STS 1249/2009, 9 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, instruyó Procedimiento de Tribunal del

Jurado nº 1/05 contra Justiniano, Fermina, Pio, Luis María y Victor Manuel, por delitos de asesinato y de encubrimiento, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, tramitado con el nº 35/06, que con fecha 24 de marzo de 2008, dictó sentencia que fue recurrida en apelación penal nº 20/08, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. que dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2009, con los siguientes antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- El día 24 de marzo de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son: "1º) Arsenio murió en la noche del 1 al 2 de octubre de 2004.- 2º) La muerte de Arsenio se produjo por shock hipovolémico a consecuencia de hemorragia masiva.- 3º) Dicha hemorragia fue consecuencia de que le clavaran un arma inciso-punzante-cuchillo o machete- en la parte izquierda del tórax que interesó y seccionó la arteria Subclavia.- 4º) Arsenio recibió, además de la anterior herida, no menos de otras seis causadas, podría ser, con igual arma y situadas en la parte inferior de cuello, en la región pectoral izquierda, en la región posterior lateral izquierda entre el séptimo y octavo arcos costales, que afectaron ambos pulmones. Estas heridas fueron anteriores a la muerte de Arsenio .- 5º) Arsenio recibió golpes con un objeto contundente, el palo o mástil de un hacha por su parte no cortante que le provocaron la fractura transversal del esternón. Dichos golpes y fractura se produjeron antes de que muriera.- 6º) Arsenio recibió varios golpes en la cara con un objeto contundente, que le produjeron destrucción de todo el macizo facial con fractura de mandíbulas superior e inferior, pérdida de varios dientes y rotura de otros. Estos golpes y sus efectos de destrucción y fracturas también se produjeron antes de que Arsenio muriera.-7º) Arsenio recibió un golpe en la región craneal con hundimiento del diploe en la zona posterior del hueso temporal derecho, que le fue causado con un objeto contundente como martillo o maza.- 8º) Las lesiones, en número no inferior a seis causadas con el cuchillo o machete y situadas en la parte inferior del cuello, en la región pectoral izquierda, en la región lateral derecha a la altura de la novena costilla y en la región posterior lateral izquierda entre el séptimo y octavo arcos costales, que afectaron ambos pulmones, unidas a la fractura transversal del esternón, a la destrucción de todo el macizo facial con fracturas de mandíbula superior e inferior, pérdida de varios dientes y rotura de otros y unidas al golpe en la región craneal con hundimiento del diploe en la zona posterior del hueso temporal derecho; en su conjunto y por su gravedad habrían producido la muerte de Arsenio, aunque no se le hubiera producido la lesión en la parte izquierda del tórax que interesó y seccionó la arteria subclavia.- 9º) Justiniano causó a Arsenio las heridas descritas en los números anteriores, con intención de causarle la muerte, sabiendo que con ello podía matarle y, a pesar de ello, le golpeó causándole la muerte.- 10º) Justiniano golpeó a Arsenio de un modo sorpresivo e inesperado, hallándose desprevenido, buscó de propósito o aprovechó que Arsenio sufría parálisis de los miembros inferiores y se hallaba sentado en una silla de ruedas que le era imprescindible para desplazarse, que se hallaba desarmado y que ambos se encontraban en el garaje de la casa sita en la CALLE000, parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000, en el término municipal de La Torre de Claramunt casa aislada por el terreno que la circunda, lo que impedía que Arsenio pudiera obtener socorro o ayuda, todo ello para evitar que aquél pudiera defenderse y para asegurar su propósito de herirle y matarle.- 11º Justiniano golpeó a Arsenio antes de matarle, para que sufriera el dolor de los golpes o, al menos, sabiendo que causaban tal sufrimiento o dolor, y tales golpes y heridas anteriores no eran necesarios para conseguir su muerte.- 12º) Justiniano ingirió, en la tarde y noche del 1 al 2 de octubre de 2.004, gran cantidad de cervezas y consumió una importante cantidad de cocaína, lo que no consta que disminuyera de modo importante su capacidad para comprender que matar a Arsenio era un acto ilícito ni su capacidad para abstenerse de agredirle y matarle.- 13º) Fermina, Pio, Luis María Y Victor Manuel se hallaban presentes cuando Arsenio recibió los golpes y heridas antes descritos.- 14º) Pio, en la tarde y noche del 1 al 2 de octubre de 2.004 ingirió gran cantidad de cerveza y consumió cocaína y hachís, lo que no consta le impidiera conocer la ilicitud de la agresión a Arsenio, aunque sí le afectara levemente para dicho conocimiento, pero el miedo que le produjo el enorme grado de violencia con que se producían los hechos le impidió actuar en modo alguno en la agresión.- 15º) El cadáver de Arsenio fue introducido en el maletero de un coche y trasladado por Justiniano, Fermina, Pio -quien iluminaba el camino desde el coche hasta el lugar que se dirá con un teléfono móvil- y Luis María a un paraje cercano denominado Coll de la Mata, donde fue dejado en el interior de un antiguo horno de cal en desuso.- 16º) Los mismos, junto con Victor Manuel se aplicaron a limpiar la sangre derramada y demás vestigios en el garaje donde se había causado la muerte de Arsenio . Dicho Victor Manuel extendió una capa de cemento en el suelo del garaje, en el lugar en que se había producido la muerte y barnizó la puerta del mismo que se había visto salpicada por sangre y otras sustancias orgánicas.- 17º) Asimismo, la silla de ruegas que usaba Arsenio fue lanzada en un recinto en que se acumulaba chatarra, en el trayecto entre la casa antes referida y Barcelona.- 18º) Días después de producida la muerte de Arsenio y dejado su cadáver en el referido horno de cal, Justiniano REGRESÓ A DICHO LUGAR y mediante una sustancia acelerante de la combustión, roció el cadáver y le prendió fuego.-19º) El traslado del cadáver y la limpieza del lugar, así como el lanzamiento de la silla de ruedas, fueron realizados para eliminar todo vestigio de la muerte de Arsenio e impedir su descubrimiento, como también lo fue el hecho de quemar el cadáver.- 20ª) Fermina Y Victor Manuel en 1 de octubre de 2.004 constituían pareja, convivían y tenían un hijo en común".- (sic)

El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA.- LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano, contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2008, en el Procedimiento de Jurado núm. 35/06, dimanante de la causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.".- La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva: "CONDENO A Justiniano, como responsable en concepto de autor del delito de ASESINATO ALEVOSO con ENSAÑAMIENTO, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de una quinta parte de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo le condeno a indemnizar a Nuria en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000 #).- ABSUELVO del expresado delito de ASESINATO ALEVOSO con ENSAÑAMIENTO, a Fermina, Pio, Luis María y Victor Manuel .- CONDENO a dichos Pio, Luis María y Victor Manuel, como responsables en concepto de autores del delito de ENCUBRIMIENTO, también descrito anteriormente, del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de su respectiva responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago cada uno de ellos de una quinta parte de las costas procesales.- ABSUELVO a Fermina del expresado delito de ENCUBRIMIENTO, y declaro de oficio una quinta parte de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los condenados, les será de abono el tiempo en que, respectivamente, han estado privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se les abonó en otra."." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Justiniano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con:

   1. El art. 24.1 de la CE

   2. El art. 24.2 de la CE, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

4. - (III).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ) y por infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 21.6 del CP .

5. - (2º I).- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 139 y 140 del CP .

6. - (2º II).- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 21.1 del CP .

7. - (3ª).- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de noviembre de 2009.

1.- La primera queja del recurrente denuncia lesión de garantías constitucionales, pese a

no invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limitándose a la del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.1 de la Constitución.

La argumentación de tal queja consiste en afirmar que la sentencia del Tribunal del Jurado funda la condena en un dato de hecho que la acusación no había atribuido al recurrente. Se habría producido así quiebra del acusatorio. El Ministerio Fiscal no habría atribuido al recurrente la herida, a la postre letal, consistente en sección de arteria subclavia con cuchillo, sino otros golpes. Pero el veredicto, primero, y la sentencia del Tribunal del Jurado, después, establecen que la herida letal ha sido aquella que no se atribuyó a este acusado en la acusación.

2. - Dado que la sentencia recurrida en casación no es la dictada por el Tribunal del Jurado, sino la que en segunda instancia dicta el Tribunal Superior de Justicia, el recurso abarcaría el reproche a ésta de no haber estimado la apelación ante el mismo contra la sentencia primera de la instancia.

   Es de resaltar al respecto que en el recurso de apelación, y por ello en la sentencia que lo resuelve, y que es la aquí recurrida, no se plantea esa cuestión de quiebra de acusatorio.

   Sea, o no, porque en la apelación y en este recurso el penado es defendido por diversos Letrados, lo cierto es que tal cuestión es nueva, suscitada "per saltum ", y por ello inadmisible.

   No obstante el fundamento jurídico octavo de la recurrida, resolviendo el motivo quinto de la apelación, entró en la cuestión de la autoría del navajazo que secciona la aorta y es la herida letal. Resolvió el Tribunal Superior de Justicia esa cuestión como atinente a la valoración de la prueba. Pero admite que el motivo de la apelación se había amparado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es decir como vulneración de garantías constitucionales. En esa medida, y aunque el Tribunal de la apelación no haya tratado la cuestión de la divergencia entre los términos de la acusación y los del fundamento de la condena, cabe entrar a decidir el motivo del recurso interpuesto ante nosotros.

3. - Al respecto sería suficiente reiterar las atinadas palabras de la impugnación tan acertadamente formulada por el Ministerio Fiscal.

   En efecto no puede olvidarse que el Ministerio Fiscal, cuando formula la acusación previa al juicio, atribuye al ahora recurrente una serie de golpes "con el ánimo de quitar la vida a Arsenio " y añade que "simultáneamente" -expresión que excluye de las conclusiones definitivas, sin que ello acarree consecuencias a estos efectos- otra acusada acometió a la víctima con un cuchillo produciendo la sección de arteria subclavia y que fue esta herida "lo que determinó la muerte". A continuación, en sede de conclusión tercera, afirma que ambos -junto con otros, son "coautores responsables del artículo 28 del Código Penal " en relación al delito de asesinato.

   Es decir que el Ministerio Fiscal en su acusación postula la imputación de la muerte al recurrente incluso para la hipótesis de que su contribución material a la producción de la muerte no fuera otra que la que acabamos de describir.

   Y tal tesis es totalmente estimable. La concurrencia de varios sujetos con plurales contribuciones a la producción de la muerte, compartiendo el designio de causar ésta, sea la pactum scaeleris asumido al tiempo de los hechos, o, como en este caso se entiende por la acusación, previo, ha sido considerada determinante de coautoría del nº 1 del artículo 28 del Código Penal . Y ello sin que la distribución funcional de trabajo en la empresa criminal tenga relevancia alguna, ni siquiera en supuestos de asimetría en la entidad de las contribuciones.

4. - Tampoco cabe aceptar el reproche de que la sentencia diverge de la hipótesis de la acusación de manera relevante.

   Los hechos probados proclaman que la muerte de la víctima derivó de la hemorragia subsiguiente a la herida que seccionó la arteria (puntos 2º y 3º de aquéllos) pero también (punto 8º de lod mismos) que el conjunto de otras heridas inferidas -unas con instrumento inciso cortante y otras consistentes en golpes como los atribuidos al recurrente- "en su conjunto y por su gravedad habrían producido la muerte de Arsenio aunque no se le hubiera producido la lesión en la parte izquierda del tórax que interesó y seccionó la arteria subclavia".

Bajo la misma invocación de vulneración de garantías constitucionales, se alega que ha sufrido indefensión en la segunda instancia. Argumenta, bajo la nueva dirección Letrada, que en aquélla fue defendido, como apelante, por el mismo Letrado que defendía a otro penado y que era apelado. Y que, por ello, aquél no podía a un tiempo defender, en su nombre, una petición de nulidad del juicio, que, al otro defendido perjudicaba.

Estima que, de tal guisa, compartir la defensa de ese Letrado, asesor de quienes tenían intereses contrapuestos, le perjudicó.

Prescindiremos de la calificación de una tesis que vierte sobre el Letrado de la instancia tan ominoso parecer.

Una vez más con tino indica el Ministerio Fiscal en su impugnación, y ello basta ahora, que, en tal caso, el interés perjudicado sería el de quien no era favorecido por esa nulidad.

1.- En tercer lugar, aunque identificado como motivo II, alega, como otra vulneración constitucional, la de la garantía de presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se argumenta: a) que la sentencia del Tribunal del Jurado parte de una premisa fáctica no avalada por prueba alguna: atribuirle al recurrente el concreto acto de apuñalar a la víctima con sección letal de la arteria;

2. dato que ni siquiera fue objeto del veredicto recabado del Jurado;

3. éste incluiría hechos susceptibles de dispar respuesta los unos en relación a los otros, vulnerando las reglas de su conformación;

4. la condena ignoraría el dato esencial de que los actos realizados por este acusado "en ningún caso fueron los causantes de la muerte" de la víctima;

5. la motivación del veredicto por el Jurado sería, en lo esencial, inexistente.

2. - Desde luego una tal construcción es difícilmente compatible con la exigencia de nítida separación de los motivos diferentes con los que la casación se articula. Y cabe también reprocharle que no va dirigido a combatir la sentencia aquí recurrida que, nuevamente reiteramos, es la dictada por el Tribunal Superior en grado de apelación.

   En esa segunda instancia el recurrente invoca el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, solamente en dos ocasiones y con dos específicas referencias: la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.1, o, alternativamente, 21.1 del Código Penal, en el primer caso, y por inaplicación del artículo 20.2 también del Código Penal, en el segundo .

   Dicho apartado e) del artículo 846 bis c) de la LOTJ es la sede específica -al margen del cauce del artículo 846 bis c) apartado b), que autoriza lo mismo en relación a otras normas constitucionales- para someter a control en vía de recurso la vulneración de la garantía constitucional.

   Pues bien, esas dos quejas son resueltas por la sentencia ante nosotros recurrida -la dictada por el Tribunal Superior- en sus fundamentos jurídicos noveno y décimo al dilucidar la concurrencia, en el primer caso, de las agravantes de ensañamiento y alevosía, y, en el segundo, de la supuesta exención o atenuante fundada en las condiciones personales del sujeto al actuar.

   Lo que determina ya causa de inadmisión de este motivo en cuanto plantea la vulneración de la garantía constitucional, referida al hecho principal determinante de la condena.

   Diversamente, las quejas que conciernen al objeto del veredicto -recepción entre los hechos probados, corrección en el contenido de la pregunta y motivación- fueron objeto de recurso de apelación y resueltas en la sentencia recurrida. Correlativamente en los fundamentos jurídicos séptimo, quinto y sexto.

   En la medida que el alcance de estas quejas puede suscitar la cuestión de la suficiencia probatoria para afirmar el hecho que justifica la condena, obviaremos aquella causa de inadmisión, en aras a, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, enmendar los errores técnicos en la estrategia de formulación del recurso de apelación.

   Examinaremos las diversas quejas.

3. - En primer lugar la corrección del objeto del veredicto y su paralelismo con la descripción de hechos probados enunciada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

   En parte, a ello hace referencia el motivo tercero de la apelación, resuelto, desestimándolo, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Superior. Allí ya se reprochó a la parte el aquietamiento con la conformación del objeto del veredicto.

   El artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, manda que se exponga, en primer lugar, como objeto del veredicto el hecho principal de la acusación. Es obvio que ese hecho como unidad o conjunto se integra por una pluralidad de datos fácticos. Como tales deben considerarse todos aquellos sin cuya afirmación no cabe considerar cometido el delito imputado. Siendo desde luego improcedente incluir entre tales cualquier dato cuya inexistencia no altere en absoluto la afirmación de que el delito se ha cometido.

   Por ello nada es menos acorde a la previsión legal que la distribución de aquel presupuesto histórico del delito en un mosaico de enunciados fácticos que, aislados, serían por sí solos insuficientes para poder declarar que el delito ha sido cometido. Salvo que, además, ese analítico sistema de proposición incluya datos superfluos. Y son superfluos aquellos cuya afirmación o negación no altera el fallo. Y que, por eso, mal pueden calificarse ni de favorables ni de desfavorables.

   Y lo mismo cabe decir respecto de los hechos no principales. Es decir aquellos cuya afirmación determina una correlativa consecuencia jurídica en cuanto a los grados de ejecución, modalidad de participación o circunstancias eximentes o modificativas. Los párrafos que los enuncian deben incluir el total conjunto de los datos fácticos sin cuyo conjunto no cabría decidir respecto a dicha consecuencia jurídica. Y deben excluir cualquier dato fáctico del que aquella decisión no dependa.

   Es respecto de dicho párrafo que aglutina ese conjunto de datos sobre el que se cierne la prohibición de que incluya conjuntos que como tales son susceptibles de ser declarados los unos probados y los otros no.

   En relación a los individuales datos fácticos que se incluyen en el conjunto, es claro que cada uno de ellos puede estimarse probado con independencia de que otro dato del conjunto no lo sea. Pero esa eventual diversa respuesta es irrelevante. Porque, de estar bien conformado el conjunto, bastará que solamente uno de los datos sea tenido por no probado para que el conjunto sea desechado. Por eso, no es a tales datos, entre sí vinculados por la necesidad de la conjunta concurrencia, a los que se refiere el veto del artículo 52.1 a), apartado primero, inciso final, de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Lo que este prohíbe es la inclusión en un solo párrafo de conjuntos para ser decididos por el Jurado con una sola respuesta, pese a que éste podría tener un conjunto por totalmente probado y otro conjunto en todo o en parte como no probado.

   Ciertamente el objeto del veredicto fue conformado por el Magistrado Presidente claramente al margen de tal interpretación de la norma.

   No obstante el recurso no puede prosperar.

   Porque los datos cuya simultánea inclusión en el objeto del veredicto se denuncian como susceptibles de respuesta diversa en cuanto a la afirmación de su veracidad por el Jurado eran de aquellos que deberían haber sido incluidos en un único párrafo como hecho principal. De tal suerte que la negación de uno de ellos supondría la negación del conjunto en el que se integra, aunque considerasen que el resto de los datos individuales eran verdaderos.

   En efecto el recurrente reprocha al objeto del veredicto la formulación de la proposición octava. En ella se plantea una cuestión: si el conjunto de heridas causadas a la víctima, diversas de la que seccionó la arteria -que fue la pericialmente responsabilizada de la muerte de la víctima- hubieran producido por sí también dicha muerte.

   La queja no se dirige, como sería explicable, a la insuficiencia de tal enunciado para por sí solo permitir imputar al recurrente el delito de homicidio. Para ello habría de integrarse, formando conjunto, y como contenido del mismo párrafo la atribución de esas heridas al recurrente y el elemento subjetivo del dolo de muerte.

   La queja lo que denuncia es que se enuncien cada una de las heridas que forman aquel conjunto. Porque puede que alguna sea atribuible al sujeto y otras no, porque puede que alguna aporte potencialidad letal al conjunto y otra sea indiferente.

   Ahora bien, es evidente la irrelevancia de tal eventualidad. Las consecuencias jurídicas serían las mismas si el Jurado excluye de la contribución al resultado letal alguna de las heridas específicamente enumeradas en dicha proposición octava.

   Por eso hubiera sido preferible que la proposición se enunciara de forma más sencilla: Atribuyendo al acusado la causación de heridas que, incluso de no mediar la sección de la arteria que adelantó la muerte de la víctima, hubieran ocasionado ésta igualmente, siendo dicha muerte procurada por el acusado . Tal sencillo enunciado haría inútil las múltiples proposiciones del laberíntico objeto que en definitiva se propuso al Jurado.

   Ciertamente a ello se habría de añadir, en su caso, otra proposición separada sobre coautoría en la que se instase al Jurado a decidir si el acusado actuó en acuerdo con otros para aunar las acciones hacia el mismo objetivo de causar la muerte de la víctima. Tal como deriva de la letra c) del artículo 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   Pues bien, en la medida que el defecto que cabe denunciar es justamente el inverso del denunciado y que éste no trasciende de manera significativa al conocimiento de la inequívoca decisión del Jurado sobre la cuestión esencial de la causación de la muerte por el recurrente, el motivo debe ser rechazado.

   Como tampoco cabe admitir la protesta de que lo afirmado por el Magistrado Presidente como hecho probado discrepa de lo que estimó acreditado el Jurado.

   La Sentencia del Tribunal del Jurado, según se recoge en la misma y en la dictada en apelación, afirma, como hecho 9', que las lesiones causadas por el recurrente -descritas en el enunciado octavo- causaron la muerte.

   Los enunciados 9ª y 9ª-A propuestos al Jurado, fueron respondidos por éste aceptándolos afirmativamente. En los mismos se viene a decir que la persona o personas que causaron a la víctima las heridas descritas en el enunciado 8ª, entre ellas las atribuidas también por el Ministerio Fiscal al recurrente (golpe en región craneal), lo hicieron con intención de matar a la víctima (enunciado 9ª con siete votos a favor) y desde luego "sabiendo que con ello podían matarle" (enunciado 9ª A, aceptado por unanimidad) y, se concluye, "le golpearon y apuñalaron causándole la muerte".

   En consecuencia el hecho probado es fiel reflejo de la decisión contenida en el veredicto del Jurado.

4. - Finalmente examinaremos la cuestión de la suficiencia probatoria en relación a la proclamación como probado del hecho de que el recurrente fuese autor material de la sección de arteria causante de la muerte y de la efectividad de los actos que sí realizó como causa de la muerte de la víctima.

   Las dos quejas se resumen en una: no existe prueba alguna que avale la tesis de que los actos del recurrente causaron la muerte de la víctima.

   Y a ambas se vincula la cuestión de la motivación del veredicto que, en el motivo cuarto de la apelación, se alega para oponerse a la declaración de hechos probados. A lo que se añade que la jurisprudencia constitucional venga manteniendo la discutible tesis de que la motivación forma parte del contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Respecto de, en parte, esta tesis la sentencia ante nosotros recurrida, dictada por el Tribunal Superior, argumenta, en los fundamentos jurídicos sexto y octavo, rechazando los motivos cuarto y quinto de la apelación.

   Examinadas las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se comprueba que el acta suscrita por el Jurado con su veredicto dedica las páginas 63 a 69, ambas incluidas, del acta del veredicto a exponer los elementos de juicio a que atendió para formar su decisión.

   Lo que el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado impone al Jurado, es exactamente lo que dicha acta establece: indicar los elementos de convicción que han atendido y una sucinta explicación de las razones por la que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados

   El alcance de dicho imperativo no será comprendido si no se atiende a que esas razones y la decisión que justifican son posteriores a una decisión adoptada por el Magistrado Presidente. Aquella por la que les somete el objeto del veredicto. Y esta previa decisión debe contar también con las razones que la justifiquen. Dado que la propuesta al Jurado para que decidan el veredicto que se les propone implica que no concurrían razones para adoptar la decisión de no disolución del Jurado y dado que ésta procede cuando no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena, se comprenderá que la valoración de existencia de esta prueba de cargo no corresponde al Jurado sino al Magistrado Presidente.

   Solamente desde esa premisa se comprende lo prescrito en el artículo 70.2 de la misma Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

   De lo que deriva que, si la sentencia ha de anularse por vulnerar la garantía de presunción de inocencia, la motivación que ha de controlarse no es la que el Jurado expone sino la que el Magistrado omite o expresa sin alcanzar el canon de constitucionalidad derivado de la citada garantía. Lo que tanto rige para la casación, como para determinar la admisibilidad del motivo de apelación. Porque ésta solamente cabe cuando lo alegado es que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena.

   La existencia de esta base razonable es controlada, como dijimos, por el Magistrado ex artículo 49 y justificada ex artículo 70, ambos de la LOTJ . Solamente desautorizando esta actuación del Magistrado cabe estimar el recurso de apelación, con la subsiguiente absolución.

   No cabe, a esos efectos, discutir la suficiencia de lo expuesto por el Jurado. La exigencia a éste de la indicación de los elementos de juicio que tomó en consideración será útil a fin de constatar que su veredicto no ha sido conformado con vulneración de las normas que fijan cual es la prueba en que aquél puede ser fundado. Y, por otro lado, dado que el sometimiento del objeto del veredicto contempla como lícitamente posible la alternativa entre la afirmación y la negación de su veracidad, la eventual arbitrariedad de la opción, mostrada en lo que el Jurado expresa, pueda determinar la nulidad del veredicto por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con las consecuencias inherentes. No la absolución que correspondería por lesión del derecho a la presunción de inocencia, cuya salvaguardia deriva de la no revocación de la decisión del Magistrado Presidente.

   Pues bien, como con acierto expone la sentencia del Tribunal Superior dictada rechazando la apelación, (fundamento jurídico sexto) la motivación que incumbía al Magistrado Presidente -que por lo demás ni complementa ni sustituye a la del Jurado- no solamente es harto suficiente a los efectos de la garantía constitucional, como expresión de motivos, sino que también constata la razonabilidad de los motivos que expone.

   En efecto, sobre el factor causal de la muerte subraya como el informe médico forense acreditó, y el Jurado aceptó, que, además de la afección de la arteria subclavia, las demás heridas y golpes tenían entidad suficiente para causar la muerte.

   También se recoge la trascendencia probatoria de las manifestaciones de los coimputados que permiten afirmar la voluntad homicida del recurrente. Y de satisfacerla con los procedimientos aleves y propios del ensañamiento. Manifestaciones de coimputados que, expone el Magistrado Presidente contaban con la corroboración del dictamen del forense y de las piezas de convicción

   No se trata de que tales medios de prueba "presten apoyo al Jurado", como se desliza en la sentencia de primera instancia. De lo que se trata es de que tales medios practicados en el juicio oral permiten estimar que, si el Jurado decide afirmar los enunciados del objeto del veredicto, este veredicto, a juicio del Magistrado Presidente y bajo su responsabilidad de decisión, no vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y en la medida que esta decisión del Magistrado Presidente no es revocable, no cabe ya entrar a examinar el veredicto del Jurado en lo atinente a la motivación, si no es bajo otro motivo casacional que invoque una garantía -tutela judicial efectiva sin indefensión- diversa de la presunción de inocencia y, por supuesto, a efectos diversos.

   Con todo cabe aún añadir que el Jurado expuso que aceptó lo que, en el acta del juicio en sesión de 24 de octubre de 2007 (folio 379) se documenta como dicho por el forense respecto de la autopsia, cuando contesta a la defensa de la coacusada absuelta. Y en dicha acta consta que los golpes que en todo caso se atribuyen al recurrente, sobre el cráneo de al víctima, le produjeron hundimiento de la zona lateral del cráneo, que esa lesión conduciría a la misma a una situación crítica, y que podría haberse producido en vida, por más que posterior a la herida torácica, sin descartar que algunas de las heridas en cabeza precedieran a la de arma blanca. Y, siguiendo esa propuesta pericial, argumenta el Jurado que la muerte se produce por la "concatenación de las agresiones que al final le causaron la muerte". Además, dice el Jurado, estuvo a lo dicho por los mismos acusados.

   Los citados elementos de juicio justifican sobradamente la decisión de que el Jurado se inclinase por responder afirmativamente a unas propuestas para las que el Magistrado Presidente había valorado que, antes incluso de tal exposición por el Jurado, los medios de prueba reportaban base lógica suficiente.

   Por ello este motivo también se rechaza.

Como motivo designado III, el recurrente reclama, en cuarto lugar, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La cuestión está totalmente ausente en la sentencia dictada por el Tribunal Superior.

Y lo está porque la parte no lo ha planteado en su apelación.

Como aquélla es la resolución aquí recurrida en casación, no cabe revisar tal queja.

Dentro del grupo de motivos por infracción de ley, designándolo como SEGUNDO, I, denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del artículo 139.1 y 140 en relación con el 22.1 y 138, todos del Código Penal .

En realidad en este apartado del recurso lo que se viene a formular es una mera reiteración de alegaciones ya expuestas en los motivos anteriores.

Basta pues para rechazarlo dar por reproducido lo expuesto en los anteriores fundamentos.

Como motivo SEGUNDO II denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no considerar una exención incompleta al amparo del artículo 21.1ª en relación con el 20.1º del Código Penal .

Como con renovado acierto expone el Ministerio Fiscal, la pretensión carece de todo apoyo en la declaración de hechos probados que, en este cauce casacional, debe permanecer incólume.

Allí -enunciado 12º- se descarta expresamente que la copiosa ingesta de alcohol y consumo de cocaína en las proximidades del hecho disminuyera ni la capacidad de comprender la ilicitud de la muerte que se causaba ni disminuía tampoco la capacidad para abstenerse de la agresión por parte del recurrente.

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia aquí recurrida, dictada por el Tribunal Superior, se razona que, además de no acreditarse error valorativo en la prueba que llevó a excluir aquel efecto, presupuesto de la modificación de responsabilidad reclamada, la decisión del Jurado dista de ser contradictoria, pues la ingesta y consumo no discutidos de los indicados tóxicos no llevan necesariamente a la alteración de facultades alegadas.

Menos aún cabe acoger la alegación de una psicopatía que se formula en el recurso de casación respecto de la cual no aparece planteamiento alguno en la sentencia del Tribunal Superior. Ni, desde luego, aparece proclamada en los hechos probados de la sentencia condenatoria. Muy al contrario la sentencia condenatoria da cuenta de la respuesta 17ª del Jurado en la que expresamente declara no probado que este recurrente padeciera o estuviera afectado por suerte alguna de "trastorno psíquico de psicosis paranoide" (sic), lo que, añade el Magistrado Presidente, funda el Jurado en informes de forenses especialistas en psiquiatría.

Como motivo que designa TERCERA se plantea una denuncia de error en la valoración de la prueba al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aunque se admita en casación un motivo casacional que no cabe formular en apelación, lo cierto es que el precepto legal invocado exige la indicación de documentos que tengan tal carácter a efectos de esta casación. Y no lo tienen conforme a reiterada jurisprudencia el acta del juicio oral ni, de manera incondicionada, los informes periciales.

El acta se invoca para replantear nuevamente la existencia de prueba que permita justificar la imputación del delito al recurrente. Así, se dice, de las pruebas recogidas en el acta -declaraciones de coimputados y pericias- no se derivaría ni que la causa de la muerte sean los actos del recurrente ni que el acto causante de la muerte lo ejecutase éste.

Obviamente se confunde con prueba documental la mera documentación de pruebas personales. Y éstas no pueden invocarse a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tampoco los informes periciales cuando no son estos contestes y la decisión de apartar de lo que proclaman de manera arbitraria.

Es obvio que la motivación de veredicto y de sentencia han puesto de manifiesto los plurales informes periciales y su acogimiento como razón de la decisión. Por ello este motivo también se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.