del plazo de prescripción rige, como se ha dicho y afirmado nuevamente en el referido Acuerdo y aunque ello no se comparta íntegramente por alguno de los integrantes de esta Sala, la fecha de presentación de la Querella, fecha a la que, incluso, habría de retrotraerse la decisión de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando, resolviendo finalmente Recurso de Apelación contra la inadmisión a trámite de dicha Querella dispuesta por el Juzgado Central de Instrucción, decidió admitirla, aún cuando en ese momento ya hubieran transcurrido los cinco años desde la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por tales razones, los argumentos expuestos en los referidos escritos y la pretensión que en ellos se deducía han de ser rechazados."

TERCERO

Pues bien, como queda dicho, la Resolución que anula parcialmente la Sentencia de esta Sala que incorporaba las anteriores consideraciones para declarar la inexistencia de la prescripción del delito objeto de condena, desestimando en este extremo el Recurso de quien ahora merece el amparo constitucional, consideró que, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de Abril de 2006 ya transcrito, el mero hecho de que la Querella se presentase con anterioridad a la culminación del plazo prescriptivo era, de acuerdo con la reiterada doctrina de este Tribunal y de las razones que la avalan, cuya cita por conocidas resulta aquí ociosa, razón suficiente para afirmar la interrupción de dicho término y, por ende, la improcedencia de la alegación del recurrente.

Insistamos en que el referido Acuerdo, además de proclamar el mantenimiento de "...la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 ", previamente también afirmaba con igual firmeza que "El artículo 5.1 LOPJ, interpretado conforme a los artículos 117.1, 161.1 b) y 164.1 CE, no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza, con plena jurisdicción, las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE ."

Razón por la cual se consideró suficientemente motivado el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión del condenado con la sola referencia a tal doctrina, de acuerdo con los consolidados criterios de esta Sala al respecto.

Máxime cuando, atendiendo al caso concreto que nos ocupa y a la peculiaridad de la que le dota la sucesión de Resoluciones, a propósito del inicial pronunciamiento sobre la admisión a trámite de la Querella originaria, que ya hemos dejado suficientemente explicada y a la que se refiere el Tribunal Constitucional como base para su exigencia de una nueva "motivación reforzada", ya dijimos al respecto, como se ha dejado constancia, que habrá de tenerse en cuenta para la interrupción de la prescripción:

"...la fecha de presentación de la Querella, fecha a la que, incluso, habría de retrotraerse la decisión de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando, resolviendo finalmente Recurso de Apelación contra la inadmisión a trámite de dicha Querella dispuesta por el Juzgado Central de Instrucción, decidió admitirla, aún cuando en ese momento ya hubieran transcurrido los cinco años desde la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento."

Ahora bien, como quiera que en el ámbito de un concreto Recurso, de plena, indiscutible y estricta competencia del Tribunal Constitucional, éste ha decidido otorgar su amparo, en este punto concreto, a quien en su día fuera recurrente en Casación ante nosotros, aunque se advierta que lejos de aplicar directamente sus propias afirmaciones contenidas en anteriores Resoluciones, a la vista de la inexistencia en este caso de actos de "interposición judicial" de los "...que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito", la decisión adoptada por el referido Tribunal es tan sólo la de anular por insuficiencia de motivación un aspecto de nuestra anterior Sentencia, no nos queda ya sino insistir ahora, con previa reproducción de todos los argumentos hasta aquí expuestos, en que, aún en el presente caso, el hecho de que existieran diversos actos de "interposición judicial" antes de alcanzar el término de prescripción del ilícito y cualquiera que fuere su sentido, no supone, desde los planteamientos de la doctrina jurisprudencial que defendemos, excepcionalidad alguna, habida cuenta de que todos ellos se producen con posterioridad al momento en el que para nosotros se interrumpió el curso del plazo prescriptivo, es decir, aquel en el que la Querella tuvo entrada en el órgano jurisdiccional.

Pero si lo anterior no se tuviera aún por suficiente para considerar adecuadamente motivado nuestro propio criterio, demos un paso más recordando cómo en el nuevo Proyecto de reforma del Código Penal, aprobado en fechas recientes por el Consejo de Ministros e iniciando ya hoy los correspondientes trámites parlamentarios, el texto que se propone para superar las dudas existentes acerca de la interpretación del vigente artículo 132.2 dice así:

La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

Propuesta de modificación legal que se justifica, a su vez, en la previa Exposición de Motivos del Proyecto diciendo:

"En el ámbito de la prescripción del delito, las diferencia interpretativas en cuanto al momento de inicio de la interrupción de la prescripción o los efectos que en ésta puede tener la presentación de denuncias o querellas han evidenciado la existencia de defectos normativos que han de ser subsanados. Por ello, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuanto menos, una actuación material del Juez Instructor.

Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuara el cómputo si dentro de dichos plazos el juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas."

Precepto, en definitiva, que de ser aprobado finalmente en los términos propuestos por el Poder Ejecutivo, y salvo ulterior declaración de inconstitucionalidad por el Alto Tribunal competente para ello, ampararía también nuestro actual criterio, toda vez que su aplicación llevaría, en el supuesto que nos ocupa, a la retroactividad de la decisión judicial definitiva de admisión a trámite de la Querella al momento de la presentación de ésta, con idéntica solución, por tanto, a la que ya sostuviéramos y explicábamos nosotros en la Resolución hoy anulada.

Ese fue precisamente nuestro fundamento "de cierre" para motivar, ante las peculiaridades del caso concreto, la procedencia de la aplicación de la doctrina de esta Sala y la explicación del por qué de la trascendencia que pudiera tener la presencia de actos de "interposición judicial" ulteriores a la interposición de la Querella, aunque ésta no fuera admitida hasta después de la finalización del tiempo inicialmente previsto para la prescripción, y no nos cabe sino reiterarnos en ella, ahora con el refuerzo que le otorgan los argumentos de "lege ferenda" que acabamos de exponer.

En definitiva, y con apoyo en la motivación que ha quedado expuesta, hemos de reiterar nuestro anterior criterio, contenido en la Resolución objeto de anulación parcial por el Tribunal Constitucional, en el sentido de la íntegra desestimación del Recurso interpuesto en su día por Jose Francisco y, en concreto, la de su pretensión relativa a la prescripción del delito por el que fuera condenado por la Audiencia Nacional.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos la inexistencia de prescripción respecto del delito de apropiación indebida cometido por Jose Francisco, manteniendo íntegramente, respecto de él, el pronunciamiento desestimatorio de su Recurso de Casación contenido en nuestra anterior Sentencia número 843/2006, de 24 de Julio .

Póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater FECHA:04/12/2009

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin

A la vista del contenido de la anterior Resolución y de nuevo con el máximo respeto que me merece el criterio recogido en la misma, por elemental coherencia con planteamientos expuestos con anterioridad me siento en la obligación de reiterar aquí los argumentos ya expuestos en su día en el Voto Particular formulado con motivo de nuestra Sentencia parcialmente anulada por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que considero producida la prescripción del delito en el caso que nos ocupa, puesto que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable", contenida en el artículo 132.2 CP, además de desafortunada, equívoca y merecedora también de una urgente reforma legislativa, requiere, a mi juicio, un pronunciamiento positivo del órgano jurisdiccional, iniciando al menos las actuacionesn judiciales derivadas de la presentación de la Denuncia o Querella, para poder ostentar los efectos interruptivos del término de prescripción del delito que dicho precepto le atribuye.

Y todo ello sin perjuicio de mi expreso acatamiento, en cuanto que decisión adoptada al respecto por la mayoría de esta Sala, al Acuerdo del Pleno de 25 de Abril de 2006, en el sentido de «Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 » .

Si bien, ante la decisión adoptada en esta ocasión por el TC, que en vez de aplicar directamente al caso de Autos su doctrina relativa al instituto de la prescripción interpretando como "actos de interposición judicial" no válidos para operar la interrupción de los plazos prescriptivos los que precisamente concluyeron en la, tanto explícita como implícita, negativa a dirigir el procedimiento contra los querellados, se limita a anular nuestra anterior Resolución a la espera de una "motivación reforzada" suficiente que, de alguna manera permita cohonestar la reiterada doctrina constitucional con un pronunciamiento finalmente condenatorio, he de insistir en algunas de las consideraciones que en el anterior Voto Particular ya efectuaba y que, a mi juicio, adquieren en este momento un significado aún mayor, como exponentes de un criterio hoy al parecer también discrepante de la interpretación que dicho TC efectúa de su propia doctrina.

En este sentido reproduzco aquellas consideraciones, que decían así:

"En efecto, la propia dicción del precepto a interpretar: "...dirigir el procedimiento contra el culpable", no permite, en mi opinión y teniendo aquí presentes los argumentos expuestos al respecto por el propio TC que suscribo en lo esencial, que la interrupción del plazo de prescripción se produzca con la mera presentación de la Denuncia o interposición de la Querella, toda vez que no cabe afirmar, y menos aún con una aplicación normativa a mi juicio claramente "contra reo", que es la parte la que tiene atribuida la función de "dirigir" el procedimiento penal, incluso contra el criterio expreso del propio órgano judicial que inadmite a trámite dicha Denuncia o Querella.

Pues, de hecho, esto es lo que se evidencia palpablemente en el presente procedimiento en el que no una sino hasta tres veces, dos el Instructor y una la Sala, se pronunciaron, bien denegando la admisión a trámite de la Querella, bien revocando esa decisión de inadmisión pero por motivos formales y con declaración de nulidad de lo actuado, sin pronunciarse propiamente en ese momento sobre si debía admitirse o no a trámite.

La pregunta entonces no es otra que la siguiente: ¿Es posible en tales circunstancias, cuando ha habido cuando menos dos pronunciamientos judiciales expresos de inadmisión de la Querella, afirmar que se había dirigido ya el procedimiento contra los querellados antes de la última decisión del Tribunal de Apelación admitiéndola?

Creo que la única respuesta posible, y jurídicamente correcta, en este caso debería ser la negativa a la pretensión de que el procedimiento ha de entenderse dirigido contra los querellados antes de ser admitida definitivamente a trámite la Querella y a pesar de existir pronunciamientos jurisdiccionales expresos contrarios a esa admisión.

Sin embargo, no debe ocultarse tampoco cómo resulta, por otro lado, cuando menos curioso advertir que, con una interpretación literal de la STC 63/2005 podría incluso afirmarse que la prescripción, en las condiciones y circunstancias del presente caso precisamente, no se había producido, ya que "actos de interposición judicial", dentro del plazo prescriptivo, sí que hubo, aún cuando como hemos visto fueran precisamente denegatorios de la pretensión de "dirigir el procedimiento" contra los querellados, pues como la Resolución del TC adolece, a mi juicio, de una grave inconcreción, al no precisar a qué clase de "actuación" o "interposición" del Juez se refiere, para reconocerle efectos interruptivos de la prescripción, pudiera pensarse que cualquier intervención de la Autoridad judicial serviría para ello, lo cual representaría un evidente contrasentido.

Por ello, yo sería partidario no sólo de afirmar que es el órgano judicial, y no el denunciante o el querellante, quien tiene facultad para "dirigir", propiamente, el procedimiento contra la persona del denunciado o del querellado, sino, además, yendo un paso más allá que el TC en la concreción de la interpretación del artículo 132.2, de precisar la naturaleza de la actuación judicial a la que ha de atribuirse el efecto interruptivo, que podría ser la de la admisión a trámite de la Querella o la incoación de las Diligencias correspondientes a la Denuncia, por tratarse de las primeras decisiones adoptadas por el órgano jurisdiccional y, por ende, las más fáciles e inmediatas en ser adoptadas, próximas a la recepción de la "notitia criminis" y más favorables para las necesidades de la seguridad jurídica y de la tutela de los derechos de víctimas y perjudicados, si los hubiere ."

Como ya adelanté, el TC en su Resolución otorgante del amparo no opta, al menos explícitamente, por este criterio, por lo que mi discrepancia se extiende ahora también al hecho de que se haya abierto la posibilidad a entender que puedan otorgárseles efectos interruptivos de la prescripción a las mencionadas decisiones jurisdiccionales, que no admitieron la Querella, recaídas antes de la definitiva admisión a trámite de ésta, a la vista de que el TC en principio parece favorable a que puedan ser tenidas aquellas, con una "adecuada motivación" debidamente "reforzada", como verdaderos "actos de interposición judicial" en el sentido y con los efectos a los que aludía con esa expresión en sus anteriores Resoluciones, en tanto que, por otro lado, mis compañeros no consideran necesario ni siquiera entrar a valorar el carácter de tales Resoluciones puesto que, en coherencia con nuestra conocida y reiterada Jurisprudencia, los tienen por irrelevantes una vez producida la presentación de la Querella dentro del plazo de vigencia de la acción.

En definitiva, finalizo insistiendo una vez más en que la decisión más acorde con mi interpretación de la norma aplicable (art. 132.2 CP ) no hubiera debido de ser otra, en la primera de nuestras Sentencias, en la que dictó el TC o, en todo caso, en ésta a la que se une el presente Voto Particular, que la de declarar la prescripción del delito de referencia.

Jose Manuel Maza Martin

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 1329/2009, de 4 de diciembre, que resuelve el recurso de casación número 1014/2004 .

Ya que se reitera el fallo y la ratio decidendi de los que me separé en su día, debo también reitera mi discrepancia. Ésta se cifra en que concuerdo con la interpretación del art. 132,2 Cpenal que el Tribunal Constitucional hace en su sentencia 63 /2005, al exigir, la "interposición de una actuación judicial" para que pueda entenderse producido el efecto interruptivo de la prescripción que contempla el art. 132,2 Cpenal. Tal interposición sólo puede consistir en un verdadero acto del juez abriendo ex novo la causa y orientando el proceso en una determinada dirección, o reabriendo, de idéntica forma y con la misma finalidad, la que estuviera provisionalmente sobreseída.

Dirigir el procedimiento es tanto como investigar una notitia criminis . Es decir, dada ésta, indagar judicialmente en un sentido, a tenor de ciertos datos, para reconstruir el caso. O, lo que es lo mismo, operar efectivamente con una hipótesis de trabajo que incluye alguna indicación atendible -indicio- relativa al posible autor o autores del hecho.

No existirán indicaciones de este género en una resolución que acuerde la apertura por la mera constatación del hecho (del resultado de una acción, en apariencia, criminal) y el archivo inmediato por falta de datos aptos para la investigación. Pues en este caso sólo habría la iniciación de un procedimiento sin dirigirlo contra alguien.

Por tanto, para que exista interrupción de la prescripción ex art. 132,2 Cpenal es preciso que el juez cuente con una noticia de delito y con una hipótesis acerca de la misma que le ponga en la pista de alguien, con un mínimo grado de concreción.

Podría tratarse de un alguien individual, ya identificado, o por identificar a partir de algún vestigio que lo señale. O de un alguien plural: totalmente determinado en su composición, sólo parcialmente identificado, o que parezca prima facie identificable por lo que ya se sabe de él.

Si se imputa a una persona como posible autor de una acción de ejecución individual y, por tanto, el procedimiento se dirige exclusivamente contra él, mientras esto suceda, cualquier otro sujeto estará excluido de la persecución y, por tanto, beneficiándose de la prescripción.

En consecuencia, ha de considerarse afectado por la dirección del procedimiento a todo aquel del que pueda decirse con fundamento racional y alguna base empírica que está comprendido en la hipótesis manejada por el instructor. Es patente que en el contexto normativo de referencia el término "culpable" no se usa en sentido técnico-jurídico. En efecto, no puede hablarse de "culpable" stricto sensu en esa fase preliminar del proceso, en la que apenas podría existir un apunte de imputación por verificar, provisional, por tanto.

Así, "culpable" a esos efectos será el que pudiera resultarlo en el curso de la investigación hecha posible por los datos que dan sustento a esa imputación inicial. Y en ningún caso podría serlo alguien por aparecer denotado como tal en un acto de parte, ya sea denuncia o querella, cuya simple formulación o presentación carece de aptitud, a mi juicio, para interrumpir la prescripción. Más aún en supuestos como el de esta causa, en que incluso el instructor inadmitió a trámite la querella.

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